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2010年民诉法串讲提纲一、司考中民诉的分值 二、司考中民诉常考法条三、司考中民诉的知识体系 专题一 民事纠纷解决与主管一、民事纠纷的解决方式 1什么是民事纠纷？民事纠纷主要有哪些解决方式？ 2比较而言，各种民事纠纷解决方式的优缺点是什么？【考察方法】： （1）应用对策型，（如2004年卷四“麻将扰邻案”，25分） （2）程序选择型，（如2003年卷四第五题，“资不抵债”时的债权保护） 二、什么情况下通过仲裁解决？ （一）仲裁机构管辖哪些案件 仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁法第10条 1仲裁的法定范围 （1）合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。 （2）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，行政争议，不能仲裁。仲裁法3条 （3）劳动争议，农业承包合同纠纷，不适用仲裁法。仲裁法77条 2仲裁的动态选择：协议仲裁、或裁或审、一裁终局 （1）没有仲裁协议，申请仲裁不受理； （2）有仲裁协议的，向法院起诉不受理；一方起诉未声明，人民法院受理后，对方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。民诉111条、仲裁法26条 （3）有仲裁协议，申请仲裁后又撤回申请的，可以根据原协议再次申请仲裁，不得起诉。 （4）仲裁裁决作出即生效，不得再向其他仲裁机构申请仲裁、也不得向法院起诉。 例外情形：虽有仲裁协议，法院仍有管辖权 （1）有仲裁协议，但仲裁协议无效、失效的，可以起诉，法院有权依法受理。 （2）有仲裁协议，一方起诉未声明，法院受理后，对方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。仲裁法第26条 （3）仲裁裁决被法院依法撤销、不予执行的，当事人可以向法院再次起诉。仲裁法第9条 （二）法院对仲裁的支持与监督 1法院对仲裁的支持 （1）仲裁过程中，当事人可以申请证据保全；仲裁委员会应当将当事人的申请提交法院（国内仲裁，证据所在地的基层法院。涉外仲裁，证据所在地的中级法院）。 （2）仲裁过程中，当事人可以申请财产保全；仲裁委员会应当将当事人的申请提交法院（国内仲裁，被申请人住所地、财产所在地基层法院。涉外仲裁，两地的中级法院）。 （3）当事人申请执行仲裁裁决，由被执行人住所地、被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。仲裁法解释第29条 2法院对仲裁的监督 （1）仲裁裁决作出后，当事人自收到裁决书之日起6个月内，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。仲裁法第58条 （2）在执行程序中，被申请人提出证据证明仲裁裁决有法定情形的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。民诉第213条 【2002年卷三】95法院对仲裁裁决的监督主要表现在哪些方面?（） A当事人不服仲裁裁决的，可以到法院另行起诉 B当事人认为仲裁裁决具有可撤销情形的，可以向有关法院申请撤销仲裁裁决 C人民法院在仲裁裁决具有不应当执行的情形下，裁定不予执行仲裁裁决 D人民法院在执行仲裁裁决过程中，发现仲裁裁决有错误，可依职权予以改变 三、法院与其他机构的分工 （一）法院与行政机关 1原则：各种民事纠纷 2例外： （1）土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。土地管理法第16条 （2）因土地、山岭、森林、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的所有权或使用权发生权属争议的，应当由有关行政部门处理。对行政处理不服的，可以提起行政诉讼。因侵权纠纷起诉的，人民法院可以直接受理。民通意见第96条 （二）法院与人民调解 1人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。 2调解的效力：不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向法院起诉。民诉16条 （1）经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。 （2）当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的；或者当事人一方向人民法院起诉，请求变更、撤销调解协议，或请求确认调解协议无效的，法院应当受理。 （三）法院与劳动仲裁 1劳动争议：境内用人单位与劳动者，因劳动关系而发生的下列争议： A.因确认劳动关系发生的争议；B.因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；C.因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；D.因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；E.