（法学专业论文）论我国离婚损害赔偿制度的完善.pdf

中文摘要 中文摘要 家庭是社会的细胞，婚姻是家庭的纽带，没有家庭的和谐就谈不上社会的和 谐，所以说和谐家庭建设是构建和谐社会的基础，构建和谐社会必须从家庭谈起。 社会的迅速发展不仅改变了人们的物质生活，同时也改变了人们的精神生活，人 们的婚恋观也发生了深刻的变化，2 0 0 1 年婚姻法为了适应现实的需要，在法 律责任一章中设立了离婚损害赔偿制度，这是社会进步、法律完善的表现。离婚 损害赔偿制度的设立能够解决当前婚姻家庭关系中出现的问题，对于保护婚姻关 系中无过错方的合法权益具有重要意义。但在执行中发现该制度仍存在一定的缺 陷，需要加以修改和完善。本文试分析该项制度的现状和不足，指出其在规定提 起离婚损害赔偿的法定事由、离婚损害赔偿的责任主体、精神损害赔偿标准及数 额等方面的立法缺陷，特别是对应否确定受害配偶可以向第三者请求损害赔偿、 无过错方举证等问题提出建议。 关键词：离婚；损害赔偿；完善 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ef a m i l yi ss o c i e t yc e l l s ，m a r r i a g ei sf a m i l yt i e s ，n of a m i l yh a r m o n yi sl e s ss o c i a l h a r m o n y , t h a ti s m e a nh a r m o n i o u sf a m i l yc o n s t r u c t i o ni st h eb a s i ss t r u c t u r i n g h a r m o n i o u ss o c i e t ya n dc o n s t r u c t i n gh a r m o n i o u ss o c i e t ym u s tt a l kf r o mf a m i l y t h e r a p i dd e v e l o p m e n to fs o c i e t yn o to n l yc h a n g e dp e o p l e sm a t e r i a ll i f e ，a l s oc h a n g e d p e o p l e ss p i r i t u a ll i f e ，p e o p l e sl o v ea n dm a r r i a g e ，p r o f o u n dc h a n g e sh a v eo c c u r r e d i n o r d e rt om e e tt h en e e d so fr e a l i t y , i n2 0 01 m a r r i a g el a w ”s e tu pd i v o r c ec o m p e n s a t i o n f o rd a m a g er e g u l a t i o ni nt h ec h a p t e ro fl e ：g a lr e s p o n s i b i l i t y ，t h i si sm e a n ss o c i a l p r o g r e s s ，l a wp e r f e c tp e r f o r m a n c e t h ee s t a b l i s h m e n to fd i v o r c ec o m p e n s a t i o n f o r d a m a g es y s t e mt o s o l v et h ec u r r e n tm a r r i a g ea n df a m i l yr e l a t i o n s h i pp r o b l e m s ，t o p r o t e c tt h ei n n o c e n tp a r t yi nm a r r i a g eh a si m p o r t a n ts i g n i f i c a n c eo fl e g a lf i g h t s b u ti n t h ec o u r s eo fe x e c u t i o nf o u n dt h a tt h es y s t e ms t i l lh a ss o m es h o r t c o m i n g s ，n e e dt ob e r e v i s e da n dp e r f e c t e d t h i sp a p e rt r i e st oa n a l y z et h es y s t e mp r e s e n ts i t u a t i o na n dt h e i n s u f f i c i e n c y , p o i n t so u ti t sm e n t i o n e di nd i v o r c ec o m p e n s a t i o nf o rd a m a g er e g u l a t i o n o fl e g a lr e a s o n s ，d i v o r c ec o m p e n s a t i o nf o rd a m a g eo b l i g a t i o n ss u b j e c t ，t h em e n t a l d a m a g ec o m p e n s a t i o