（法学专业论文）论中国防扩散出口管制法律的完善.pdf

中文提要 防止大规模杀伤性武器及其运载工具扩散，减少战争风险已成为国际社会的 共识。而实现该目标最重要的手段就是出1 3 管制。防扩散出1 3 管制不仅要对核武 器、化学武器、生物武器和运载这些武器的运载工具导弹实行严格的控制， 而且要对与之相关的物项、技术和服务等一并实施控制。 随着中国的发展与防扩散政策的调整，自二十世纪8 0 年代起，中国逐步融 入国际防扩散体系中，相继加入或签署了核不扩散条约、禁止化学武器公约 和禁止生物武器公约等国际防扩散公约。这些国际公约对于中国防扩散出1 3 管制的立法与实践产生重大影响。二十世纪九十年代至二十一世纪初，在防扩散 出口管制的立法方面，中国取得了重大进展，相继颁布实施了一系列涵盖核、生、 化、导和军品的出1 3 管制条例，使得防扩散出1 3 管制的法律制度得以大大加强， 中国严格履行防扩散国际义务的形象也得到了进一步提升。 但是，从现实和发展的角度看，中国的出口管制法规还存在一些不足之处。 主要的问题在于上位法依据不够充分，法律地位不高，不足以引起社会的广泛重 视；控制范围与国际上仍存在一定差距；除用于大规模杀伤性武器的物项和技术 外，在用于常规武器的敏感军民两用品的出口管制方面，还有很多法律空白，从 维护国家安全利益角度，应加强相关立法：现行的出口许可制度缺乏灵活性，许 可种类单一，不利于在有效实施管制的同时，减少行政成本、减轻企业的负担； 出口经营者的权利义务不平衡，对经营者的引导作用不足；强调前期审批，对后 期监管规定较少，特别是主管部门的执法手段不足己影响到执法的效果。另外， 尽管法规中确定了政府主管部门，但在机构、人员和经费的保障上缺乏力度，目 前的管理也分散在各个部门。 为更好地维护国家安全、社会公共利益和外交利益，中国应当不断完善现 有的法律法规。主要措施包括研究制订专门的出口管制法；研究将敏感军民两用 品纳入防扩散出口管制体系中；跟踪国际形势，进一步细化调整控制范围和控制 清单，实现动态管理：细化现有法规规定，使其更具操作性，并可以为出口经营 者提供更多指导，形成政府与社会共同遵纪守法的良性互动；加强对主管部门的 查处违规案件授权，为出口管制的严格执法打下良好的法律基础：通过法律形式 确定统一的国家出口管制部门，整合现有相关部门的职能，以最大限度发挥行政 部门作用和体现精简、效能的原则。 s u m m a r y t o p r e v e n tt h ep r o l i f e r a t i o no fw e a p o n so f m a s s d e s t r u c t i o n ( w m d ) ，a n dr e d u c e t h er i s ko fw a rh a sb e c o m ea ni n t e m a t i o n a lc o n s e n s u s e x p o r tc o n t r 0 1 i st h em o s t s i g n i f i c a n tw a y t oa c h i e v et h eg o a l t h en o n p r o l i f e r a t i o n e x p o r tc o n t r o ld o e sn o to n l y i m p o s er i g i dc o n t r o lo v e rn u c l e a r ，c h e m i c a l ，b i o l o g i c a lw e a p o n sa n dt h e i rd e l i v c r y s y s t e m 一- - m i s s i l e st h e m s e i v e s ，b u ta l s o c o n t r o lt h e i t e m s t e c h n o l o g ya n ds e r v i c e r e l a t e dt ot h e m w i t l lt h ed e v e l o p m e n to fc h i n aa n di t s n o n p r o l i f e r a t i o np o l i c i e s ，s i n c e19 8 0 ，s c h i n ah a sg r a d u a l l ye n t e r e di n t ot h ei n t e r n a t i o n a ln o n p r o l i f e r a t i o ns y s t e m c h i n a h a ss u c c e s s i v e l ya c c e d e dt oo rs i g n e dt h et r e a t yo nt h en o n p r o l i f e r a t i o no f n u c l e a r w e a p o n s ，t h ec h e m i c a lw e a p o n sc o n v e n t i o n ，t h eb i o l o g i c a lw e a p o n sc o n v e n t i o n t h e s ei