（民商法学专业论文）论中外合营有限公司治理结构的完善.pdf

内容摘要 内容摘要 随着社会主义市场经济体制的逐步建立和对外开放的深入进行，外商投资企 业在我国经济中所占的地位越来越重要，其中，中外合营企业又是外商投资企业 中非常重要的形式，对于我国利用外国投资、引进先进技术、开拓国际市场发挥 着非常重要的作用。由于我国大部分的中外合营企业采用的是有限责任公司的法 律组织形式，合营公司的治理结构模式，包括公司内部的组织机构设置和组织机 构之间权力分配与制衡以及组成公司机关的自然人的权力、义务和责任等一系列 制度体系，在我国目前外商投资企业法和公司法并行的情况下同时适用外商投资 企业法和公司法并优先适用外资法。中外合营有限公司根据外资法确立的单一的 公司治理结构模式在实际运作过程中产生了一些法律问题，存在着不少弊端，难 以满足对合营公司的治理和投资者的利益保护的需要。 本文通过对外资法确立的现行中外合营有限公司的治理结构模式的利弊分 析，指出现有中外合营有限公司的治理结构仍有其存在的价值，应对其进行一些 调整并予以保留，调整应着眼于完善董事会与董事的权力与义务的规定，充分发 挥董事会的监督功能，强化董事与经理的义务与责任，在董事会内设立审计委员 会履行内部监督职能，使合营公司的治理结构既能高效率地运行，又能通过权力 的有效约束与制衡，防止权力滥用和腐败，保障中外投资者的权益。同时引进公 司法规定的有限公司“三会分立”的公司治理结构模式，允许中外合营有限公司 的治理结构模式呈现出多样化，赋予中外投资者以更大的选择合营公司治理结构 模式的“公司自治权”。这也符合我国此次修订后的新公司法赋予当事人更 多的“企业自治权”的立法精神。 从长远来说，目前这种外商投资企业两法同时并行的情况只能是一种承前启 后的权宜之策，为了避免法律适用上的混乱，维护法律的统一性和严肃性，发展 社会主义市场经济，确保当事人主体地位平等，建立良好的投资环境，公司制度 与外商投资企业制度双轨并行的局面应逐渐趋于统一，包括中外合营公司在内的 外商投资公司应由目前的两法同时适用过渡到统一适用公司法。 关键词：中外合营公司：治理结构：公司法 w i t ht h ee s t a b l i s h m e n to fc h i n a ss o c i a lm a r k e te c o n o m ys y s m na n df u r t h e r o p e n i n gt ot h eo u t s i d ew o r l d ，f o r e i g n - - i n v e s t e de n t e r p r i s e sh a v eb e c o m em o r oa n d m o r ei m p o r t a n ti nn a t i o n a le c o n o m y a m o n gi tt h es i n o - f o r e i g nj o i n tv e n t u r eh a s p l a y e d ak e yr o l e i nc h i n a si n t r o d u c t i o no ff o r e i g ni n v e s t m e n ta n da d v a n c e d t e c h n o l o g ya n dd e v e l o p m e n to f i n t e r n a t i o n a lm a r k e t w h i l em o s to f t h es i n o - f o r e i g n j o i n tv e n t u r e s 玳a d o p t i n gal e g a lo r g a n i z a t i o n a lf o r mo fl i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n y , t h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c em o d eo f j o i n tv e n t u r ec o m p a n y ，c o v e r i n gt h eo r g a n i z a t i o n a l s t r u c t u r e , a l l o c a t i o na n db a l a n c eo fp o w e ra m o n gi n t e r n a lo r g a n i z a t i o n sa n dr i g h t s ， d u t ya n dr e s p o n s i b i l i t yo f n a t u r a lp e t s o nc o m p r i s i n gt h ec o r p o r a t eo r g a n i z a t i o n ，s h a l l ， u n d e rc h i n a sc u r r e n tl e g a ls y s t e m ，a p p l yt of o r e i g n i n v e s t e de n t e r p r i s el a wa n d c o m p a n yl a ws i m u l t a n e o u s l yw h i l et h ef o r e i g n i n v