ns t a n d a r da n da m o u n t ，e t c ，e s p e c i a l l yf o rt h el e g i s l a t i v ed e f e c t s s h o u l dd e t e r m i n et h ev i c t i m st oat h i r dp a r t ys p o u s ec a nd a m a g e s ，t h ei n n o c e n tp a r t y p r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n ss u c ha se v i d e n c e k e y w o r d s ：d i v o r c ec o m p e n s a t i o ni m p r o v e i i - 绪论 绪论 2 0 0 1 年修订后的中华人民共和国婚姻法( 以下简称婚姻法) 第4 6 条确 立了离婚损害赔偿制度这一新的离婚救济制度。离婚损害赔偿制度的确立，使婚 姻当事人中无过错一方的合法权益得到了法律的保护，制裁了婚姻当事人中的过 错一方，填补了立法的空白，为司法机关对案件的裁判提供了明确的法律依据， 完善了我国婚姻法的立法体系，是我国婚姻立法的一大突破和进步，为家庭 婚姻关系的稳定提供了保障，有利于实现全社会的和谐发展。但这一制度在立法 上尚存不足，在具体适用上也存在诸多问题，婚姻法学界对此也有很大的争论。 本文试结合审判实践就离婚损害赔偿制度的现状、不足及完善等做一粗浅探讨， 并从以下方面进行分析： 第一章介绍离婚损害赔偿制度的概念、特征、历史沿革等基础理论。离婚损 害赔偿制度的概念及该制度的历史沿革是这一章论述的重点。世界上很多国家和 地区已经确立了离婚损害赔偿制度，我国结合自身国情以及婚姻家庭关系中出现 的新问题，顺应国际趋势，建立了这一制度。离婚损害赔偿制度的确立，既是保 护离婚当事人中无过错方合法权益的需要，也是婚姻关系中的法定义务的内在要 求，更是建立社会主义和谐社会的必然需要。因而，建立离婚损害赔偿制度是我 国婚姻法立法体例的一大进步，对司法裁判具有现实意义。 第二章介绍离婚损害赔偿制度的现状，并对现状进行了宏观考察和微观探究。 由于很多离婚当事人并不真正理解离婚损害赔偿的内容，从而导致提起离婚损害 赔偿请求的当事人很少。立法者虽然肯定了离婚之受害配偶有损害赔偿请求权， 但由于立法的不完善，主张离婚损害赔偿的当事人往往无法得到法官的支持，造 成我国离婚损害赔偿制度适用率低的现状。形成这一现状的主要原因有：一是举 证难，不利于保护婚姻关系中的无过错一方。根据传统的“谁主张、谁举证的 举证原则，加之重婚或有配偶者与他人同居等案件隐蔽性的特点，当事人很难举 出证据，必须从立法方面做出有利于无过错方的规定，从而保护无过错方的合法 黑龙江大学硕士学位论文 权益。二是精神损害赔偿的范围以及数额没有明确规定，实践中难以掌握。由于 不同的法官对于案件有不同的理解，如果全凭办案法官的自由裁量，对同类型案 件往往就会做出不一样的判决，这不利于公平正义的实现。三是损害赔偿责任的 主体范围过小。在实际生活中，伤害无过错方的不仅仅是无过错方的配偶，很有 可能包括第三人。从理论和社会效果来看，离婚损害赔偿的责任主体都应当包含 有过错的第三人。扩大赔偿责任主体范围，对保护无过错方，维护无过错方的合 法权益，制裁过错方，减少家庭中的不稳定因素，具有重要的立法意义和现实意 义。四是规定的法定适用情形较少。现实生活中因赌博、吸毒恶习、嫖娼等屡教 不改导致离婚的案件也有增无减，还存在大量如夫妻一方因外遇、通奸、姘居等 造成无过错方严重损害的行为而导致离婚的情形，无过错方却不能主张离婚损害 赔偿，因而列举性法律规定不能全部涵盖对婚姻无过错方造成严重损害的情形。 第三章探讨离婚损害赔偿制度的立法充实。针对司法实践，应增加侵权行为 的法定情形，如增加配偶一方与他人通奸的侵权行为、第三者故意与他人姘居的 侵权行为等，同时，设立兜底性条款。扩大赔偿责任主体的范围，包含有过错的 第三人。明确精神损害赔偿的标准及数额。在举证责任的分配上，应适当将举证 责任倒置，引入过错推定原则，以加强对无过错方的保护。 学术研究的目的在于理论创新和解决现实问题，理论与实践总是相互促进， 相互发展的。2 0 0 1 年4 月2 8 日第九届全国人民代表大会常务委员会对1 9 8 0 年中 华人民共和国婚姻法进行了修正，离婚救济制度作为一个新的理念和一项较为 完整的制度体系是该次修订的重要内容，作为离婚救济制度之一的离婚损害赔偿 制度则受到较大的争议。在现实生活中，新的案例、新的问题不断涌现，成为笔 者探寻这一制度的动机，也是笔者进行实证研究的基础。争论、质疑及辩论是必 要的，是推动理论发展的动力，也是解决现实问题的必要手段。笔者为了确定自 己研究的逻辑起点，梳理本论文研究对象的历史、现状、发展趋势，收集并研阅 了古今中外的相关文献。这些文献包括法国民法典、德国民法典、瑞士民 法典、我国的合同法、民法通则、婚姻法及解释以及我国澳门地区的澳 门民法典等立法。参考的专著有史尚宽著亲属法论，林秀雄著婚姻家庭法 2 绪论 之研究，该专著包括夫妻间之恶意遗弃、不治之恶疾、不堪同居之虐待、有责 主义、破绽主义与有责配偶之离婚请求等十八章内容。第七章台湾地区与日本离 婚法上关于离婚当事人财产关系之比较研究中的第二节离婚之损害赔论述了离婚 损害赔偿制度的立法比较，对于我国立法的完善有较强的借鉴作用。