（经济法学专业论文）行政垄断法律规制研究.pdf

第一部分对行政垄断的一般理论进行了探讨。本部分在分析学界对行政垄断概念存 在不同认识的基础上，分别从从广义和狭义的角度对行政垄断的概念进行了界定。广义 上的行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织运用行政 权力来排除和限制竞争的行为。其内涵是指：行政垄断不以非法为前提；行政垄断的主 体包括中央人民政府，行政垄断包含部分国家垄断。狭义的行政垄断是指行政机关和法 律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力来排除和限制竞争的行为。 行政违法性是其主要特征。二者最大的区别在于是否以非法为前提。狭义上的行政垄断 是中华人民共和国反垄断法( 以下简称反垄断法) 的规制对象，也是本文分析 的主题。通过与经济垄断、国家垄断及自然垄断的比较，行政垄断具有独特的特征，即 主体特殊性行政垄断的实施主体主要是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共 事务职能的组织：行政违法性行政垄断主体通过滥用行政权力实施行政垄断；严重 危害性行政垄断对竞争构成实质性限制；表现抽象性行政垄断通常表现为抽象 行政行为。由于行政垄断在现实生活中的表现方式复杂多样，我们列举了最常见的几种 方式，分别是：部门垄断、地区垄断、政府限定交易和政府强制联合。 第二部分对行政垄断的成因及危害进行了深入分析。行政垄断之所以在我国严重泛 滥，与我国特有的政治、经济、文化、体制等“土壤”密不可分。我国行政垄断的成因 主要有四个方面：政府干预是行政垄断产生的社会心理基础；利益驱动是行政萑断产生 的巨大内在动力；计划经济是行政垄断产生的体制根源；法律制度的缺失是行政垄断扩 散的重要外部原因。行政垄断破坏了市场的公平竞争和统一、滋生腐败、加剧地方保护 主义、侵害公众利益、加剧社会两极分化，阻碍了我国经济同世界经济的接轨等，具有 严重的危害性。 第三部分对美国、德国等市场经济发达国家和俄罗斯、乌克兰等体制转轨国家的行 政垄断法律规制进行了探讨，为我国行政垄断法律规制的完善提供了有益借鉴。市场经 济发达国家的反垄断以反经济垄断为主，但对行政垄断的规制也相当有效。体制转轨国 家在从计划经济向市场经济体制转变过程中出现了行政垄断，对行政垄断往往有直接规 定，与我国的经济发展历程具有共通性，我们应借鉴他们对行政垄断的立法经验，在符 合我国国情的自仃提下，进一步完善我国的反垄断法，不但要明确规定行政垄断的概 念，还应具体列举出行政垄断的各种形式，重视通过建立独立、权威的反垄断执法机构 和设置全面、明确、严格的法律责任来规制行政垄断。 第四部分对我国行政垄断法律规制的现状和存在的不足进行了深入分析。首先，详 细阐述了我国目前对行政垄断的相关法律规定，主要是2 0 0 8 年爿颁布实施的反垄断 法。其次，对我国行政垄断法律规制的不足进行了深入分析。目前，我国的行政垄断 的存在着法律规制体系不完善；反垄断执法机构缺乏独立性和权威性；法律责任的设置 不科学；行政垄断的救济途径不完善等问题。 第五部分对我国行政垄断法律规制的完善提出了建议。首先，应加强立法，建立统 一、完善的行政垄断法律规制体系，例如，修改反垄断法，明确规定行政垄断的概 念并列举其各种表现方式，修改行政复议法，规定单独提起对部分抽象文件的审查， 修改行政诉讼法，确立抽象行政垄断行为的可诉制度；其次，建立一个独立、权威 的反垄断执法机构，不但赋予其超强职权，严格规定其组成人员的选任标准，而且依法 对其进行监督和制约；再次，借鉴国外有益经验，构建全面、明确、严格的行政垄断法 律责任体系；最后，完善行政垄断损害的救济途径。 关键词：垄断，行政垄断，法律规制 a bs t r a c t c h i n a sm a r k e te c o n o m yc h a n g e df r o mah i g h l yc e n t r a l i z e dp l a n n e de c o n o m y m o n o p o l yi s s u e sa r e m a i n l yf o c u s e do na d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y i nt h i sp a p e r , o nt h eb a s i so fs t u d ya n de x p l o r a t i o no fo t h e r e x p e r t sa n ds c h o l a r s ，c o m b i n e dw i t hc h i n a ss t a t u sq u o ，t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s i nt h i sa r t i c l e ， a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n di t sl e g a lr e g u l a t i o ni s s u e sa r ed i s c u s s e d t h ef i r s tp a r tm a i n l yd i s c u s s e st h eg e n e r a lt h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , i n t r o d u c i n gt h ec o n c e p t o fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , c h a r a c t e r i s t i c sa n de x p r e s s i o n s o nt h eb a s i so fd i f f e r e n ta n a l y s i so fa c a d e r n i c c i r c l e sa b o u tt h ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , t h ea r t i c l ei sp r e s e n t e do nt h ep e r s p e c t i v eo fs t a n d i n g o nt h eb r o a da n dn a r r o wd e f i n i t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , t h r o u g ht h ea n a l y s i s ，p o i n t i n go u tt h a t a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi sn o ti l l e g a la st h ep r e r e q u i s i t e ；t h em a i nb o d yo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y c o n t a i n st h ec e n t r a lp e o p l e sg o v e r n m e n ta n ds t a t em o n o p o l yi sa p a r to fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ； a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi sa na c t ，r a t h e rt h a nas t a t e t h en a r r o ws e n s eo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ym e a n s t h a te x e c u t i v ea u t h o r i t i e sa n do r g a n i z a t i o n sa u t h o r i z e db yl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，a d m i n i s t e r i n gp u b l i ca f f a i r s ， a c ta b u s i n go fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r st oe x c l u d ea n dl i m i tc o m p e t i t i o n c o m p a r e dw i t he c o n o m i cm o n o p o l y , s t a t em o n o p o l ya n dn a t u r a lm o n o p o l y , a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yh a sf o u r u n i q u ef e a t u r e s f i r s t ，t h