n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sh a v ep r o f o u n di m p a c to nc h i n a sl e g i s l a t i o na n d p r a c t i c e f r o m19 9 0 st o e a r l y 2 l “c e n t u r y , c h i n ah a sm a d es i g n i f i c a n tp r o g r e s si nt h e l e g i s l a t i o no fn o n p r o l i f e r a t i o ne x p o r tc o n t r 0 1 c h i n ah a sp r o m u l g a t e das e r i e so f e x p o r tc o n t r o lr e g u l a t i o n sc o v e h n gn u c l e a r , c h e m i c a l ，b i o l o g i c a l ，m i s s i l ea n da r m s f i e l d s t h u s 也en o n p r o l i f e r a t i o ne x p o r tc o n t r o ls y s t e mh a sb e e n g r e a t l ye n h a n c e da n d t h ec h i n a s i m a g e i nt h ew o r l da sar e s p o n s i b l e c o u n t r ys t r i c t l ya b i d i n gb yi t s i n t e r n a t i o n a lo b l i g a t i o n sh a sb e e nf u r t h e rp r o m o t e d h o w e v e r , f r o map r a c t i c a la n dd e v e l o p i n gp e r s p e c t i v eo fv i e w , t h e r ea r es t i l l s h o r t c o m i n g sw i t hr e g a r dt o t h ee x i s t i n g e x l ：i o r t c o n t r o lr e g u l a t i o n s t h em a j o r p r o b l e m si n c l u d et h ef o l l o w i n g l a c k i n go fa nu p p e rl a w , t h ee x p o r tc o n t r o li n c h i n ad o e s n th a v ead u el e g a ls t a t u s t h ep r e s e n tl e g i s l a t i o ni ss t i l ln o ta d e q u a t e e n o u g hf o rr a i s i n gb r o a d e rs o c i a la w a r e n e s s t h e r ei ss t i l lag a db e t w e e nc h i n aa n d t h ei n t e m a t i o n a ln o r mi nt e r m so ft h ec o n t r o l s p e c t r u m e x c e p tf o rt h ei t e r n sa n d t e c h n o l o g yu s e df o rw m d t h e r e a r eb l a n k si nt h ee x p o r tc o n t r o lo f s e n s i t i v ed u a l u s e i t e m sf o rc o n v e n t i o n a la r m s i no r d e rt o s a f e g u a r d n a t i o n a l s e c u r i t y , r e l e v a n t l e g i s l a t i o n s h o u l d b ei n t r o d u c e d t h e p r e s e n tl i c e n s i n g m e c h a n i s mh a s1 i t t l e f l e x i b i l i t y t h e r ei so n l yo n ef o r n lo f l i c e n s e w h i c hi sn o tg o o df o rr e d u c i n gt h e a d m i n i s t r a t i v ec o s t sa n dr e l i e v i n gt h eb u r d e no ne n t e r p r i s e sw h e nm a i n t