e s t e de n t e r p r i s el a ws h o u l d h a v et h ep r i o r i t y t h e e x i s t i n gc o r p o r a t eg o v e r n a n c e s t r u c t u r eo fj o i n tv e n t u r e c o m p a n y , m a i n l y b a s e do nc h i n a sf o r e i g n - i n v e s t e de n t e r p r i s el a w ，h a sp r o d u c e da s e r i e so f l e g a li s s u e sa n di ti sd i f f i c u l tt os a t i s f yt h ed e m a n do f c o r p o r a t eg o v e r n a n c e a n dp r o t e c t i o no f i n v e s t o r s b e n e f i to f t h e j o i n tv e n t m ec o m p a n y b a s e do na na n a l y s i so ft h ep r o sa n dc o n so ft h ee x i s t i n gc o r p o r a t eg o v e r n a n c e s t r u c t u r eo f j o i n tv e n t u r ec o m p a n y , t h ew r i t e ro ft h i sp a p e rh a sp r o p o s e dt h a tt h e e x i s t i n gc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r eo fj o i n tv e d t u r ec o m p a n ys h a l lb er e s e r v e d a n ds o m em o d i f i c a t i o nc a nb em a d ef o ri m p r o v e m e n t w h i l ei nt h es a m et i m e ，t h e c o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r eo fl i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n ye s t a b l i s h e db yc o m p a n y l a w ，w h i c hi sf e a t u r e db ya no r g a n i z a t i o nc o n s i s t i n go f s h a r e h o l d e r sb o a r d ，b o a r do f d i r e c t o r sa n db o a r do f s u p e r v i s o r s ，s h o u l db ei n t r o d u c e dt os i n e f o r e i g n j o i n tv e n t u r e l i m i t e dc o m p a n y , t h u sa l l o w i n gt h ed i v e r s i t yo fc o r p o r a t eg o v e a n a n c es t r u c t u r eo f j o i n tv e n t u r ec o m p a n ya n dg r a n t i n gm o r e “s e l f - g o v e r n a n c e r i g h t st ot h ed o m e s t i c a n df o r e i g ni n v e s t o r s ，w h i c ha l s or e f l e c t st h el e g a lt r e n do f a m e n d e dc o m p a n yl a w i nal o n g - t e r mp e r s p e c t i v e , i no r d e rt oa v o i dt h ec o n f u s i o ni nl a wa p p l i c a t i o n ， m a i n t a i nt h ec o n s i s t e n c ya n ds e r i o t m a e s so fl a w ，i m p r o v ec h i a a si n v e s t m e n t e n v i r o n m e n ta n dd e v e l o ps o c i a lm a r k e te c o n o m y , f o r e i g n - i n v e s t e dc o m p a n i e s ， i n c l u d i n gj o i n tv e n t u r ec o m p a n i e s ，s h o u l dm a k eag r a d u a lt r a