王利明著精 神损害赔偿若干问题的解释，该著作的主要观点是对人身权尤其是人格权的保 护，主要是为了维护民事主全的非物质利益。通常情况下，以财产权的侵害导致 受害人财产利益的损失，法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。 陈苇著离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨，陈苇认为离婚损害赔偿请求权 的主体只限于无过错配偶，承担离婚损害赔偿的责任主体只能是实施法定违法行 为并导致离婚的过错配偶。离婚损害赔偿的范围应包括物质损害和精神损害，民 事责任方式宜采用非财产责任和财产责任两种方式。离婚赔偿金韵数额可由夫妻 双方协商，协商不成时，由法官酌定。杨大文著婚姻家庭法学中对法律适用 问题的分析和阐释，有助于笔者更好地把握当代中国婚姻家庭法律制度的立法精 神和司法规则。笔者参考的专著还包括杨遂全、陈红莹、赵小平、张晓远等著：婚 姻家庭法新论、王利民主编民商法研究、夏吟兰、何俊平主编婚姻家庭法 教程、何志著婚姻法判解研究与适用。参考的论文主要包括夏吟兰的离婚 救济制度之实证研究及二十一世纪中国婚姻法学展望、张学军的论离婚后 的扶养立法、马亿南婚姻家族法的弱者保护功能、罗丽的论日本的离婚抚 慰金制度等等。这些文献，为该篇论文的创作提供了坚实的理论基础，同时又 激发了作者对离婚损害赔偿制度的新的认识。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章离婚损害赔偿制度概述 离婚损害赔偿制度，是一项离婚救济制度，探索离婚损害赔偿制度的含义与 历史沿革，有助于把握离婚损害赔偿制度的特质与流变，夯实理论，为离婚损害 赔偿制度的司法运用奠定基础。 第一节离婚损害赔偿制度的内涵 一、离婚损害赔偿制度的概念 离婚损害赔偿制度，又称为离婚救济制度，通常指配偶一方违反婚姻义务， 实施法定违法事由致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚 时诉请损害赔偿的制度。婚姻关系是一种特殊的民事法律关系，离婚损害赔偿 制度规定有过错配偶一方因其违反法定的婚姻义务，损害了无过错或过错较小配 偶一方所享有的合法权益，致使婚姻关系破裂，导致离婚的，无过错方或过错较 小的配偶一方有权利在离婚诉讼时主张损害赔偿，对自己的权利进行救济。传统 的婚姻法理论把离婚损害分为离因损害和离婚损害两种。离因损害，是指配偶一 方实施了构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权所产生的损害赔偿。离 婚损害与离因损害不同，不具备侵权行为的要件，离婚本身为构成损害赔偿的直 接原因。我国的离婚损害赔偿制度，实际上是一种因侵权行为而产生的损害赔偿， 是一种典型的离因损害赔偿。离婚是由配偶方违反法定婚姻义务，实施了法定 违法行为，其违法行为构成离婚原因之一的侵权行为，导致离婚结果的产生，另 一方配偶可以主张因侵权行为产生的损害赔偿，反之如果离婚原因不是法定侵权 行为时，另一方就不得请求离婚损害赔偿。 二、离婚损害赔偿制度的特征 我国婚姻法所设置的离婚损害赔偿制度不同于一般的民事损害赔偿，它是一 。王歌雅中国现代婚姻家庭立法研究【m 】黑龙江人民出版社，2 0 0 4 年第4 1 3 页 。林秀雄婚姻家庭法之研究【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第11 5 页 第一章离婚损害赔偿制度概述 项特殊的民事损害赔偿制度，其发生在特定的民事主体之间，具有一定的特殊性。 ( 一) 主体的特殊性 离婚损害赔偿的主体，特定为离婚损害赔偿法律关系的配偶双方，一般的民 事损害赔偿的侵权主体没有这样的特殊性。主体包括权利主体和义务主体，权利 主体是指能够主张离婚损害赔偿请求的无过错一方；义务主体是承担离婚损害赔 偿责任的有过错一方。婚姻法第4 6 条明确了离婚损害赔偿的义务主体必须是 无过错方。对于无过错的界定一直是法学理论界探讨的焦点，无过错并非完全没 有过错，应指该偶配方自己没有实施婚姻法第4 6 条规定的四种法定违法行为。 婚姻法解释( 一) 第2 9 条规定：“承担婚姻法第4 6 条规定的损害赔偿责 任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”只有该配偶方实施了婚姻法 第4 6 条规定的四种法定违法的行为之一，导致离婚结果的产生，才构成“离婚损 害赔偿 的过错。 ( 二) 归责原则的单一性 民事法律关系中的侵权归责原则有无过错责任原则、过错责任原则、推定过 错责任原则三类。在离婚损害赔偿制度中，归责原则仅有过错责任原则，配偶一 方实施了法律规定的四种违反婚姻义务的过错行为时，另一方配偶才能主张离婚 损害赔偿。 ( 三) 离婚原因的特定性 婚姻法第4 6 条规定，能够提起离婚损害赔偿的原因有：重婚；实施家庭 暴力；有配偶者与他人同居；虐待、遗弃家庭成员四种。婚姻法把主张离婚损 害赔偿的原因限定在这四种法定情形之内，离婚原因具有特定性，只有违反这四 种法定情形导致离婚的，才能提起离婚损害赔偿。 第二节离婚损害赔偿制度的历史沿革 一、国外离婚损害赔偿制度的探源 离婚损害赔偿制度始建于1 9 世纪。该制度的最初创设，是基于资产阶级法学 黑龙江大学硕士学位论文 家所倡导的婚姻神圣的理念，正如1 7 9 1 年法国宪法曾强调的：“法律视婚姻 仅为民事契约。 