a l n i n ga l l e r i e c t i v ee x d o r tc o n t r 0 1 t h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h ee x p o r t e ra r en o tw e l l b a l a n c e d t h e r ei sal a c ko f p r o p e rg u i d a n c ef o r t h ee x p o r t e r m o r es t r e s s e sa r ep u to n t h ep r e l i m i n a r y1 i c e n s e ，w h i l i n gr e g u l a t i o no nf o l l o w i n gs u p e r v i s i o na r el e s sn o t i c e d e s p e c i a l l yt 1 1 ei n a d e q u a c yo f e n f o r c e m e n tm e t h o d so ft h ec o m p e t e n ta u t h o r i t i e sm a y i n f l u e n c et h ee f f e c t i v e n e s so fe n f o r c e m e n t i n 甜d i t i o n a l t h o u g ht h er e s p o n s i b l e a g e n c i e sh a v eb e e na u t h o r i z e db yr e g u l a t i o n s ，t h ea d m i n i s t r a t i v es t r u c t u r e ，h u m a na n d f i n a n c i a lr e s o u r c e sa r es t i l lf a rf r o me n o u g h t h em a n a g e m e n to fe x d o f tc o n t r o li s t o o s p r e a do u ta m o n g d i f f e r e n tg o v e r n m e n tb o d i e s w i t hav i e wt o s a f e g u a r d n a t i o n a l s e c u r i t y , s o c i a la n dp u b l i c i n t e r e s t sa n d d i p l o m a t i ci n t e r e s t s ，c h i n as h o u l dc o n s i s t e n t l ym o d i f ya n di m p r o v et h ep r e s e n tl a w $ a n dr e g u l a t i o n s m a j o rm e a s u r e s i n c l u d et h e f o l l o w i n g m a k ef u r t h e rs t u “t o s t i p u l a t es p e c i a ll a w o n e x p o r tc o n t r 0 1 s t u d yt h ef e a s i b i l i t yt oi n c l u d et h ec o n t r o lo n s e n s i t i v ed u a l u s ei t e m si n t ot h e e x i s t i n gn o n p r o l i f e r a t i o ne x p o r tc o n t r o ls y s t e m t r a c et h ei n t e m a l i o n a lm o m e n t u m ；f u r t h e rd e f i n et h ec o n t r o ls c o p ea n dc o n t r 0 1 1 i s tf o r ad y n a m i cm a n a g e m e n t f u r t h e ri m p r o v ep r e s e n tr e g u l a t i o n st om a k et h e mm o r e o p e r a t i o n a l a n dp r o v i d et h ee x p o s e rw i t hm o r eg u i d a n c ea n di n s t r u c t i o n s t h u sa p o s i t i v ei n t e r a c t i o nw i l lb ef o s t e r e db e t w e e n 血eg o v e r n m e n ta n dt h es o c i e t y g i v e m o r ea u t h o r i t i e st oc o m p e t e n