n s i t i o n t oc o n s i s t e n t 论中外合营有限公司治理结构的完善 a p p l i c a t i o n t o c o m p a n yl a wf r o mt h e c u r r e n ts i t u a t i o no f d u a l a p p l i c a t i o n t o f o r e i g n - i n v e s t e de n t e r p r i s e sl a wa n dc o m p a n y l a w k e yw o r d s ：j o i n tv e n t u r ec o m p a n y ；c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ；c o m p a n yl a w 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导e ) o t p , 导f 独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 栅m 篡7 船 “年7 月习日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完伞了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( “ ( 请在以上相应括号内打“”) 日期：“年7 月7 口 日期：口名年罗月和 前言 前言 利用外资是中国对外开放的重要内容，是中国参与经济全球化进程的重要途 径。改革开放2 0 多年来，中国通过吸收外商直接投资，促进了社会主义市场经 济体制的建立完善，推进了开放型经济发展，引进了大量国外资金、先进适用技 术和管理经验，培育了一大批技术私管理人才，提高了国内技术创新水平，带动 了国内产业结构优化升级，创造了大量就业机会，增加了国家财政收入，增强了 中国的综合国力和国际竞争优势。外资对中国经济社会发展产生了深远而重大的 影响。截至2 0 0 4 年底，中国累计批准设立外商投资企业5 0 8 9 4 1 家，累计合同外 资金额1 0 9 6 6 0 8 亿美元，累计实际使用外资5 6 2 1 0 1 亿美元。 国际合营企业从2 0 世纪5 0 年代以来在世界各国蓬勃发展，成为发展中国家 和发达国家政府和投资者普遍采用和接受的国际投资的重要形式。国我国的中外 合营企业，对于我国吸收外资、引进国外先进技术和科学管理经验起到了重要作 用。中外合营有限公司如何建立高效的公司治理结构，直接涉及到投资各方的权 利和义务，也直接涉及到中外合营有限公司的运作方式及经营效益。由于我国大 部分的中外合营企业采用的是有限责任公司 的法律组织形式，合营公司的治理 结构，包括公司内部的组织机构设置和组织机构之间权力分配与制衡以及组成公 司机关的自然人的权力、义务和责任等的一系列制度体系，在我国目前外商投资 企业法和公司法并行的情况下同时适用外商投资企业法和公司法并优先适用外 资法，随着我国对外开放的深入和合营企业数量的增加，中外合营有限公司根据 外资法确立的单一的公司治理结构模式在实际运作过程中产生了一些法律问题， 出现了不少弊端，难以满足对合营公司的治理和投资者的利益保护的需要，研究 中外合营公司的治理结构的完善对于提高中外合营企业的经营质量、效率，避免 合营公司管理层权力的滥用和腐败，加强对投资者权利的保护具有重要的意义。 本文拟通过对现行的中外合营公司治理结构模式的利弊进行分析，探讨如何对其 加以完善。 黄卫平2 0 0 4 年中国外商投资报告前言【r j 曼皑继g 鲤盟，2 0 0 6 - 9 - 2 1 曾华群主编，国际投资法学北京：北京大学出版社，1 9 9 9 1 8 8 根据公司法第八条的规定，“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司 或者有限公司字样。”下文中有限公司即指有限责任公司。 2 论中外合营有限公司治理结构的完善 本人在国有大型上市企业中从事与外商合资项目的谈判工作，对民商法中的 公司制度和国际经济法中的国际直接投资制度较为关注，在工作实践中也遇到中 外合营企业适用法律问题上的疑问，尤其是在公司治理结构的确立上。因此，我 谨以此作为我的硕士论文的研究课题，希望结合工作实践对这个公司法和国际投 资法两个学科共同涉及的问题进行一些探讨。在导师曾华群教授的建议下，论文 写作中主要采用了比较和逻辑分析的方法，通过比较我国公司法对于有限责 任公司和外商投资企业法对于中外合营有限公司治理结构的规定的差异，分析现 行的中外合营有限公司的治理结构存在的利弊，并结合工作实践，对如何迸步 完善中外合营有限公司的治理结构提出一些建设性的建议。在写作过程中，我发 现i 1 前学术界对公司治理结构问题的研究大多限于上市公司，对中外合营公司的 治理结构的研究资料比较少，也给论文参考资料的收集带来了一定的困难，本文 对这个问题的摸索和研究希望能够起到抛砖引玉的作用。 由于作者学术水平有限，文中错误难免，恳求各位批评指正。 第一章绪论 3 第一章绪论 第一节合营企业的法律概念和类型 自从1 9 7 9 年我国实行改革开放政策以来，我国利用外商直接投资取得了举 世瞩目的成就，外资对中国经济社会发展产生了深远而重大的影响。我国的外商 投资企业经过二十几年的发展，已逐渐成为我国国民经济发展的一支重要力量， 外商投资企业在我国经济社会中所占的地位越来越重要。