以这一理念为契机，过错离婚主义逐步深入到立法意识之中，并 日益得到许多国家的充分认同。 最早明文规定离婚损害赔偿的是1 9 0 7 年的瑞士民法典，该法典第1 5 1 条 规定：“( 一) 因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受侵害的，有 过错的一方应支付合理的赔偿金；( - - - ) 因导致离婚的情势，配偶一方的人格遭受 重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为抚慰。 目前，经过修改的瑞 士民法典单独确立了离因损害赔偿制度，将离因损害归入侵权损害范围，适用 侵权行为损害赔偿法的相关规则。在离婚损害赔偿制度的设置上，瑞士民法典 规定：“因离婚，无责任的配偶一方，在财产权或继承权受到侵害时，有责任的一 方应负一定损害赔偿责任。其他国家借鉴了1 9 0 7 年的瑞士民法典，也相继出 台了类似的法律法规。墨西哥民法典第2 8 8 条规定：“如果因离婚导致无过错 配偶一方的利益遭受损害与侵害，有过错配偶一方作为违法行为的行为人应负损 害赔偿责任。在双方同意离婚的场合，除非另有协议，配偶双方都无权索取扶养 费，也无权索取本条所允许的赔偿。 上述规定表明，墨西哥关于损害赔偿的规 定已经相当完整和完备了。 1 9 4 1 年修改的法国民法典第2 6 6 条第1 款规定：“在因一方配偶单方过错 而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上 的损失，得受判处负损害赔偿责任。法国民法典经过多次修改，是目前世界 上最成熟和完善的民事立法之一。值得学习和借鉴的是，法国民法典在确立了 离婚损害赔偿制度的基础上，也确立了离因损害赔偿制度。规定在出现法规明文 规定的适用情形时，适用该法典中离婚赔偿制度的规定。在司法实践中出现法律 未做规定的情形时，将离婚损害赔偿归入侵权损害赔偿，适用侵权行为损害赔偿 法的相关规则，作这样的立法调整，可以填补立法的空白，兼具灵活性。关于离 。李志敏比较家庭法【m 】北京大学出版社，1 9 8 8 年第1 2 9 页 。殷生根，王燕瑞士民法典i m 中国政法大学出版社。1 9 9 9 年第4 2 页 国张贤钰外国婚姻法资料选编【l 咽复旦大学出版社，1 9 9 1 年第1 1 9 1 2 0 页 第一苹离婚损吾赔1 尝制度概述 婚损害赔偿范围的规定，同我国目前立法相同，既包括物质损害赔偿又包括精神 损害赔偿，在赔偿金的标准方面也作了较详细和人文的规定。法国民法典第2 7 1 条规定：“赔偿金的确定应根据被给予的夫妻一方的需要及他方的财力，并考虑到 离婚时的情况，以及在将来可预见的此情况的变化。较其他国家而言，法国民 法典对离婚损害赔偿制度的设置较科学和完备。 日本将离婚过错赔偿称为离婚抚慰金，类似于我国离婚损害赔偿制度中的精 神损害赔偿，目的是对无过错方的精神损害予以赔偿，日本民法典第7 1 0 条规 定，侵害他人的身体权、自由权或名誉权，以及侵害他人的财产权等自不待言， 依第7 0 9 条的规定，负有损害赔偿责任的人，对于财产以外的损害，也必须予以 赔偿。因此，当过错方实施了侵权行为并且导致婚姻关系终止的结果，无过错方 也应依据上述规定向有过错方主张损害赔偿。日本大审院支持因遭受虐待、侮辱 等情形提出离婚诉求的无过错方主张离婚慰抚金。 还有一些国家的法律虽然没有明确规定离婚损害赔偿这一制度，但会在离婚 后的扶养义务或者财产分割的规定中补偿对离婚案件中无过错一方造成的损害。 如1 9 4 6 年的联邦德国婚姻法规定，在离婚效果方面，由过错方承担责任。如 有过错配偶一方对另一方要负扶养义务，亲权不判给有过错配偶一方，无过错的 离婚丈夫可以禁止有过错的离婚妻子继续使用自己的姓氏。 二、我国离婚损害赔偿制度的发展 在我国，离婚损害赔偿制度从其发端于大清民律草案，到2 0 0 1 年最终被 确立于中华人民共和国婚姻法修正案中，已经历了百年的发展。共经历了四 个立法阶段，每一个阶段都体现出我国婚姻关系的不断发展以及婚姻立法的逐渐 完善。 第一个阶段为雏形阶段。就我国而言，离婚损害赔偿制度最初发端于大清 民律草案。该草案第1 3 6 9 条规定：“呈诉离婚者，得准用前条之规定。但依第1 3 6 2 条，应归责于夫者，夫应暂给妻以生计程度相当之赔偿。 大清民律草案中有 。渠涛编译最新日本民法典【z 】法律出版社，2 0 0 6 年第1 5 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 “亲属编 来规定婚姻家庭法律关系，这个草案被称为第一次民律草案。随着清 朝的土崩瓦解，大清民律草案始终没有颁行，虽然它的影响极为有限，却为 离婚损害赔偿制度的进一步发展奠定了意识基础和理论基础，形成了离婚损害赔 偿制度的雏形。 第二个阶段为沿袭阶段。民国民律草案中的“亲属编 完成于1 9 1 5 年， 该草案对离婚损害赔偿制度的界定沿袭了大清民律草案的立法精神，成为离 婚损害赔偿制度的继续发展阶段。其第1 1 5 5 条规定：“依第1 1 5 1 条规定而离婚者， 无责任之一方，对于有责任之一方，得请求损害赔偿或抚慰金。”由这一规定可知， 提出离婚损害赔偿请求的主体是无责任方；能够主张赔偿的事由仅限于民国民 律草案第1 1 5 1 条规定的离婚事由，该事由与大清民律草案界定的离婚事由 相同；提出损害赔偿要以离婚请求为前提；损害赔偿的范围是财产损害和精神损 害。这一阶段的离婚损害赔偿制度以男女平等的价值评价为基础，体现了法律体 系的逐渐发展和完备，但这一草案最终未能颁布实施。 