ta u t h o r i t i e si ni n v e s t i g a t i n gv i o l a t i n gc a s e s ，a n dp l a c ea s o u n dl e g a lb a s ef o rs t r i c te n f o r c e m e n t e s t a b l i s hau n i f i e d g o v e r n m e n to r g a n r e s p o n s i b l ef o re x p o r tc o n t r o la n d c o n f o r mt h er e s p o n s i b i l i t yo f p r e s e n ta u t h o r i t i e st o e x e r tt h e g o v e r n m e n ta u t h o r i t y t ot h e u p m o s ta n dt o i l l u s t r a t et h e p r i n c i p l e o f s i m p l i c i t ya n d e f f e c t i v e n e s s 引言 二十一世纪的安全形势总体保持着稳定的态势，但是传统安全问题和非传 统安全问题相互交织，不确定、不可预测因素仍在不断增加。2 0 0 1 年9 月1 1 日， 在世界最繁华都市纽约发生的举世震惊的恐怖主义袭击，以及随后的炭疽 事件，从根本上改变了人们的安全理念。大规模杀伤性武器的扩散被视为世界 安全的主要威胁之一。美国以此为契机，将防扩散与反扩散列为国家安全战略 的最优先内容，并且强调反扩散重于防扩散，力图重塑核不扩散机制，通过其 “防扩散安全倡议”( p s i ) ，建立一种新型全球反扩散模式来阻止大规模杀伤性 武器的扩散。在美国的主导下，防扩散、反扩散几乎成为当前国际军备控制与 裁军的唯一内容2 。 “9 1 1 ”以后发生在国际上的其他一些重大事件也都与防扩散有着密切关 系。例如：美英联军对伊拉克发动的战争、朝鲜核问题、伊朗核风波以及利比 亚放弃核武器发展计划等等3 。 一时间，防止大规模杀伤性武器及其运载工具扩散问题在国际安全领域中 日益突出，与恐怖主义、跨国犯罪、武器扩散、疾病传播等一并对国际和平与 安全构成严重挑战4 ，成为当今世界对人类的共同威胁，从而引起国际社会的高 度关注。亚太经合组织、欧盟、八国集团、东盟地区论坛以及其他国际组织纷 纷增加防扩散议题。2 0 0 4 年4 月，联合国安理会通过有关核生化导武器扩散的 第1 5 4 0 号决议5 ，这是联合国安理会历史上通过的首个防扩散决议。 防止大规模杀伤性武器及其运载工具扩散，减少战争风险已成为国际社会 的共识。而实现该目标最重要的手段就是出口管制。美国国会技术评估办公室 的一份报告指出，出口管制将继续成为防扩散的有力的工具6 。防扩散出口管制 不仅要对核武器、化学武器、生物武器和运载这些武器的运载工具一导弹实行 严格的控制，而且要对与之相关的物项、技术和服务等一并实施控制。然而， 出口管制并不是彻底制l f _ = 大规模杀伤性武器的灵丹妙药。从长期效应来看，他 们很可能制止不了一个铁了心的扩散者，但他们可以在短期内为找到其他防扩 散手段争取到宝贵时间。 唁恩帕斯卡尔桑德斯、大规模杀伤性武器? 、( s i p r l 年鉴2 0 0 3 、世界知识出版杜、2 0 0 4 年、第一版。 z 李根信、朱强国、滕建群、 2 0 0 3 年国际军备控制与裁军形势、2 0 0 4 ：国际军备控制与 裁军报告、世界知识出版社、2 0 0 4 年、第一版。 ，李根信、朱强国、滕建群、( 2 0 0 3 年国际军备控制与裁军形势、 2 0 0 4 ：国际军备控制与 裁军报告世界知识出版杜，2 0 0 4 年、第一版。 。中国外交部张业遂副部长在第五届中美军控、裁军与防扩散研讨会上的讲话、 h t t p ：l w w w f m p r c g o v c n c h n w j b z z j g j k s j k s x w l b t 1 4 3 5 2 4 h t m 、2 0 0 4 年7 月2 0 日。 5 联台国第1 5 4 0 ( 2 0 0 4 ) 号决议、h t t p ：w w w u n , o m c h i n e s e a b o u t u n n r i n o r 2 s s c s r e s 0 4 s 1 5 4 0 h t m 、2 0 0 4 年4 月2 8 日。 