进入2 1 世纪以来，尽 管外国直接投资呈现出较大波动的态势。2 0 0 1 年全球吸引外国直接投资下降 5 0 7 ，2 0 0 2 年占全球吸引外国直接投资8 1 的经济合作与发展组织( 简称 o e c d ) 国家吸引外国直接投资下降超过2 0 ，2 0 0 3 年o e c d 国家吸引外国直 接投资仍下降2 5 3 0 ，2 0 0 4 年才产生恢复性增长。但中国保持吸引外国直接投 资的优势仍然较为明显，对国际资本仍有较强的吸引力。2 0 0 3 年外商直接投资 保持了较大规模。全年批准设立外商直接投资企业4 1 0 8 1 个，比上年增长2 0 2 ： 合同金额1 1 5 1 亿美元，增长3 9 o ；实际使用金额5 3 5 亿美元，增长1 4 。2 0 0 4 年则又有很好的增长，实际使用外商直接投资6 0 6 亿美元，增长1 3 3 。而外 国私人与中国经济组织合资、合作或独资建立企业并作为企业的所有者对企业进 行直接经营管理，是外国在华直接投资最普遍、最主要的形式。圆 国际合营企业自从2 0 世纪5 0 年代以来，在世界各国蓬勃发展，成为国际投 资的重要形式。这种国际投资形式对海外投资者和资本输入国政府或私人双方都 有利。对于资本输入国，特别是发展中国家来说，以合营企业形式吸收和利用外 国投资具有如下的主要优点：( 1 ) 可以在不增加国际债务负担的情况下，利用外 资补充国内建设资金。( 2 ) 由于东道国对合营企业的管理控制比之对外资企业的 管理控制，较为现实、有效，建立中外合营企业有助于减少由于外国资本实力强 大而可能产生的问题；( 3 ) 有助于引进先进的生产技术和管理技术，增强企业的 竞争能力。( 4 ) 可利用外国投资者的销售渠道开拓国际市场。( 5 ) 有助于保障 黄卫平2005年中国外商投资报告专论【r】htto：wwwhtm：wwwfdlftovcncommont2 0 0 5 - - 1 1 2 卢炯星中国外商投资法问题研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 12 4 3 曾华群主编国际投资法学【m 】北京：北京人学出版社，1 9 9 9 2 0 2 - 2 0 3 4论中外合营有限公司治理结构的完善 某些需要从海外进口的原料物资的长期供给。 目前，跨国公司对中国的投资热情在不断增强。跨国公司是国际直接投资和 生产全球化的主要载体，它通过全球化生产、全球化销售、全球化采购和全球化 研发活动，把世界各国经济联结为一个紧密的整体。目前，全球约6 1 万家跨国 公司，占据着全球生产总量的4 0 、全球贸易总量的6 5 、全球技术交易总量 的8 0 、全球跨国直接投资的9 0 和全球高新技术的9 5 以上。回跨国公司在中 国投资，往往都是采用设立合营企业的形式。以石油行业为例，在全球石油石化 行业排名前三位的埃克森美孚、b p 和壳牌都纷纷在中国设立了合营企业。作者 参与的福建炼油化工和销售一体化合资项目就是由福建炼化与美国埃克森美孚 中国石油化工有限公司和沙特阿美海外公司组成的中外合营公司，合营公司成立 后将把福建炼油厂的原油加工能力从现有的4 0 0 万n - c y 年扩大到1 2 0 0 万吨年。在 5 0 年的合资期限内，合营外方之一的沙特阿美公司将保障合资公司所需的原油 的供给，合营公司还能充分学习、吸收世界石油行业巨头_ 埃克森美孚公司先 进的管理系统和最佳的营运流程。该合营公司集合资三方的优势，建设世界级的 石油化工一体化的合营公司，将极大地提高合营公司的竞争力，对于满足我国对 于石油和石化产品快速增长的需求具有重大的意义。 由于中外合营企业具有如上所述的优点，随着我国社会经济的发展和对外开 放的不断深入，中外合营企业。己成为我国利用外商直接投资的重要渠道。中外 合营企业在我国经济社会中所占的地位越来越重要。 一、合营企业的法律概念和类型 一般认为，合营企业作为自成一类的法律关系或组织的法律概念于1 8 9 0 年 左右发源于美国，是两个或两个以上的人根据合同联合其货币、财产、知识、技 术、经验、时间或其他资源以完成特定项目或商务的组织，合营各方一般同意共 负盈亏并对合营企业具有一定的控制。由此可见，共同投资、共同管理和共负 盈亏是合营企业的三个基本要素，也是合营企业区别于其他直接投资形式或经济 合作形式的主要特征。 黄卫平2 0 0 5 年中国外商投资报告专论f r 】h t t p ：w w w f d i g o v c n c o m m o n ，2 0 0 5 一1 1 - - 2 1 这里的中外合营企业包括中外合资经营企业和中外合作经营企业 曾华群土编国韵、投资法学【m 】北京：北京大学出版社，1 9 9 91 9 0 第一章绪论 5 合营企业分为契约式合营企业和股权式合营企业两种类型。 契约式合营企 业是根据合营各方的合同产生的从事单一或特定商务的商务组织。而股权式合营 企业，亦称合营公司，是采用公司形式的传统合营企业安捧，即合营者结合公司 组织、管理和经营结构与传统合营企业安排两方面优点以实现其经济目标的独立 法律实体。在合营公司中，合营各方拥有该公司的股权，一般承担有限责任，其 最低限度的权利义务是由公司法规定的。 