e i m p l e m e n t a t i o nb o d yo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi se x e c u t i v ea u t h o r i t i e sa n do r g a n i z a t i o n sa u t h o r i z e db y l a w sa n dr e g u l a t i o n s ，a d m i n i s t e r i n gp u b l i ca f f a i r s s e c o n d ，t h ei m p l e m e n t a t i o nb o d yo fa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yc a r r i e sa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yb ya b u s i n ga d m i n i s t r a t i v ep o w e r s t h i r d ，a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yc o n s t i t u t e sas u b s t a n t i v er e s t r i c t i o no nm a r k e tc o m p e t i t i o n f o u r t h ，a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y u s u a l l yp r e s e n t sa b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t s a sa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi nt h er e a ll i f ei sc o m p l e xa n d d i v e r s e ，w eh a v el i s t e dt h em o s tc o m m o ni ns e v e r a lw a y s ，s e c t o rm o n o p o l y , r e g i o n a lm o n o p o l y , t h e g o v e r n m e n t sl i m i t i n gt h et r a n s a c t i o na n dt h ej o i n tf o r c e db yt h eg o v e r n m e n t t h es e c o n d p a r tm a i n l ya n a l y s e st h ec a u s e sa n dh a z a r d so fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi n - d e p t h a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi nc h i n ai sh e a v i l yf l o o d e da n dt h er e a s o n so fi ta r ei n s e p a r a b l ew i t ho u ru n i q u e p o l i t i c a l ，e c o n o m i c ，c u l t u r a la n di n s t i t u t i o n a ls o i l s d e e p l ye x p l o r i n gt h ec a u s e so fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y i nc h i n ai so fg r e a ts i g n i f i c a n c ef o rt h er e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h em a i nr e a s o n so f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi nc h i n ac a nb es u m m a r i z e df o u ra s p e c t s t h et r a d i t i o n a li d e a so fg o v e r n m e n t s i n t e r v e n t i o ni nt h eh i s t o r yi st h eh i s t o r i c a lo r i g i n sa n ds o c i a lp s y c h o l o g i c a lf o u n d a t i o n i n t e r e s t sa r et h e e n o r m o u si n t e r n a ld r i v i n gp o w e r l o n g p l a n n e de c o n o m i cs y s t e mi st h es t r u c t u r a lr e a s o n t h e c o r r e s p o n d i n ga b s e n c eo ft h el e g a ls y s t e mi st h ei m p o r t a n te x t e r n a lc a u s eo fi n c r e a s i n gp r o l i f e r a t i o no f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yc a u s e dg r e a th a r m f o re x a m p l e ，i td e s t r u c t e df a i r m a r k e tc o m p e t i t i o na n du n i t y , c a u s e dc o r r u p t i o n ，i n c r e a s e dl o c a lp r o t e c t i o n i s m i te v e nc a nh a r mt h ep u b l i c i n t e r e s t ，e x a c e r b a t es o c i a lp o l a r i z a t i o na n di m p e d ei n t e g r a t i o nw i t ht h ew o r l de c o n o m ya n ds oo n t h et h i r dp a r to ft h ea r t i c l ea n a l y s e st h eo v e r v i e wo nl e g a lr e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi n d e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dc o u n t r i e si nt r a n s i t i o no fe c o n o m ys y s t e m t h i sc a np r o v i d eu s e f u ll e g i s l a t i v e e x p e r i e n c ef o rc h i n at or e g u l a t ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y a n t i m o n o p o l yo fd e v e l o p e dc o u n t r i e si sm a i n l y a n t i e c o n o m i cm o n o p o l y , b u tt h er e g u l a t o r ys y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi s q u i t e e f f e c t i v e c o u n t r i e si nt r a n s i t i o nf r o map l a n n e de c o n o m yt oam a r k e te c o n o m ye m e r g e da d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi n t h ec o u r s eo fc o n v e r s i o n t h e yu s u a l l yh a v ead i r e c tr e g u l a t i o na b o u ta d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y c h i n ah a sa k i n do fc o m m o n a