6 u s c o n g m s s ，o f f i c eo f t e c h n o l o g y a s s e s s m e n t ，p r o l i f e r a t i o no f w e a p o n so f m a s s d e s t r u c t i o n ：a s s e s s i n g t h e r i s k s ，o t a - i s c 5 5 9 ( w a s h i n g t o n ，d c ：u s g o v e r n m e n tp r i n t i n go f f i c e ，a u g u s t1 9 9 3 ) 7 us c o n g r e s s ，o f f i c eo f t e c h n o l o g y a s s e s s m e n t ，e x p o r t c o n t r o l sa n d n o n p r o l i f e r a t i o np o l i c y , o t a - i s s 一5 9 6 ， w a s h i n g t o n d c u s g o v e r n m e n t p r i n t i n go f f i c e ，m a y1 9 9 4 p 1 1 1 自二十世纪8 0 年代起，中国相继加入或签署了核不扩散条约、禁止化 学武器公约和禁止生物武器公约。9 0 年代至二十一世纪，中国逐步建立起 维护安全、外交和经贸的出1 3 管制体制。在防扩散出口管制的立法方面，可以 说中国取得了重大进展，相继制订了一系列涵盖核、生、化、导和军品的出口 管制条例，使得防扩散出口管制的制度得以大大加强，中国严格履行防扩散国 际义务的形象也得到了进一步提升。但在实践中，仍发生一些国内企业不经政 府允许私自出口受管制敏感物项的事件，这不仅危害国家安全，而且成为其它 国家攻击中国甚至进行制裁的借1 3 ，进一步危害国家的外交和经贸利益。加强 防扩散出口管制成为中国政府的一项重要和艰巨的工作。 从法律的角度考察，防扩散出1 3 管制应当如何界定? 在制度和法律上应当 如何保证出口管制的顺利实施? 现有哪些国际法和国际公认的一些基本准则? 它们对中国有什么样的影响? 中国进行防扩散出口管制意义何在? 现有立法是 否已经满足了维护我国国家安全和履行国际义务的需要? 在新的国际安全形势 以及经济全球化的背景下，中国应当如何进一步完善当前的防扩散出1 3 管制法 律? 对上述问题的研究分析将有助于加深对防扩散出口管制法律及制度的理 解，而由此得出的政策建议将对中国出口管制的相关立法工作有着非常重要的 现实意义。 目前，由于中国的防扩散立法与实践刚刚处于起步阶段，国内学术领域有 关防扩散出口管制的研究还不多，且主要集中在防扩散的战略和政策层面，对 于现行防扩散出口管制法律法规的分析研究尚属空白。而在国外，与出口管制 相关的著作主要产生在二十世纪8 0 和9 0 年代，原因之一是从7 0 年代起因为经 济利益的考虑而要求放松出口管制的呼声越来越高8 ，特别是9 0 年代后，美、英 等国先后修订本国的出口管制法，引起社会各界对此问题的广泛关注。 在研究过程中，本文结合使用了价值分析和实证分析的方法。对防扩散出 口管制法理方面的分析主要采用价值分析的方法。在运用实证分析的方面，主 要采用的是归纳比较法、逻辑分析法，历史考察法和语义分析法间或使用。此 外，作者在实际工作中取得了一定经验，积累了大量第一手资料，特别是作者 出席过在美国、英国、德国、日本和本国举办的专业研讨会和论坛，访问过这 些国家的出口管制主管部门，参加过与各国主管出口管制的政府官员进行的双 边磋商和会谈、与国际出口管制问题专家和学者进行过交流，由此总结出各国 对于出口管制的一些基本观点，并在本文中使用。需要说明的一点是，在一些 主要政策问题的评价与研究上，很难做到精确的定量分析，“无论是出口管制、 农业补贴还是战略军控，都不可能做到完全的客观和数学意义上的精确”9 。 8 r i c h a r d c u p i t t ， n o n p r o l i f e r a t i o ne x p o r t c o n t r o li nt h eu n i t e ds t a t e s ”， 丛虫型型型盟幽巨鲴型丛型垡蝗血世j 瑚l 塑：丛墼，1 9 9 8 9 d o u g l a s e m c d a n i e l ，u n i t e d s t a t e s t e c h n o l o g y e x p o r t c o n t r o l ：a n a s s e s s m e n t p r a e g e r p u b l i s h e r s ，w e s t p o r t ，c o n n e c t i c u t ，1 9 9 3 2 一、防扩散出口管制法律规制概述 ( ) 防扩散出口管制的基本概念 防扩散是指防止大规模杀伤性武器及其运载工具的扩散。大规模杀伤性武 器早期主要是指核武器。防止大规模杀伤性武器扩散，早期主要是指防止核武 器的扩散。2 0 世纪8 0 年代开始，防扩散的范畴扩大至生化武器以及导弹运载工 具。1 9 9 1 年的联合国6 8 7 ( 1 9 9 2 ) 号决议和2 0 0 4 年联合国安理会1 5 4 0 ( 2 0 0 4 ) 号决议中称大规模杀伤性武器为“大规模毁灭性武器o 。明确定义其为“核武 器、化学武器和生物武器及其运载工具”。防扩散出口管制是指以防止大规模杀 伤性武器及其运载工具扩散为主要目的和内容的出口管制。随国际安全形势的 变化，为适应维护国家安全和利益，防止大规模杀伤性武器的扩散，减少战争 危险的需要，创制防扩散出口管制的法律法规已成为各国关注的重点。 从出口管制的角度讲，通常可以有两种理解。广义上的出口管制可以包括 任何对出口进行的设限。