二、我国的中外合营企业的定义、类型与组织形式 我国的外商投资企业法，即我国制定的调整外国私人直接投资关系的法律规 范的总和，是由各专项立法及相关的单行法律、法规构成的一个法律体系，从法 律规范的结构来看，我国的外资立法可分为三个层次：一是宪法性规范，是从根 本法上对外商投资企业的法律保护，是我国外资法体系的最高层次；二是根据宪 法规范，就各种投资的方式及其涉及的各种经济和法律闯题，分别制定国家单行 法律规范，其中作为核心的就是通常所说的“三资企业法”，即1 9 7 9 年颁布的中 华人民共和国中外合资经营企业法( 以下简称中外合资经营企业法) 、1 9 8 6 年颁布的中华人民共和国外资企业法和1 9 8 8 年颁布的中华人民共和国中 外合作经营企业法( 以下简称中外合作经营企业法) ；三是地方性的专门法 规，这是指由省、自治区、直辖市、经济特区、计划单列市等地方政府制定的外 资法规。 ( 一) 我国关于中外合营企业的定义和类型； 在我国现行的外商投资企业法体制下，根据外商投资企业法设立的中外合营 企业的形式主要有两种： 1 、中外合资经营企业，根据中外合资经营企业法的规定，中外合资经 营企业是指外国公司、企业和其他经济组织或个人按照平等互利的原则，经中国 政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织共同投 资、共同经营，并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。 2 、中外合作经营企业，根据中外合作经营企业法的规定，中外合作经 营企业是指外国公司、企业和其他经济组织或个人按照平等互利的原则，同中国 曾华群主编国际投资法学 m i 北京：北京大学出版社，1 9 9 9 1 9 0 同上p 1 9 9 6论中外合营有限公司治理结构的完善 的企业或其他经济组织在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益 或者产品、分担风险和亏损的企业。 这两种中外合营企业之间的差异在于：一般来说，中外合资经营企业属股权 式合营企业( e q u i t y j o i n t v e n t u r e ) ，是由合营各方共同投资、共同经营，各方按 照各自出资额在注册资本中所占的比例分配利润、分担企业的亏损及风险。中外 合作经营企业属契约式合营企业( c o n 删j o i n tv e n t u r e ) ，中外合营者以合同 方式约定投资或合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担，经营管理 的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。 ( 二) 我国的中外合营企业的法律形态 从各国立法来看，除了社会主义国家采用以企业财产的所有制形式作为企业 的分类标准外，西方国家均采用以企业的组织方式，即以企业的出资方式和组织 形式为标准对企业进行分类，据此，企业的法律形态主要有以下三种：一是公司， 指以营利为目的的，依据公司法设立并登记成立的企业；二是合伙企业，指两人 以上共同出资、共同经营的企业；三是独资企业，指一人出资的企业。按照我 国的中华人民共和国公司法( 以下简称公司法) 规定，公司是包括中国境 内设立的有限责任公司和股份有限公司。公司是企业法人，有独立的法人财产， 享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股 东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担 责任；股份有限公司将其全部资本分为等额股份，股东以其所持的股份为限对公 司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。 在两种中外合营企业中，中外合资企业的法律形态十分明晰，中外合资经 营企业法( 第十六条) 明确界定其为有限责任公司。而中外合作企业的法律形 态贝u 较为模糊。根据中外合作经营企业法的规定：合作企业符合中国法律关 于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格，中国的合作企业，可分为法人式 和非法人式。至于法人式合作企业的具体法律形式如何? 中外合作经营企业法 并未加以规定，在实践中，由于跨国合营企业往往涉及大量投资和跨国业务，投 资者基于风险考虑，大多不愿对跨国合营企业承担无限责任，设立中外合作经营 企业也大多采用有限责任公司的形式，同时在合营各方有关设立公司的契约性文 汤树梅外商投资股份公司法律问题研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 4 十仪树中国商事法【m 北京：中国法院 版社，2 0 0 1 8 2 第一章绪论 7 件中再进一步明确各自的权利和义务。因而我国目前的中外合营企业绝大多数采 用有限责任公司的形式。这种形式的优点在于股东数额有限，股东责任有限，股 份转让有严格限制，公司设立程序较为简便，这些优点正符合中外合营企业的特 点和需要。 第二节公司治理结构的概念与意义 一、公司治理结构的概念 公司治理源于英文的c o r p o r a t eg o v e m a n c e ，美国公司董事联合会的顾问委 员会1 9 8 1 年对其所下的定义是“公司治理是确保公司长期战略目标、确定计划以 及确定采取适当的管理机构( 组织、制度及人力) 能够一步一步地实现这些目标， 同时尽力确保结构功能维护公司的完整性、声誉以及承担与公司发生各种联系的 客户的责任。