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；F.法律、法规规定的其他劳动争议。劳动争议调解仲裁法第2条 2劳动争议的解决方式： 协商， 申请调解， 申请劳动仲裁， 向法院起诉 （1）劳动仲裁前置：先裁后审、一裁两审。当事人不服劳动仲裁裁决，九天考资自收到裁决书15日内，可以向法院起诉。 例外：下列劳动争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力： A.追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议； B.因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。劳动争议调解仲裁法第47条 （2）劳动仲裁调解书、裁决书生效后，一方不履行的，另一方可以申请法院强制执行。 3雇佣关系=劳务关系+劳动关系 （1）雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。人身损害赔偿11条 （2）用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，按劳动争议处理。但因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。人身损害赔偿12条专题二 民事诉讼常考理论考点一、民事诉讼法律关系 1、民事诉讼法律关系的主体 2、民事诉讼法律关系：以法院为中心的“扇面法律关系” 二、诉的理论 1、诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的理由。 （1）诉讼标的：有争议的民事法律关系。 （2）诉讼标的物：有争议的具体财物，如汽车、租金。 （3）诉讼请求：向法院提出的作出特定判决的具体要求。 2、诉的种类 （1）确认之诉：请求法院确认是否存在某种法律关系。 （2）给付之诉：请求法院判令被告向其履行某种给付（财产、行为）义务的诉讼。 （3）变更之诉：又称形成之诉，原告请求法院判决改变或消灭某一既存法律关系的诉讼。 3、反诉 （1）概念：被告针对原告，向法院提出的独立的反请求。反诉反驳： 反诉提出了新的诉讼请求；反驳没有提出新的诉讼请求。 目的不同：反诉目的是以反诉请求吞并、抵销本诉请求；反驳目的只是从实体上/程序上、事实上/法律上批驳对方主张不成立。 主体不同：反诉主体必须是被告一方；反驳的主体可为当事人双方。 【练习题】甲因乙向其借款1000元不还，向法院起诉要求还款，并提出由乙签字的借条为证。下列表述哪些属于反驳？（） A乙向法院提出，该1000元是赠与、不是借款 B乙认为借条是伪造的，并出示了笔迹鉴定结论 C甲向法院提出，该鉴定结论的鉴定人不具有专业资质 D乙向法院提出，自己已经用一部手机抵偿了该借款，鉴于甲的起诉，要求法院判令返还手机 （2）提起反诉的条件： 当事人条件：须由本诉的被告，对本诉的原告提出。 时间条件： A.一审程序中，举证期限届满前可提反诉（证据规定34条）； B.二审程序中，法庭辩论终结前可提出反诉，应当先行调解，调解不成的告知另行起诉（民诉意见184条）； C.再审程序中，参照前述规定（重点考按二审再审）。 管辖条件：向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权（不得违反专属管辖）。 程序条件：反诉应当与本诉适用同一种诉讼程序。 牵连关系：反诉与本诉之间有一定的牵连关系：a.基于同一法律关系；b.基于相关联的两个法律关系。 后果：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。民诉法第126条 三、证据的理论分类 1、原始证据和传来证据：证据是否经过摘抄、复印、复制、转述。 2、直接证据与间接证据：某项证据是否能够单独证明案件的主要事实。 3、本证与反证：对证据所证明的事实，举证方是否承担举证责任？是，为本证；否，则为反证（与举证方是原告、还是被告无关）。【2007】81原告诉请被告返还借款5万元，为证明这一事实，原告向法院提交了被告书写的借据；被告则主张借款已经清偿，并向法院出示了原告交给他的收据。关于原、被告双方的证据，下列哪些选项是正确的？（） A借据是本证，收据是反证 B借据是本证，收据也是本证 C借据是直接证据，收据是间接证据 D借据是直接证据，收据也是直接证据 四、民事诉讼原则、制度 1、辩论原则 （1）含义：人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。民诉第12条 辩论不仅仅指法庭辩论，贯穿于从起诉、到诉讼终结的全过程 辩论的内容，可以是程序、或实体问题，可以是事实、或法律问题 辩论的方式，可以是口头方式，也可以是书面方式 （2）应用：法院不得剥夺当事人的辩论权；否则发回重审、或者再审 原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利； 以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的； 未经开庭审理而做出判决的； 适用普通程序审理的案件未经传票传唤而缺席判决的。 例外：依法缺席审理，依法径行判决、裁定的除外。（意见181，民诉179，审监15） 2、处分原则 （1）含义：当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，在法律规定的范围内。 