例如，中华人民共和国对外贸易法规定了在货物和 技术进出口方面国家可以采取禁止或限制进出口措施的儿种情形，还规定了禁 止或限制服务贸易的6 种情形。主要涉及国家安全、社会公共利益或者公共道 德：保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境；为 实施与黄金或者白银进出口有关的措施；国内供应短缺或者为有效保护可能用 竭的自然资源；输往国家或者地区的市场容量有限；出口经营秩序出现严重混 乱；为建立或者加快建立国内特定产业；对任何形式的农业、牧业、渔业产品 有必要限制进口的；为保障国家国际金融地位和国际收支平衡；依照法律、行 政法规的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的；根据我国缔结或者参 加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的。外贸法 还特别进一步规定：国家对与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的 货物、技术进出口，以及与武器、弹药或者其他军用物资有关的进出口，可以 采取任何必要的措施，维护国家安全。在战时或者为维护国际和平与安全，国 家在货物、技术进出口方面可以采取任何必要的措施“。所有这些对出口的禁止 和限制都可称为广义上的出口管制。但国际上通常对出口管制的理解是相对狭 义的，主要是指对纯军用物品的出口管制和对敏感军民两用物项的出口管制。 回顾国际防扩散出口管制的进程，可以归纳出这样的变化轨迹：从最开始 对纯军用物资进行控制发展到对军民两用品进行控制：从对物资进行控制发展 到对生产设备进行控制；从对有形的生产设备进行控制发展到对无形的生产技 术进行控制；从对技术有形转让的控制发展到对技术无形转让进行控制；从一 国控制发展到多国联合控制：从被动的对违规者进行制裁发展到主动的对违规 行为进行拦截。并且，由于引入了“全面控制”的原则，控制物项已不仅限于 清单内的物项，而可以扩展到对任何有助于大规模杀伤性武器发展计划的物项 的控制。简单的讲，到目前出口管制的对象包括具体的物项、抽象的技术和人 员交流。但管制的对象的范围不是无限扩大的。在每个方面都有一定程度的限 定。 联合国第1 5 4 0 ( 2 0 0 4 ) 号决议、h t t p ：w w w u n o r k c h i n e s e a b o u t u n d r i n o r u s s c s r e s 0 4 s 1 5 4 0 h t m 、2 0 0 4 年4 月2 8 日。 - - 中华人民共和国对外贸易法、北京、法律出版杜、2 0 0 4 年4 月、第一版。 3 物项 在出1 ：3 管制领域，有一些概念是经常混用的。比如货物( g o o d s ) 和物项 ( i t e m s ) 、敏感货物( s e n s i t i r eg o o d s ) 和敏感物项( s e n s i t i r ei t e m s ) 。还 有一些是经常出现的，如两用品( d u a l u s eg o o d s i t e m s ) 、战略货物( s t r a t e g i c g o o d s ) ，战略出口( s t r a t e g i ce x p o r t ) ，等等。无论以何种形式出现，在本质 意义上均指与发展大规模杀伤性武器及其运载系统相关的，既可用于军用，又 可用于民用的物资、设备。产生差异的主要原因是用词习惯。因此，本文不对 为什么会产生这些不同用法做具体分析，而采用“物项”的提法。 从物项来讲，应当考虑三个控制标准，第一要考虑其技术指标和参数，并 非所有物项都对发展大规模杀伤性武器有实质性帮助。应尽可能使控制范围缩 小。对于广泛用于民用的物项放宽审查标准。例如高性能计算机，在内在性能 已经超过每秒运算万亿次的水平下，控制每秒运算数十亿次的计算机的实际意 义就不大了。因此，美国以及欧盟等国就已将民用高性能计算机的控制标准放 宽到1 4 3 亿次。第二，要考虑在国外是否可以获得同等产品，如果可以获得同 等产品或替代品，则对该物项的控制意义不大，这也就是美国法律中一个非常 重要的原则，称为外国市场可获得性；第三，要考察该物项在整个出口中的作 用和所占的比重。如果一个受控物项是一套系统中不可拆分、不可复制，在该 系统中所占价值比重很小，且该系统又专为民用设计，则该物项不应受控。 技术 技术是指“研制”、“生产”或“使用”受控物项所需要，并可以“技术资 料”或“技术援助”的形式传授的专门知识。但国际上通行认为“技术”不包 括“公开领域技术”或“基础科学研究”的技术。“公开领域技术”是指没有传 播限制而可以自由获得的技术( 包括仅受版权限制的技术) 。”基础科学研究”是 指主要为获得贯穿在现象和观察到的事实中的基本原理性知识，而不是为了达 到特定的实用目的或目标所进行的实验或理论工作。技术的转让不仅指技术资 料传统意义上的交付，也包括培训和口头传授等特殊形式的转让。 出口 普遍认为，出口管制中所说的出口不仅包括实物形态的物项的贸易性的出 口，还应包括技术转让、技术交流、培训辅导等无形技术转移方式。