“ 而公司治理结构( c o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e ) 在o e c d 于1 9 9 9 年制定 的公司治理原则中的定义是“一个对公司进行管理和控制的体系或框架，其 基本理念是优化公司管理层、董事会、股东及其利益相关者的关系，通过有限监 督和激励机制，合理使用资源，提升工作效率，促进实现公司和股东的利益目标”， 这一定义得到了较为普遍的认同。 2 0 世纪9 0 年代上半期以来，我国一些经济学家、法学家开始关注和研究公 司治理结构问题，并从不同的角度揭示了公司治理结构的内涵： 倪建林所著的公司治理结构：法律与实践一书认为：“公司治理结构应是 一种规范公司内部的权力配置机制，其主要针对包括股东、董事会和经理层在内 的公司内部参与者之间的权力制衡和义务设置的一整套体制。” 还有学者认为：公司法人治理结构是为了协调股东和其他利益相关者之间的 相互关系，保证公司正常有效的运营，由法律规定的有关公司组织机构之间权力 分配与制衡以及组成公司机关的自然人的权力、义务和责任的一系列规定构成的 s t 啪时cv a n c e c o i p o m | el e a d e r s h i pb o a r d , d i n 譬t o r sa n ds t r a t e g y m 】 m c g r a w - h i l lb o o kc o m p a n y , 1 9 8 3 7 汤树梅外商投资股份公刊法律问题研究【m 】- 北京：中国人民人学出版社，2 0 0 4 1 8 3 同上p 1 8 4 8 论中外合营有限公司治理结构的完善 制度体系。 从有关的论著中可以看出，公司治理结构有广狭义之分，广义的公司治理结 构是研究有关公司组织形式、控制机制、利益分配等方面的所有制度安排问题， 它不仅仅是规范公司与其所有者和经营者之间的关系，而且还规范公司与其他利 益相关者之间的关系。狭义上的公司治理结构则仅指，由法律和公司章程规定的 有关公司内部组织机构设置、权力分配与制衡以及组成公司机关的自然人的权 力、义务和责任的制度体系。它主要规范公司与所有者及经营者之间的关系。本 文采用的是狭义的公司治理结构概念。 目前世界各国的公司治理结构主要有两种类型：以德国、荷兰等国为代表的 双层制公司治理结构和以美国、英国为代表的单层制公司治理结构。在德国、荷 兰等国公司法确定的双层制的公司治理结构下，由股东大会作为公司决策机关， 对公司法和公司章程规定的事项作出决议，并选任监事；监事构成监事会；监事 会再选任董事，董事组成董事会，负责执行公司经营管理，但要接受监事会的监 督。在单层制的公司治理结构下，股东大会选任的董事组成董事会，董事会负责 公司的经营，并聘用高级管理人员进行具体经营，并对高级经理的经营活动进行 监督。董事可兼任公司高级经理，但人数规模占优势的独立董事控制了执行董事 的提名、薪酬、审计等监督大权。公司机关仅包括股东大会和董事会，无监事会 之设。但独立董事在实际上行使了双层制治理结构中监事会的职能。 这两种类型的公司治理结构模式，无论是双层制，还是单层制，其共同点都 在于实现经营职能与监督职能的分开。 二、研究公司治理结构的意义 从对公司的历史考察来看，随着公司的股份( 股票) 所有权和管理公司的控 制权在1 7 世纪初的初步分离以来，人们就一直在探讨所有者与经营者的关系定 位问题。如何建立一种机制使经营者对公司、股东们更负责任? 如何防止经营者 滥用权力而又不致束缚其经营才智的发挥? 如何确保公司经营者的行动准确地 反映其股东的期望? 这些问题可以归结为如何确立一个理想的公司法人治理结 构体制科学、合理地实现公司机关的权力。 汤树梅外商投资股份公司法律问题研究【m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 1 8 3 刷上p 18 6 刘俊海论独市董事制度 j 】h t t p ：w w w i n t e r e c o n o m i c l a w c o m a r t i c l t 二r d e f a u l t a s p ? i d - 2 3 5 ，2 0 0 6 9 2 3 第一章绪论 9 由于现代公司是不同主体智力与财力的组织形式，公司的所有权裂变为出 资者所有权和法人财产权，从而逐步建立了现代公司法人产权制度，公司法人产 权制度是一种典型的关于资产权利的委托一代理制，所谓公司法人产权是由资产 的原所有权引申出来的并且具有独立意义的关于资产的权利，是以董事会为代表 的对他人资产的支配权，这种支配权是从所有者中分离出来的，是所有者对支配 者的委托。 在现代公司内部，无论在何种形式的管理层级制里，决策控制权在各层次之 间分配，避免不了一个上级对下级的关系问题，即通过合同建立一种“委托一代 理关系”，其中包括授予“代理人”某些机动权力，这种“委托代理关系”是存在 于一切组织，一切合作性活动中，存在于企业的每一个管理层级上。现代公司 的委托代理关系，最主要的是存在于股东与董事会、总经理之间的委托代理关系。 在这一委托代理关系中，股东是委托人，董事会和总经理是代理人。既然是委托 代理制，主体的多元性必然带来公司权力与利益分配的极度震荡。要解决委托代 理制带来的问题，最有效的方法就是要根据不断变化的市场经济，适当地调整公 司各组织机构之间的权力定位，明确公司各组织机构的权、责、利，建立公司各 组织机构之间的有效制衡，从而逐步消除产生代理问题的缘由。