增加、变更诉讼请求，反诉，举证期限届满前（证据规定34条）。 申请撤诉、按撤诉处理的案件，当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理（民诉意见第161条）。 下列情形不产生自认的效果： a.涉及身份关系的案件； b.涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实； c.为调解、和解的目的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据（证据规定第8、13、67条） 下列情形法院不予确认调解协议： a.侵害国家利益、社会公共利益的； b.侵害案外人利益的； c.违背当事人真实意思的； d.违反法律、行政法规禁止性规定的（调解规定第12条）。 （2）人民法院的判决，不能超出或遗漏当事人的诉讼请求。 一审判决遗漏诉讼请求的，二审可先调解；调解不成的，发回重审（意见182条）。 生效判决超出或遗漏诉讼请求的，可以再审（民诉179条）。 例外：调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。调解规定第9条 （3）各种诉讼程序，原则上依当事人起诉或申请开始。 法院可依职权处理的事项： 只能依申请的事项：诉前财产保全、涉外财产保全、先予执行、作出除权判决 【2006年卷三】90在民事诉讼中，法院对下列哪些事项可以不经当事人申请而作出处理？ A诉讼中裁定财产保全 B决定回避 C裁定移送管辖 D裁定先予执行 3、合议制 （1）合议制的重点问题 （2）独任制的重点问题 适用法院：基层法院及其派出法庭 适用案件：适用审级：第一审程序。但发回重审、再审的，即使按第一审，也必须合议制。专题三 管辖制度一、一般地域管辖 1原则：被告住所地法院管辖 （1）起诉公民：户籍所在地 （2）起诉法人：主要营业地、主要办事机构所在地 （3）起诉没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体：由被告注册登记地法院管辖；没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，各被告住所地的法院都有管辖权。意见17 注意：公民的住所地、经常居住地问题 公民的住所地，即公民的户籍所在地；公民的经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。意见4、5 户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足1年的，由其原户籍所在地法院管辖；超过1年的，由其居住地法院管辖。意见7 2例外：原告住所地法院管辖 （1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。 （2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。 （3）对被劳动教养的人提起的诉讼。 （4）对被监禁的人提起的诉讼。 身分关系案件： 离开住所地的离婚案件： A.被告离开住所地超过1年，原告起诉离婚的，由原告住所地法院管辖。 B.夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的法院管辖。意见12条 追索赡养费的案件：几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖。意见9条 不服指定监护或变更监护关系的案件：由被监护人住所地法院管辖。意见10条 劳教、监禁案件：双方均被劳教监禁： A.被告被监禁或被劳动教养不到1年的：由被告的原住所地法院管辖。 B.被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地、被劳动教养地法院管辖。意见8条 二、专属管辖 1国内案件专属管辖民诉34条 （1）不动产纠纷：不动产所在地法院。 （2）继承遗产纠纷：被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院。 （3）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院（海事法院）管辖。 2海事法院专属管辖海诉7条 （1）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼； （2）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼； （3）因在中国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼。 3涉外案件专属管辖民诉244条 （1）因在中国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 （2）涉外的不动产、继承遗产、港口作业纠纷，按照国内专属管辖处理。 优先顺序： （1）专属管辖是法院之间的分工，不排斥当事人订立仲裁协议。意见305 （2）专属管辖最优先，协议管辖、被告反诉、追加第三人均不得违反。 （3）违反专属管辖、专门管辖规定的，不予受理或驳回起诉；判决生效后，可以“管辖错误”为由进行再审。