第三个阶段为成熟阶段，1 9 3 0 年中华民国民法第1 0 5 6 条规定：“夫妻之 一方，因判决离婚而受有损害者，得向过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非 财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失为限。前项 请求权不得让与继承。但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。 中华民国民法 对离婚损害赔偿的规定，相比以往的立法，具有一定的进步性、完善性。这个阶 段的离婚损害赔偿制度与前期相比较，已趋于成熟，制度的设置也较科学和完善。 不仅增加了离婚损害赔偿的事由，而且规定了离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和 精神损害赔偿。其完善性表现为离婚损害赔偿请求权的行使应予以相应限制 离婚损害赔偿请求权作为一项身份权，不得让与和继承，但依契约承诺或已起诉 者，不在此限；离婚损害赔偿的适用范围有所突破以适用于呈诉离婚为主， 两愿离婚为辅。两愿离婚，是否给予损害赔偿及经济帮助，由双方当事人协商议 。王利明民商法前沿论坛【c 】人民法院出版社，2 0 0 4 年第3 8 0 页 。王歌雅离婚损害赔偿制度的伦理内涵与制度完善明北方论丛，2 0 0 5 ( 5 ) 第1 5 0 - 1 5 1 页 第一章离婚损害赔1 尝制度概述 定。如当事人未有议定，不得向法院提出请求。 第四个阶段为确立阶段。新中国成立后颁布的1 9 5 0 年婚姻法和1 9 8 0 年 婚姻法为了避免婚姻关系的金钱化，并未传承离婚损害赔偿的立法传统，没 有对离婚损害赔偿做出规定。我国台湾地区“民法”第1 0 5 6 条规定：( 一) 夫妻 之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。( 二) 前项情 形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者 为限。( 三) 前项请求权，不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者，不在此 限。改革开放以后，随着婚姻自由和男女平等意识的不断提高，我国婚姻家庭关 系中出现了一些新问题，为了顺应现实的需要，我国2 0 0 1 年修改的婚姻法第 4 6 条明确规定了离婚损害赔偿制度，这一制度规定：“有下列情形之一，导致离婚 的，无过错方有权请求损害赔偿：( 一) 重婚的；( 二) 有配偶者与他人同居的；( 三) 实施家庭暴力的；( 四) 虐待、遗弃家庭成员的。”至此，离婚损害赔偿制度在我 国最终得以确立。 。李景禧台湾亲属法和继承法【m 】厦门大学出版社，1 9 9 1 年第5 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二章我国离婚损害赔偿制度的现状分析 由于现代人的婚恋观发生了变化，致我国近年来的离婚率呈逐年上升的趋势， 基于一方过错而导致家庭破裂的离婚案件也有增无减。在这些离婚案件中，无过 错方的身心受到极大伤害，也引发了不少恶性案件，增加了社会的不稳定因素。 离婚损害赔偿制度的确立，为无过错方的法律救济提供了保障，是婚姻立法的一 大亮点和进步。但在司法实践中，该制度还存在很多不足，如法定适用情形过少、 适用率低、精神损害赔偿标准以及数额不清、举证困难等，致使审判实践中提起 离婚损害赔请求的很少，无过错方合法权益的保护无法得到实现。 第一节离婚损害赔偿制度的宏观考察 婚姻法增设的离婚损害赔偿制度，改变了以往将夫妻共同财产的分割与 侵权赔偿相互混淆的混乱局面，符合我国国情，适应了新经济体制下婚姻家庭关 系中出现的新问题的需要，保护了无过错方的权益，是我国婚姻家庭立法日臻完 善的突出表现。离婚损害赔偿制度颁布实施已有1 0 年余，在这期间，最高人民法 院先后下发了两个关于适用 若干问题的解释。为了把 握离婚损害赔偿制度的适用情况，笔者从各地法院审结的离婚案件中撷取相关案 例作为调查样本，并将这些数据进行比较，得出如下结论： 一、离婚损害赔偿的案件数比例低 在法院受理的离婚案件中，很多离婚当事人并不真正理解离婚损害赔偿的内 容，从而导致主张离婚损害赔偿的当事人很少，提起离婚损害赔偿的案件所占全 部离婚案件的比例低。根据2 0 0 2 年哈尔滨市中级人民法院二审审结的离婚案件的 抽样调查报告显示，在离婚案件中，涉及离婚损害赔偿的案件数少，在撷取的1 0 0 件案件中，涉及离婚损害赔偿的案件共2 2 件，占离婚案件总数的2 2 。在2 0 0 8 为保障调查的翔实与充分，从4 3 9 件离婚案件中撷取了1 0 0 件离婚案件作为调查样本。引自王歌雅中国现 代婚姻家庭立法研究【m 】黑龙江人民出版社，2 0 0 4 年第4 5 8 - 4 5 9 页 一1 0 - 第二章我国离婚损害赔偿制度的现状分析 年北京市海淀区人民法院审结的婚姻案件中，撷取案件总数为1 4 3 件，主张离婚 损害赔偿的案件共9 件，占离婚案件总数的6 3 。在2 0 0 8 年上海市闵行区人民法 院审结的离婚案件中截取了1 1 6 件案件，涉及离婚损害赔偿的离婚案件为5 件， 仅占案件总数的4 1 。在上述的数据中，无论是男性还是女性提出离婚损害赔偿 的比例均较低，但女性提出离婚损害赔偿的比例比男性提出离婚损害赔偿的比例 要高。 