公司治理结构， 作为一种规范公司内部权力的配置机制，它规范公司内部组织机构的权力来源、 运作和权限，建立了主要针对包括股东、董事会和经理层在内的公司内部参与者 之间的权力制衡和义务设置的一整套体制，本质上是在公司法人资产的委托代理 制下规范不同权利主体之间权、责、利关系的制度安排。因此，现代公司诸主体 之间权力、义务、责任与利益分配、监控与制衡的基本方向，是构造恰当的制度 建立最优的公司治理结构。 第三节戎国的中外合营有限公司的法律适用问题 现行的公司法第2 1 8 条规定，“外商投资的有限责任公司适用本法，有关 中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规 定”。由此我们可以推定：中外合营有限责任公司应同时适用公司法和外商投资 m c j e n s e na n dw h m e c k l i n g , t h e o r yo ff i mm a n a g e r i a lb e h a v i o r , a g e n c yc o s t sa n do w n m h h , s 廿u c 沁r e 【j 】j o u r n a lo f f i n m l c i a le c o n o m i c s , v 0 1 3 ，n o 4 ( o c t1 9 7 6 ) - 3 0 8 - 3 0 9 1 0论中外合营有限公司治理结构的完善 企业法的有关规定，原因在于，公司法是规范全国范围内所有公司企业的最 根本的法律，具有普遍适用的效力，中外合营公司作为在中国境内设立的公司， 无疑应该受到公司法的管辖，但同时，由于中外合营公司所具有的特殊性，在有 些方面还存在不同于国内其他公司的情况。从外商投资企业法和公司法两者 之间的关系来看，基本上是特别法和普通法之间的关系，按特别法优先于普通法 的原则，n # f 商投资企业中的有限责任公司的法律适用的原则应该是首先适用有 关外商投资企业法，在外商投资企业法没有规定的情况下才适用公司法的有 关规定，这也符合公司法第2 1 8 条规定的精神。 在处理中外合营公司适用公司法和外商投资企业法之间的关系上，可分 成以下几种情况： ( 1 ) 凡公司法没有规定，而外商投资企业法有关于中外合营公司的特别规 定的，适用该法的特别规定； ( 2 ) 如果外商投资企业法中对中外合营公司所涉及的有些问题没有规定， 但公司法中已做明确规定的，适用公司法的规定。 ( 3 ) 如果发生公司法与外商投资企业法的规定有不一致的情况时，应 该适用外商投资企业法的规定。 第二章中外合营有限公司治理结构的比较研究 1 1 第二章中外合营有限公司治理结构的比较研究 从上述公司治理结构的内涵我们可以看出，公司治理结构模式主要包含两个 方面的问题，一是公司的组织机构的设置，公司的组织机构通常是指公司中依法 行使公司决策、执行和监督权能的机构总称。二是公司各组织机构之间权力的分 配。o 第一节公司组织机构的设置 一、外资法的规定 根据现行公司法第二百一十八条的精神，中外合资经营企业法、中 外合作经营企业法与公司法的规定不一致的情况下，中外合资经营企业 法与中外合作经营企业法作为特别法优先适用。根据中外合资经营企业 法和中外合资经营企业法实施条例( 以下简称实施条例) 的规定，中外 合资经营有限公司的组织机构设置董事会和经营管理机构根据 中外合作经营 企业法和中外合作经营企业法实施细则( 以下简称实施细则) 的规定， 中外合作经营有限公司的组织机构设置董事会或者联合管理机构和总经理。 ( 一) 中外合营有限公司的董事会设置 中外合资经营企业法第六条规定合营企业设董事会，其人数组成由合营 各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长 由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由 他方担任副董事长。董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重 大问题( 实施条例第三十条) 。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商 确定。董事的任期为4 年，经合营各方继续委派可以连任( 实旌条例第三十 一条) 。 由于董事会是中外合营公司的最高权力机构，如何组织董事会，就成为合营 各方分享管理权的首要问题。 董事会的组成主要包括董事会的人数和董事名额 汤树梅外商投资股份公司法律问题研究【m 】北京：中国人民大学山版社，2 0 0 4 1 8 5 曾华群主编国际投资法学【m 】北京：北京大学出版社，1 9 9 9 2 1 9 1 2论中外合营有限公司治理结构的完善 的分配这两个方面的问题。关于董事名额的分配，中外合资经营企业法第六 条规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确 定，并由合营各方委派和撤换。”关于董事会人数，实施条例规定了董事会人 数的最低数目，董事会成员不得少于三人，董事名额的分配由合营各方参照出资 比例协商确定( 实施条例第三十一条) 。这些规定反映了合营企业所有权与管 理权紧密结合的特征。 