审判监督解释第14条 三、合同管辖 1一般合同纠纷：被告住所地，合同履行地法院管辖（民诉24条）。 （1）加工承揽合同：以加工行为地为合同履行地，另有约定除外。（意见20） （2）财产租赁、融资租赁合同：以租赁物使用地为合同履行地，另有约定除外。（21） （3）购销合同：当事人在合同中明确约定的履行地点、交货地点为合同履行地。但实际履行地点与约定不一致的，以实际履行地为合同履行地。（意见19条第2款） 注意：如果合同没有实际履行，且双方住所地都不在合同约定履行地的：只能由被告住所地法院管辖。（意见18条） 2特殊合同纠纷： （1）保险合同：被告住所地、保险标的物所在地法院管辖。保险标的物是运输工具或者运输中的货物的：由被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的法院管辖。（意见25） （2）担保合同：主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。担保解释129条 3协议管辖的适用条件： （1）管辖协议必须是书面形式； （2）只适用于第一审合同纠纷案件； （3）选择范围：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地； （4）选择结果：明确、唯一； （5）不得违反级别管辖、专属管辖的规定。 比较：涉外协议管辖：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。民诉241条 【模拟习题】甲县电热毯厂生产了一批电热毯，卖给了乙县昌盛贸易公司。丙县居民张三出差到乙县时，从昌盛贸易公司购买了一条该批次的电热毯，并约定：因合同发生纠纷向丁县仲裁委员会申请仲裁，或者向乙县、丙县人民法院起诉。后来，张三在使用过程中电热毯由于质量问题引起火灾，烧毁了张三的房屋。 （1）对于该案，丁县仲裁委员会是否享有管辖权？ （2）如果张三以违约为由起诉，则哪个地方的法院享有管辖权？ （3）张三委托律师，要求本案务必在丙县法院起诉，律师能否满足张三的要求？ 四、侵权管辖 1因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地、被告住所地人民法院管辖（民诉29条）。 （1）侵权行为地包括：侵权行为实施地、侵权结果发生地。 （2）名誉权案件：侵权行为地、被告住所地法院管辖；受害人的住所地可以认定为侵权结果发生地。名誉权解释第一条 2产品质量纠纷的管辖 （1）产品质量纠纷，受害人可以向生产者要求赔偿，也可以销售者要求赔偿。 （2）产品质量纠纷，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。（意见29条） 3名誉侵权纠纷的管辖 （1）当事人问题 死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。名誉权解答第5条 新闻媒体侵犯名誉权案件：原告可以选择起诉作者；或者起诉新闻单位；对二者都起诉的，列为共同被告，但作者与新闻单位有隶属关系的除外。名誉权解答第6条 （2）管辖问题 由侵权行为地（行为实施地和侵权结果发生地）或者被告住所地人民法院管辖。 受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地。名誉权解释第1条 （3）判决履行问题 侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第102条第六项的规定处理。名誉权解答第11条 五、管辖的确定 1选择管辖 （1）两个以上法院都有管辖权的，原告可以选择其中一个法院起诉；原告向两个以上有管辖权的法院起诉的，由最先立案的法院管辖。（民诉35） （2）两个以上法院都有管辖权的，先立案的法院不得将案件移送其他有管辖权的法院；后立案的法院发现其他有管辖权法院先立案的，应将案件移送先立案的法院。（意见33） 2移送管辖 （1）原因： 法院受理案件后发现自己确无管辖权的，应当裁定将案件移送有管辖权的法院。 被告在提交答辩状期间提出管辖异议，经审查，认为异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院。 （2）受移送法院应当受理。受移送法院认为自己没有管辖权的，不得再自行移送，应当报请上级法院指定管辖。民诉法第36条 管辖恒定原则：受理时享有管辖权，始终享有管辖权。 （1）地域：当事人住所地、经常居住地的变更，以及案件起诉后行政区域（法院辖区）的变更，均不能引起管辖权的变化。意见34、35条 （2）级别：上级法院有权审理下级法院管辖的第一审案件，或把本院管辖的第一审案件交下级法院审理。下级法院对其管辖的第一审案件，可以报请上级法院审理。民诉39条 被告在答辩期间对级别管辖提出异议：15日内裁定驳回，或裁定移送有管辖权的法院。 答辩期满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议的，参照前述规定处理。 当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。 管辖异议的裁定，可以上诉。对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。 