二、受害方得到赔偿的案件数比例低 立法者虽然肯定了离婚之受害配偶有损害赔偿请求权，但由于立法的不完善、 举证困难、法定适用情形少、赔偿数额低等原因，主张离婚损害赔偿的当事人即 使提出了赔偿请求，但最终获得法院支持的并不多，造成我国离婚损害赔偿制度 适用率低的现状。这不仅无法充分保护无过错配偶方的合法权利，也不利于公平 正义的实现。2 0 0 5 年哈尔滨市中级人民法院共受理离婚上诉案件2 8 7 起，抽样调 查了1 0 0 起，其中有7 件涉及离婚损害赔偿的案件，赔偿请求得到支持的案件为1 件，占案件总数的1 4 3 。2 0 0 5 年至2 0 0 8 年上半年，广州两级法院受理离婚案 件1 7 7 7 1 件，仅约1 0 的离婚损害赔偿请求得到法院支持。在2 0 0 8 年北京市海 淀区人民法院审结的离婚案件中，涉及离婚损害赔偿的案件为9 件，主张损害赔 偿的请求得到法院支持的案件为3 件，得到支持的比例为3 3 3 3 。 在哈尔滨市随 机抽取的1 0 0 件二审离婚案件中，尽管有2 4 件提出损害赔偿，但因举证等问题， 无一例获得赔偿。厦门市某区的3 9 8 件一审案件中只有4 例提出损害赔偿，其中， o 为保障调查的翔实与充分，从中撷取了1 4 3 件离婚案件作为调查样本。引白王歌雅离婚救济制度：实践与 反思田法学论坛，2 0 1 1 ( 2 ) 第3 0 - 3 l 页 9 为保障调查的翔实与充分，从中撷取了1 1 6 件离婚案件作为调查样本。引自王歌雅离婚救济制度：实践与 反思【i 】法学论坛，2 0 1 l ( 2 ) 第3 0 - 3 l 页 。张晓梅离婚损害赔偿制度研究【d 】黑龙江大学优秀硕士论文，2 0 0 6 年第1 3 - 1 6 页 o 三年来广州平均每年就有5 千多起离婚。引自找法网h t t p ：l e h i n a f i n d l a w e n n e w s j r z x 9 1 5 2 h t m , 2 0 1 0 年1 1 月 2 6 日 西王歌雅离婚救济制度：实践与反思【j 】法学论坛，2 0 1 1 ( 2 ) 第3 0 - 3 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 仅有一例获得赔偿。中国法学会关于婚姻法执行中的问题课题组的调查表明： 在法院受理的离婚案件中，当事人提起损害赔偿的案件所占比例很低，即使当事 人提出了赔偿请求，最终获得法院支持并不多。 三、过错主体性别分配不均衡 在司法实践中，男性当事人存在过错的情况占绝对比例，导致女性在该制度 中处于权益弱化地位。在2 0 0 8 年北京市海淀区人民法院审结的婚姻案件中，男性 有错过的案件数比例是7 7 7 8 ，女性有过错的案件数比例为2 2 2 2 。 在2 0 0 5 年 哈尔滨市中级人民法院受理的离婚上诉案件中，男性有错过的案件数为1 2 件，案 件总数为1 3 件，占案件总数的比例是9 2 3 ，女性有过错的案件数仅为1 件，占 案件总数的比例为7 7 。 由此可见，女性在家庭生活中的地位与男性并不平等， 女性的弱势地位导致了其利益较易受到损害。 四、主张赔偿事由比例相差悬殊 在主张离婚损害赔偿的四种法定事由中，以家庭暴力为赔偿事由的案件 比例最高，其次是有配偶者与他人同居，第三是虐待家庭成员，第四是重婚。家 庭暴力一直以来都受到特别关注，是因为家庭暴力是一个全球性的问题，而 且极大地危害社会治安、家庭稳定以及妇女儿童的身心健康。据有关部门统 计，2 0 世纪全世界有2 5 5 0 的妇女都曾受到过与其关系密切者的身体虐待。 全国妇联的一项最新抽样调查表明，在被调查的公众中，有1 6 的女性承认 被配偶打过，有1 4 4 的男性承认打过自己的配偶。每年约4 0 万个解体的家 庭中，2 5 缘于家庭暴力。目前，家庭暴力受害人数量仍持续增长。 在2 0 0 2 年 哈尔滨市中级人民法院受理的离婚上诉案件中，以实施家庭暴力为由主张离婚损 王歌雅离婚损害赔偿制度的伦理内涵与制度完善【j 1 _ 匕方论丛，2 0 0 5 ( 5 ) 第1 5 0 - 1 5 1 页 口薛宁兰我国离婚损害赔偿制度的完善【j 】法律适用，2 0 0 4 ( 1 0 ) 第1 5 页 。王歌雅离婚救济制度；实践与反思【j 1 法学论坛，2 0 1 l ( 2 ) 第3 0 - 3 l 页 张晓梅离婚损害赔偿制度研究【d 】黑龙江大学优秀硕士论文，2 0 0 6 年第1 3 - 1 6 页 西人民网h l t p ：a e w f p e o p l e c o r n c n d g b 9 9 0 5 8 1 4 1 4 5 6 7 6 h t m l ，2 0 1 0 年1 1 月7 日 第二苹我国离婚损害赔1 尝制度的现状分析 害赔偿的案件占离婚损害案件总数的3 7 。在2 0 0 8 年北京市海淀区人民法院审 结的离婚案件中，涉及离婚损害赔偿的案件总数为9 件，一方以实施家庭暴力为 由主张离婚损害赔偿的案件数4 件，占案件总数的4 4 4 4 。 由于婚姻家庭中夫妻 关系不良、社会道德和公德沦陷滑坡、有些女性想不劳而获走捷径等原因，致使 有配偶者与他人同居的现象日益增多，这也成为主张离婚损害赔偿的另一个主要 的事由。在2 0 0 5 年哈尔滨市中级人民法院审结的婚姻案件中，以有配偶与他人同 居为由提出离婚损害赔偿请求的案件数为2 件，总案件数1 3 件，占案件总数的 1 5 4 。 