而中外合作经营企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同 或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。董事会或者联合管理机构可以决定 任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联 合管理机构负责( 中外合作经营企业法第十二条) 。董事会或联合管理委员会 是合作企业的权力机构( 实施细则第二十四条) 。 ( - - ) 中外合营有限公司的经营管理机构设置 合营公司设经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作，经营管理机构设 总经理一人，副总经理若干人( 实旌条例第三十五条) 。正副总经理( 或正副 厂长1 由合营各方分别担任( 中外合营经营企业法第六条) 。总经理执行董事 会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作( 实旌条例第三 十六条) 。 中外合作经营企业设总经理1 人，负责合作企业的日常经营管理工作，对董 事会或者联合管理委员会负责( 实施细则第三十二条) 。 二、公司法的规定 根据我国现行公司法的规定，有限公司的组织机构设股东会、董事会、 监事会、经理等。 ( 一) 有限责任公司的股东会 有限公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构( 公司法第 三十七条) 。股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程 的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，j | 矗事 会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议( 公 司法第四十条) 。 第二章中外合营有限公司治理结构的比较研究1 3 ( - - ) 有限责任公司的董事会 有限公司设董事会，其成员为三人至十三人。董事会设董事长一人，可以设 副董事长( 公司法第四十五条) 。董事会对股东会负责( 公司法第四十 七条) 。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不 设立董事会。执行董事可以兼任公司经理( 公司法第五十一条) 。董事会会 议由董事长召集和主持：董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召 集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举 一名董事召集和主持( 公司法第四十八条) 。 ( 三) 有限责任公司的经理 有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责 ( 公司法第五十条) 。 ( 四) 有限责任公司的监事会 有限责任公司设立监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较 小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设立监事会。监事会应当包括股东 代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体 比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工 大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产 生( 公司法第五十二条) 。 我国公司法确立的有限公司的治理结构模式表面上看来类似于德国、荷兰等 国的双层制公司治理结构模式，实际上是有很大的区别。在双层制的公司治理结 构模式下，监事会与董事会具有上下级的关系，监事会除选任、解任董事外，还 负责对公司业务进行持续监督，并就一定事项享有同意权。而我国公司法确立的 公司治理结构中，董事会和监事会是平行的公司枫关，同时对股东会负责，监事 会既不握有重大决策权，也无董事任免权，只是被赋予了监督之责。 三、比较分析 ( 一) 外资法规定的中外合营有限公司组织机构设置和公司法有关有限 公司规定的比较 比较外资法规定的中外合营有限公司组织机构设置与公司法有关有限公 汤树梅外商投资股份公司法律问题研究 m 】北京，：中国人民大学；n 版社，2 0 0 4 1 8 6 ， 1 4 论中外合营有限公司治理结构的完善 司的组织机构设置，主要区别有两点：( 1 ) 公司法在有限责任公司的组织 机构设置上增加了股东会和监事会，分别作为公司的权力机关和监察机关；( 2 ) 根据中外合资经营企业法和中外合作经营企业法的规定，中外合营有限 公司的组织机构设置是董事会一日常经营管理机构，其董事会的性质与职权不 同于一般有限公司的董事会，董事会是合营公司的最高权力机关，采用的是董事 会领导制；而依据公司法，股东会是有限责任公司的权力机构，董事会对股 东会负责。 1 、股东会和监事会的设置 外商投资企业法中未规定中外合营有限公司要设立股东会的原因，可能是立 法者在改革开放之初制定中外合资经营企业法和中外合作经营企业法时， 考虑到中外合营有限公司的投资各方数量有限，一般仅有二、三家，且中方合营 者多为国有企业，难以确定具体的股东人选，所以法