关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定第1、3、7、9条专题四 当事人制度一、当事人的确定 （一）当事人适格的判断：民事权利义务的主体 1人身侵权中适格的当事人 （1）自然人因侵权行为遭受人身损害的，受害人有权起诉要求赔偿。 （2）自然人因侵权行为致死亡的，依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属，有权起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害。人身赔偿第1条 （3）死者的人格或者遗体遭受侵害的，死者的配偶、父母和子女，（没有前三类人时）其他近亲属，可作为原告向人民法院起诉请求赔偿精神损害。精神赔偿第3条 2从民事行为的角度判断 （1）虚假的当事人： “法人或其他组织”应登记而未登记即以法人或其他组织的名义进行民事活动的； 他人冒用法人或其他组织名义进行民事活动的（表见代理除外）； 法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的直接责任人为当事人。意见第49条 （2）雇佣关系： 法人、其他组织的工作人员，因职务或授权行为引起的诉讼，其雇主是当事人； 个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。意见第45条 （3）机动车侵权纠纷：侵权责任法第49、50、52条 由实际使用人作为被告。因租赁、借用、买卖、盗窃、抢劫或者抢夺。 但租赁、借用时，机动车所有人对损害的发生有过错的，使用人与所有人是共同被告。 （4）校园事故：无、限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到教育机构以外的人员人身损害的：侵权责任法第40条 通常侵权人，作被告。 学校与侵权人作为必要共同被告，必须一并诉讼。条件：教育机构未尽到管理职责的。 3企业法人变动后的当事人 （1）企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。 注意：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。公司法第177条 （2）企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。意见第51条 （二）当事人适格的判断：非民事权利义务的主体 诉讼担当：根据法律规定或他人授权，对他人的民事权利义务享有管理权的人； 失踪人的财产代管人，直接成为原告、被告；（民通意见32条） 死者权利的保护人（死者名誉受侵害的，近亲属起诉名誉权解答第5条；死者著作人身权受侵害，继承人、受遗赠人、著作权行政管理部门起诉著作权条例第15条） 破产管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序（破产法24、25条） 清算组、清算人（公司法第185条，合伙企业法第60条） 股东代表诉讼中的股东（公司法第152条）； 遗产管理人、遗嘱执行人（2003年72题）； 著作权集体管理组织（依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，法院应当受理）。失踪、死亡、破产，清算、股东、遗产，只剩下著作权 （三）正当当事人的变化：诉讼承担 1在诉讼中，一方当事人死亡的，裁定中止诉讼，通知继承人作为当事人承担诉讼；被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。意见第44条 2在诉讼中，法人或其他组织分立、合并的，因分立合并前的活动发生的纠纷，法院直接将分立、合并后的法人或其他组织列为共同诉讼人或当事人。意见第50条 3二审中，作为当事人的法人或其他组织分立、合并的，将分立、合并后的法人或其他组织直接列为当事人，九 天 考资不必发回重审。意见第189条 4再审中，原审当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。审监第41条 二、第三人的确定 （一）第三人的两种类型 （二）无独的第三人：何谓法律上的利害关系 1第一种类型：义务型的第三人 （1）原告与被告之间（关系一）；第三人与本案原告，或者与本案被告之间（关系二）。 （2）本诉结束后，第三人由于与原告、被告间的法律关系，可能会承担责任。 【习题】：“小二黑”打算结婚，从家具公司购买一套红木家具。家具使用一段时间后，“红漆”开始剥落，原来不是“红木”家具。“小二黑”向法院起诉，家具公司不愿承担责任，并说木材是红木公司供的货，它们也是受害者。“红木”公司的诉讼地位如何？他应该以何种方式参加诉讼？ 2第二种类型：权利型的第三人 （1）原告与被告之间（关系一）；第三人与本案原告，或者与本案被告之间（关系二）。 （2）本诉审判结果，对第三人基于关系二享有的权利，可能会产生不利影响。 【习题】2010年初，黄世仁借给杨白劳50块大洋，约定“六一”儿童节前还本付息。到期后，杨白劳不仅不还钱，还把家里唯一值钱的两间草房无偿赠与给早已出嫁的女儿白毛女。债权人黄世仁催讨借款未果，打算向法院起诉。本当当事人地位如何确定？ （三）不能列为无独的第三人的情形 1与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人。 2缺乏法律上的利害关系的情形 （1）与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人。 （2）产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，有证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的。 （3）已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。经济审判规定第911条 三、诉讼代理人 1法定代理人 （1）无诉讼行为能力的人：本人是当事人，其监护人作为法定代理人代为实施诉讼行为。 （2）事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。 （3）法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。 2委托代理人 （1）当事人、法定代理人：可以委托1-2人作为诉讼代理人 （2）委托代理人的范围 可以作为委托代理人： a.律师； b.当事人的近亲属； c.有关的社会团体或者所在单位推荐的人； d.经人民法院许可的其他公民。 不能作为委托代理人： a.无民事行为能力的人； b.限制民事行为能力人； c.可能损害被代理人利益的人； d.人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。 （3）委托代理人的权限 特别授权：进行和解，提起反诉或者上诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，必须有委托人的特别授权。 一般授权：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。 3离婚案件的特殊问题 （1）在离婚诉讼中，即使有委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭。 （2）两个例外： 本人不能表达意志，可以不出庭。 确因特殊情况不能出庭的，可以不出庭，但必须要向法院提交书面意见。专题五 证据制度一、举证责任 1、侵权案件的举证责任分配 （1）三种举证责任正常分配情形：证据规定第4条 *高度危险作业：由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。 *饲养动物致害：由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任，否则承担侵权责任。 侵权责任法第83条：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。 *缺陷产品致害：由生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。 （2）五种举证责任特殊分配的情况： *因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于原告的专利产品制造方法承担举证责任。侵权行为要件 *环境污染致害由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。因果关系要件 共同危险致害由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。因果关系要件 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。过错要件 *侵权责任法第87条：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因果关系、过错要件 侵权责任法第54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。 2合同案件中举证责任的分配证据规定第5条 （1）主张合同关系成立并生效的一方当事人，对合同订立和生效的事实承担举证责任； （2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起合同关系变动的事实承担举证责任； （3）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任； （4）对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 二、举证期限 1举证期限的确定 （1）由当事人协商一致，并经法院认可。证据规定第33条 （2）由人民法院指定，但不得少于30日（自收到受理通知书、应诉通知书次日起计算）。 关联考点： 1.不受30日举证期限限制的情形包括： （1）一审普通程序： A.若双方同意，指定的举证期限可少于30日； B.指定的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，法院可以酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受“不得少于30日”的限制。举证时限通知第一条 （2）简易程序： 简易程序可以当庭举证； 当庭举证有困难的，举证期限由当事人协商确定，但最长不超过15日；协商不成的，由法院决定。 法院决定可以少于30日。简易程序规定第22条 （3）二审程序、发回重审的，指定的举证期限不受30日的限制。举证时限通知第八、九条 2.