中国的法规 也规定对外交流、交换、赠送、展览、援助、服务和以其他方式进行的转移适用 出口管制条例。传统意义上的出境、出关在信息技术高度发展的今天，已不再是 衡量一个物项和技术是否出口了的唯一标准。出口行为的构成更为复杂。在美国 的出口管制体制中，有“视同出口( d e e m e de x p o r t ”) ”的概念，是指美国雇主 在雇用外籍雇员，或有关学术研究机构接受外籍人士的学术访问和技术交流时， 在可能涉及到受控物项和技术内容时，该雇主或机构必须事先获得政府的许可， 方可从事该活动。这是因为美国认为这可能导致关键的部件或技术被外国以这些 方式获取，从而引发扩散的风险。此外，敏感物项的通运、转运、过境以及转口， 也是目前国际关注的重点，有的观点认为对通转运和过境采取一般性的海关监管 即可，还有观点认为必须实施严格管理，一旦发现其中有敏感物项，所在国将要 求货主或承运人按本国规定申办出口许可证，对无证物项予以扣押。各国对此管 辖权之争尚无统一定论。中国从出口的广义解释上认为是应控制的，但缺乏实际 操作的具体规定。 2 e x p o r t a d m i n i s t r a t i o nr e g u l a t i o n s , d e p a r t m e n tofcommerceusw w w b i s d o c o v 2 0 0 4 年9 月1 5 日 ( 二) 防扩散出口管制的法律目标 防扩散出i z l 管制不仅要对核武器、化学武器、生物武器和运载这些武器的 运载工具导弹实行严格的控制，而且要对与之相关的物项、技术和服务等一 并实施控制。然而，出口管制并不是彻底制止大规模杀伤性武器的灵丹妙药， 不可能从根本上阻止扩散的发生。主要目的是通过出口管制这种手段给从事大 规模杀伤性武器及其运载系统发展计划者设置障碍，延缓扩散的进程，减少扩 散和战争风险。德国和平研究所在研究核扩散问题时，就出1 2 1 管制对防止扩散 的具体目标和作用做出了以下评价： 迟滞并增加成本。出口管制可以迟滞对核武器的获取，并增加成功的成 本； 威慑作用。对违反对外贸易限制性规定进行惩罚的威胁对于那些非法进 出口货物的人是一种威慑。但必须有两个前提。第一，必须存在效果显著的侦 测的可能( 即必须让违规者意识到一旦非法出口，极有可能被发现) ；第二、惩 罚的严厉程度必须超出潜在的收益。 侦察并防止扩散。出口管制增加了发现非法采购行动、揭露潜在扩散者 险恶用意的可能性。如果一个国家被发现企图非法进口物项，一个有效的出口 管制体系可以增加对该国的警觉，并增加了将来防止非法努力机会。 情报收集。执行一个有效的出口管制的过程为政府提供了证实并分析秘 密核计划的机会。 建立信心。一个有效的出口管制体系，特别是配合国际保障监督和国内 的情报活动，可以在国际社会建立信任，说明一个国家遵守其国际义务。如果 没有违反出口管制规定的记录，其他国家可以更有把握相信这些国家没有从事 秘密核活动。 触发保障措施或拓宽申报范围。出口管制提供了一个机制，确定了适用 于国际保障核查机制和物项。国际公认的管制物项清单起的作用在于规定了在 保障监督协议下，哪些事项是一国必须向国际原子能机构申报或报告的。 遵守核供应条约的义务。通过控制其管辖范围内的公民和公司的对外贸 易活动，国家履行在核不扩散条约第三条和核供应国集团规定的义务”。 这种评价较为全面地反映出口管制在防扩散过程中的基本作用。出口管制 是否有效，需要考察其目的是否达到，其作用是否得以发挥。 美国国会技术评估办公室将出口管制的有效性归纳为五个方面，在每个方 面都有相应的判断标准，用以评估一个出口管制机制是否能够全面有效地运作。 从各国的经验看，这种划分具有一定的代表性。这五个方面是： 有效的控制清单强调清单能否成为判别货物和技术是否属于控制范 围，接受方和最终用户是否属受控之列的有效依据；清单是否可以根据实际情 况的变化而灵括调整；是否可以应对实际操作中的信息反馈。 有效的许可管理强调许可的可靠性和可信性( 应是基于充分资源基 础上的最佳判断) ；许可程序的效率性；以及对相对人的告知义务。 有效的执法一强调对违规行为能进行充分的调查处罚，及对最终用途 ”r o a d m a p t or e s p o n s i b l ee x p o r tc o n t r o l s ：l e a r n i n gf r o mt h ep a s t ，i n s t i t u t ef o rs c i e n c ea n d i n t e r n a t i o n a ls e c u r i t yf i s i s ) ，h t t p ：w w w e x p o r t c o n t m l s o r g ，2 0 0 4 年8 月2 1 日 的监控。 高度的多边支持一强调国际管制与执法合作是对一国出口管制制度的 补充。 经营者的最小负担一强调防扩散目标与经济利益的平衡。