在2 0 0 8 年北京市海淀区人民法院审结婚姻案件中，以有配偶者与他人同 居为由提出离婚损害赔偿请求的案件占案件总数的3 3 3 3 。以虐待、遗弃家庭成 员和重婚为事由提起离婚损害赔偿的案件虽然占据较小比例，但问题的严重性不 容忽视，每1 0 0 起案件中就存在s 例虐待、遗弃家庭成员的案件。 第二节离婚损害赔偿制度的微观探究 通过对离婚损害赔偿制度的宏观考察，可感受到离婚案件中涉及离婚损害赔 偿的比例低，提出离婚损害赔偿请求的受害人获得支持的比例很低，家庭暴力及 非法同居问题突出。认真推敲，这些宏观的考察结果有其深刻的微观原因。 一、离婚损害赔偿责任主体范围过小 赔偿责任主体是应当承担损害赔偿责任的配偶一方。根据最高院的司法解释， 婚姻法司法解释中指出“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主 体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，”即指该方配偶实施婚姻法第4 6 条规定的四种法定违法行为。在实际生活中，侵害无过错方权益的不仅仅是无过 错方的配偶，很有可能包括第三人。尤其在重婚和有配偶者与他人同居的情形下 。王歌雅中国现代婚姻家庭立法研究【m 】黑龙江人民出版社，2 0 0 4 年第4 5 8 - 4 5 9 页 。王歌雅离婚救济制度：实践与反思【j 】法学论坛，2 0 1 1 ( 2 ) 第3 0 3 l 页 。张晓梅离婚损害赔偿制度研究【1 ) 】黑龙江大学优秀硕士论文，2 0 0 6 年第1 3 1 6 页 国王歌雅离婚救济制度：实践与反思【j 】，法学论坛，2 0 l1 ( 2 ) 第3 0 3 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 会涉及到对第三人是否追究法律责任的问题。第三人介入他人婚姻，破坏他人家 庭幸福，违背了基本的伦理道德准则，冲击了法律所保护的婚姻家庭关系，实质 上是对法律的漠视和违背，理应受到法律的制裁。综上，司法解释规定的损害赔 偿责任主体过于狭窄，纵容了第三人，不利于更好地发挥离婚损害赔偿制度的平 衡功能。因此，离婚损害赔偿的责任主体应从立法上加以扩大规定，除了有过错 的配偶一方，还应将破坏他人婚姻关系的第三人列入赔偿责任主体的范围，从而 更好的保护无过错方的合法权益，体现法律的正义价值。 二、离婚损害赔偿法定适用情形过少 婚姻法第4 6 条中仅规定在因一方配偶实施重婚、有配偶与他人同居、实 施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员等四种情形而导致离婚的，无过错方才有权请 求损害赔偿，即除此之外导致离婚的情形不能适用该规定。这种列举性立法方式， 顺应了世界离婚立法的发展趋势，符合我国的国情，有利于婚姻立法体系的健康 发展，也使法律适用比较明确。但在现实生活中，导致婚姻破裂的原因千差万别， 法条中规定四种过错情形远远不能包含所有的离婚损害的情形。法律不可能将婚 姻侵权行为列举穷尽，但至少应增加对婚姻关系或者对无过错一方伤害较为严重 的其他行为。如姘居、长期通奸、赌博、吸毒、嫖娼等屡教不改导致离婚的情形， 这些情形比一般的遗弃行为而言，也会造成更严重的损害后果，而法律并没有对 这些侵权行为进行规制，无过错方在婚姻关系解体时无法因为这些损害情形主张 自己的财产损害赔偿和精神损害赔偿，这也成为侵权方规避法律规定的手段。在 审判实践中，法官碰到类似的情形，无法做出有利于无错方的判决，无过错方不 能得到法律的保护，无法获得赔偿。由此可见，我国离婚损害赔偿制度的适用范 围过于狭窄，无法充分保护当事人的合法权益，难于发挥该制度的功能。有些学 者认为“通奸、嫖娼等婚外性行为，在精神上、感情上是对配偶的不忠实，侵犯 的是人们对于纯洁的婚姻关系的信仰，只能受到道德的谴责，而不能导致法律的 制裁，只能成为准予离婚的原因，而不能成为离婚时提出损害赔偿的理由 。对 。于兵从婚姻法修改透视当代中国的法律观阴法学理论前沿论坛( 第一卷) 【c 】科学出版社，2 0 0 3 年 第二章我国离婚损害赔偿制度的现状分析 此种观点笔者并不赞同，通奸、嫖娼、赌博、吸毒、隐瞒性病等大量过错行为不 仅仅侵害了无过错一方的情感利益，而且对无过错方造成严重的身心损伤。离婚 损害赔偿是由于过错方的过错行为导致婚姻关系破裂的结果，无过错方可提出损 害赔偿的赔偿制度。这种过错行为，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的 基本原则，给无过错方造成了财产或精神上的损害，达到一定损害程度导致离婚 的，过错方都应承担赔偿的责任。必须通过法律明确夫妻互负忠实义务，为制裁 侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据。 三、对无过错方的举证责任要求过高 虽然2 0 0 1 年颁布的婚姻法确立了离婚损害赔偿制度，规定婚姻关系中一 方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成 员四种违法行为之一，并导致离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿。但这一 制度在现实中并没有收到立法者所预期的效果，其中很重要的原因是诉讼中作为 受害者的一方难以对相关事实进行举证，进而最终导致败诉。可见，解决无过错 当事人在离婚诉讼中“举证难 这一问题，无论对于真正落实婚姻法的相关 制度规定，抑或对于保护当事人的合法权益来说，无疑都具有重大的意义。 