法院重新指定举证期限的情形包括： （1）答辩期内提出管辖异议：法院驳回异议后，应当重新指定不少于30日的举证期限。但在征得当事人同意后，人民法院可以指定少于30日的举证期限。举证时限通知第三条 （2）当事人依法增加、变更诉讼请求、提起反诉的，法院根据情况重新指定举证期限。 （3）追加当事人、有独三时，为新参加的当事人重新指定不少于30日的举证期限。 （4）法院依职权调查收集证据，当事人要求举证反驳的，酌情指定举证期限。 3.举证期限可以延长： 举证期限内举证有困难的，可在举证期限内申请延期举证； 在延长的期限内举证仍有困难的，可再次申请延期。 是否准许，法院决定。证据规定第36条 2举证期限的效果 （1）当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利。逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证（但对方当事人同意质证的除外）。证据规定第34条 （2）当事人申请法院调查证据不迟于举证期限届满前7日；申请证人出庭作证不迟于举证期限届满前10日（证据规定第19条、第54条）。简易程序不受此限制。 （3）当事人增加、变更诉讼请求、提起反诉，应当在举证期限届满前提出。 例外情况：诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，不受举证期限的限制；当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。证据规定第35条 3逾期失权的例外：“新的证据”： 三、质证、认证 1、质证：客观性、关联性、合法性 形式合法。符合法定种类，符合法定的形式要求（如签名、见证、书面形式）。 主体合法。证人具有正确表达意志的能力，鉴定人资质等。 取得合法。以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。证据规定第68条 程序合法。证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据（证据交换中记录在卷的除外）。证据规定第47条 2、认证 （1）下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：证据规定第69条 包括： 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言。 与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。 无正当理由未出庭作证的证人证言。 存在疑点的视听资料。 无法与原件、原物核对的复印件、复制品。 （2）证据妨碍：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。证据规定第75条专题六 法院调解一、法院调解 1一审、二审、再审均可调解，但下列案件不得进行调解： （1）执行程序中，法院不得进行调解； （2）特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序中，法院不得进行调解； （3）婚姻关系、身份关系确认案件以及其他案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。法院调解规定第2条 2调解自愿、合法原则 （1）下列案件，人民法院应当进行调解（仅指启动、不指结果）： 法院审理离婚案件，应当进行调解。 适用简易程序审理的六类案件，应当在开庭审理时先行调解： a.婚姻家庭纠纷和继承纠纷； b.劳务合同纠纷； c.交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷； d.宅基地和相邻关系纠纷； e.合伙协议纠纷； f.诉讼标的额较小的纠纷。简易14条 （2）法院调解达成的协议，有下列情形的不予确认： 侵害国家利益、社会公共利益的； 侵害案外人利益的； 违背当事人真实意思的； 违反法律、行政法规禁止性规定的。 3法院调解的结果 （1）法院调解达成协议，应当制作调解书。 法定可以不制作调解书的情形： A.调解和好的离婚案件； B.调解维持收养关系的案件； C.能够即时履行的案件； D.其他不需要制作调解书的案件。 协议可以不制作调解书的情形：当事人各方同意在调解协议上签名或盖章后生效的案件。法院调解规定第13条 当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。例外：意见第94条（无诉讼行为能力离婚案件）和第310条（涉外民事案件）。 生效规则： 制作调解书的，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。 法定不制作调解书的：应当将调解协议记入笔录，经签名/盖章后即发生法律效力。 协议不制作调解书的：应当记入笔录或者将协议附卷，签名或者盖章后生效。 不影响调解生效的情形： 诉讼费用达不成协议的，不影响调解协议效力，法院可以直接决定分担比例。 既不享有权利又不承担义务的当事人拒不签收调解书，不影响调解协议效力。 案外担保人拒签，不影响调解协议效力。 协议不制作调解书的：调解协议签章生效后，当事人又请求制作调解书的，法院应当制作调解书送交当事人；拒收调解书的，不影响调解书的效力。一方拒不履行，另一方可持调解书申请执行。法院调解规定第13条 二、法院调解与诉讼