( 参见表一) 表一：理想的出口管制机制的判别标准“ 机制目标判断标准 有效的控制清单 以便及时全面地判别适用于货物、技术和 用户 政策制订者有根据变化的形势进行修订的 灵活性 具备许可程序中有关购买者行为的信息回 馈，这将有助于清单的制订 有效的许可管理基于充分信息的许可决定 基于现有的最佳判断的许可决定 许可机关具有充足的资源 许可程序的有效运作 出口商可被充分告知可疑的最终用户 有效的执法对违反出口规定者进行充分的调查和起诉 经常性地对最终用途进行监控 高度的多边支持在对商品和用户进行控制的主要供应国间 达成的协议 其他政府不会出售已拒批项目中的物项、 技术 有效的执法 出口经营者的最小负担 明确平衡防扩散目标和经济竞争力目标的 政策 受控商品被保持在最低量 外国竞争者不会因出售而破坏控制 出口申请人有了解管制物项、国别和最终 用户的途径 许可决定的做出是迅速的 最终用户控制不过于繁重而阻碍合法的购 买者 许可决定是一致、公平、并适用适当的申 诉程序 许可程序保护私有信息，这种信息可能对 竞争者有用。 资料来源：美国国会技术评估办公室 有两点是在创制防扩散出口管制法律中必须予以关注的。 出口管制本身并不能完全解决扩散问题，其作用只在于延缓扩散的进 ”e x p o r 【c o n t r o l sa n dn o n p r o l i f e r a t i o np o l i c y , u sc o n g r e s s ，o f f i c eo f t e c h n o l o g ya s s e s s m e n t ，o t a - 1 s s 一5 9 6 ， w a s h i n g t o n ，d cus g o v e r n m e n t p r i n t i n go f f i c e ，m a y1 9 9 4 。 展，增加获取与大规模杀伤性武器有关的物项和技术的难度。防扩散出口管制 有其需要控制的一面，也有不能妨碍正常国际贸易的开展，不能影响对核、生、 化技术和平利用和开发的一面。出口管制不是禁止出口，而是要对出1 2 1 进行审 查。从各国现行实践看，在防扩散出1 3 管制中控制要点更加倾向于对最终用户 和最终用途的控制。这也是与一般的贸易出口管制有区别的地方。一般贸易管 制是以物项本身为标准，而无分国别。在防扩散出口管制中，技术指标和最终 用途同为审查的两个重要参数，对能确定是民用用途的出1 3 予以批准。这就引 发了一个问题，那就是，如何辨别最终用途和最终用户的合法性? 如何保证出 口管制的有效性? 这个问题是一个难点，在随后篇幅中将进一步详细论述。 如何权衡出口管制的政策目标与商业利益。尽管有人认为，出1 2 1 管制的 政策目标对于增强出1 2 1 竞争力间而言，有时是阻碍，有时并无影响，有时甚至 会起促进作用，但勿庸置疑的是，出口管制的目标与促进企业增强出1 3 竞争力 是一对矛盾体。在涉及到众多的军民两用品是否应该控制，控制到何种程度时， 有关国家安全利益与贸易利益的平衡问题就成为当前争论的焦点。这也是制订 和实施出口管制法律法规时必须首先关注的问题。 以美国为例，现行美国的出口管制政策目标主要有三个：国家安全、外交 政策和物资短缺“。物资短缺的概念现实际用途很少，主要是国家安全和外交政 策目标起主导作用。对于美国的出口管制政策，无论是美国政府内部还是在企 业界和一些非政府组织等社会团体之间，都存在很大的争议，争议的焦点是国 家安全与商业利益的冲突问题。批评者认为现有的出1 3 管制系统严重伤害了美 国工商业者的利益进而危害了美国的经济健康，同时批评美国的出口管制是 “不理性的、不负责任的和无法预测的”，许可审批和执行的不协调导致“矛 盾的、混乱的和不平衡的政策”。而支持严格出口管制的学者则声称纵容扩散 就意味着亿万生命、不计其数的金钱损失，至少也要花费数十亿美元用于军事 准备以对付拥有大规模杀伤性武器的人”。一些研究还指出，美国的出口管制对 于工业界的伤害并不像工商业者所描述的那么严重”。这种争论的直接结果就 是，在其1 9 7 9 年出口管理法已到期的情况下，美国迟迟无法出台新的出口管理 法，目前对两用品的出口管制一直要依靠总统根据紧急经济权力法授权颁 布的行政法令执行。 理想的出1 3 管制措施当然是应该兼顾双方的目标，既保证了出口管制政策目 标的实现，提高了出口管制的效率和可操作性，又不影响合法出口商的利益， 减少企业的负担，保护本国企业在国际市场的竞争力。这在现实中很难实现， 但又必须是出口管制立法过程中应予以充分重视的，因为除政治安全、军事安 全外，经济安全也是国家利益的重要组成部分。法律作为社会控制的手段和引 导机制，必须对各种利益做出合理与非理、合法与非法的界定，并尽可能公正 地平衡各种利益关系”。 ( 三) 防扩散出口管制法律与相关法律的关系 从防扩散出口管制法律的性质上分析，它具备了公法、行政法、经济法的 ”e x p o n a d m i n i s t r a t i o nr e g u l a t i o n s d e p a r t m e n to f c o m m e r c e , u s w 丝砒b i s d o cg o v ，2 0 0 4 年9 月 ”e x p o r tc o n t r o l sa n dn o n p r o l i f e r a t i o np o l i c y ，u sc o n g r e s s ，0 m c eo f t e c h n o l o g ya s s e s s m e n t , 0 1 a 1 s s 5 9 6 w a s h