由于只有实施了婚姻法第4 6 条明确规定的四种违法行为才能主张离婚损 害赔偿，进入司法程序后，根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的证据规则，无 过错方负有提供足够证据指控对方有过错行为的举证责任。在司法实践中，离婚 损害赔偿案件的举证是较为困难的，尤其是以同居、重婚等事由提起的损害赔偿 诉讼，大多数婚姻过错行为发生时多处在没有第三人在场的隐秘状态，无过错的 配偶一方更是毫不知情。其行为的特殊隐秘性加大了无过错方收集证据的难度， 有时无过错方会违反法律的规定，冒着侵犯他人隐私权的风险收集证据，即使是 获得了较充分确凿的证据，因证据形式或者获取证据的渠道存在问题，很难被法 院所认定，不能作为证据使用。在这种情形下，即使无过错方的合法权益受到了 不法侵害，也不能得到有效的法律保护。使得离婚损害赔偿这一救济制度被架空， 5l - 页 424 第 黑龙江大学硕士学位论文 不利于真正实现自身的价值与作用。建议研究证据学的专家，对这个问题采取一 些特殊的举证方法，来保护无过错方的权益。比如针对离婚损害赔偿制度的特殊 性，在举证要证明到一定程度就可以确定对方有过错，在法律上加以规定， 四、精神损害赔偿标准不清 关于离婚损害赔偿的范围，婚姻法解释( 一) 第2 8 条做出了明确规定：婚 姻法第4 6 条规定的“损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害 即财产损害，精神损害即非财产损害，对于非财产损害赔偿问题，较为复杂。非 财产上损害赔偿，根据台湾著名学者曾世雄先生的观点，是指“生理上或心理上 所受之痛苦，且依法律规定可以获得赔偿者 ，曾先生还认为，“非财产上损害赔 偿，原则上应以主观方法计算之。因非财产上损害乃被害人感受之痛苦，痛苦之 有无、轻重、长短，因人而异。非财产上损害赔偿其目的既在于消除痛苦，则其 计算势非就各被害人情况而考虑不可。易言之，其计算原则上应采用主观赔偿计 算。”非财产损害即我国大陆通常所说的精神损害。由于离婚损害赔偿中的精神 损害赔偿数额没有客观的计算标准，全凭判案法官的主观臆断，带有主观色彩， 所以难以衡量法官所判定的赔偿数额与无过错方所承受的损害是否相适应。对精 神损害进行赔偿是难以用数学的方法来计算的，也是难以衡量的，只能用人文的 方法由法官从司法裁量的角度对精神损害的加害行为、损害程度、损害后果的可 归责性做出主观评价，对其道德上的可谴责性做出主观判断，由法官行使自由裁 量权来确定案件的赔偿数额。 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第1 0 条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：( 一) 侵权人的过错程度，法律 另有规定的除外；( 二) 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；( 三) 侵权行 为所造成的后果；( 四) 侵权人的获利情况；( 五) 侵权人承担责任的经济能力；( 六) 受诉法院所在地平均生活水平。这些参考因素没有结合离婚损害赔偿这一制度的 特殊性，应单独规定离婚损害赔偿制度中精神损害赔偿的参考因素。只有明确了 。曾世雄损害赔偿法原理【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第1 5 9 页 第二章我国离婚损害赔偿制度的现状分析 精神损害赔偿的标准及参考因素，才能给法官提供一个明确的裁量标准，使无过 错一方得到公平的赔偿。在离婚诉讼中，针对精神损害赔偿，如何准确、公平地 确定每种过错行为所应承担的赔偿数额，并能体现出过错行为与损害赔偿数额 相一致，是需要我们认真推敲的问题。明确离婚损害赔偿中精神损害的赔偿标准， 对于平衡无过错方的伤害、惩罚过错方、为法官提供一个可操作的价值准绳都有 着重要的意义。 黑龙江大学硕士学位论文 第三章我国离婚损害赔偿制度的立法充实 我国婚姻法所设立的离婚损害赔偿制度维护了婚姻关系中无过错一方的 合法权益，为制裁破坏婚姻关系中的过错方提供了法律依据，保障了婚姻家庭关 系的稳定发展。虽然离婚损害赔偿制度的确立是我国婚姻法立法上的一大突 破和进步，但是，我国对离婚损害赔偿制度的设置还不够科学和完善，为了更好 地保护离婚无过错方的合法权益，维护合法婚姻关系，应进一步充实我国的离婚 损害赔偿制度。 第一节扩大离婚损害赔偿责任主体范围 婚姻法司法解释中指出：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责 任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。 把承担赔偿责任的主体限定在无 过错方的配偶，这样，实际上是排除了有过错的第三人的赔偿责任。第三人是否 应该承担赔偿责任是理论界探讨的焦点，值得探讨。 婚姻关系中的“第三入 ，是指配偶双方以外影响夫妻感情，与配偶的一方有 两性关系和暧昧关系，破坏婚姻关系稳定的第三人，即第三者。婚姻关系中的第 三者插足是指夫妻双方以外的人，故意妨害他人婚姻关系并与婚姻关系中的一方 有两性关系或其他不正当的关系，从而妨碍他人婚姻关系引起离婚纠纷的行为。 那么，如因重婚、有配偶者与他人同居的情况下，有错过的第三者能否成为离婚 损害赔偿责任的主体，对第三者侵权责任的