l i t yo fe c o n o m i cd e v e l o p m e n tw i t ht h e m w em a i n l yd r a wo nt h e i re x p e r i e n c eo f l e g i s l a t i o no na d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y i nl i n ew i t ht h ep r e m i s eo fc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，w es h o u l d f u r t h e ri m p r o v ec h i n a sa n t i - m o n o p o l yl a w i ts h o u l dc l e a r l yd e f i n e st h ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l ya n ds p e c i f i c a l l ye n u m e r a t et h ev a r i o u sf o r m so fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y w es h o u l dp a ym o r e a t t e n t i o nt ot h ee s t a b l i s h m e n to fa ni n d e p e n d e n t ，a u t h o r i t a t i v ea n t i m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta g e n c ya n d s e tu pac o m p r e h e n s i v e ，c l e a r , s t r i c tl e g a lr e s p o n s i b i l i t yt or e g u l a t ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y p a r ti vf o c u s e so nt h el e g a lr e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n di t ss h o r t c o m i n g snc h i n a s c u r r e n ts i t u a t i o n f i r s t ，t h i sp a r td e t a i l st h el e g a lr e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi nc h i n a sc u r r e n t r e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s m a i n l yi nc h i n ai n2 0 0 8t h ep r o m u l g a t i o no ft h e ”a n t i m o n o p o l yl a w ” s e c o n d l y , i tp o i n t e do u tt h ei n a d e q u a c yo fl e g a lr e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y f o re x a m p l e ，t h e l e g a lr e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi sv e r yi m p e r f e c t t h ea n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta g e n c y i sl a c ko fi n d e p e n d e n c ea n d a u t h o r i t y l e g a lr e s p o n s i b i l i t yi sf a rf r o mp e r f e c ta n d s ot h er e l i e fc h a n n e l p a r tvm a i n l ya n a l y s e sh o wt oi m p r o v et h el e g a lr e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi nc h i n a w e s h o u l ds t r e n g t h e na n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o n ，s u c ha ss p e c i f i cl e g i s l a t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a w ，l e a r nf r o m f o r e i g ne x p e r i e n c ea n de s t a b l i s has t r i c t a n dc o m p r e h e n s i v el e g a l l i a b i l i t ys y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yl e g a ll i a b i l i t ys h a l lb ep r o s e c u t e df o ra c t so fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yl e g a ll i a b i l i t yc o n t a i n s c i v i l ，a d m i n i s t r a t i v ea n dc r i m i n a ll i a b i l i t y w es h o u l dr e g u l a t ea b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yb e h a v i o u r a n dp r o v et h em e a n so fr e l i e ft ot h ev i c t i m so fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y c h i n as h o u l dl e a r nf r o mf o r e i g n c o u n t r i e st oe s t a b l i s ha s t r o n ga n t i m o n o p o l ya g e n c yw i t hs u p e rp o w e rt od e a lw i t ha d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y k e y w o r d s ：m o n o p o l y , a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , l e g a lr e g u l a t i o n v 1 2 行政垄断的特征1l 1 2 1 主体特殊性彳亍政垄断的实施主体主要是行政机关和法律、法规授权的具有 管理公共事务职能的组织1 1 1 2 2 行政违法性行政垄断主体通过滥用行政权力实施行政垄断11 1 2 3 严重危害性行政垄断对竞争构成实质性限制1 2 1 2 4 表现抽象性行政垄断通常表现为抽象行政行为1 2 1 3 行政垄断的表现形式13 1 3 1 部门垄断1 3 1 3 2 地区垄断1 4 1 3 3 政府限定交易1 5 1 3 4 政府强制联合15 第二章行政垄断的成因及其危害1 7 2 1 行政垄断的成因1 7 2 1 1 政府干预是行政垄断产生的社会心理基础17 2 1 2 计划经济是行政垄断产生的体制根源1 7 2 1 3 利益驱动是行政垄断产生的巨大内在动力18 2 1 4 法律制度的缺失是行政垄断扩散的重要外部原因1 9 v l i 2 2 行政垄断的危害2 0 2 2 1 破坏公平自由的市场竞争秩序，不利于形成全国统一丌放的市场体系2 0 2 2 2 导致地方保护主义迅速膨胀，不利于地方经济的长远发展2 l 2 2 3 滋生腐败，严重影响法治政府的建立2 l 2 2 4 侵害公众利益，加剧社会两极分化，影响和谐社会建设2 2 2 2 5 违背w t o 规则，影响我国经济同世界经济接轨2 2 第三章国外行政垄断的法律规制及经验借鉴2 5 3 1 国外行政垄断的法律规制2 5 3 1 1 市场经济发达国家行政垄断的法律规制2 5 3 1 2 体制转轨国家行政垄断的法律规制2 7 3 2 国外行政垄断法律规制的有益借鉴3 0 3 2 1 借鉴外国经验必须符合我国国情3 1 3 2 2 完善反垄断立法，从根本上做到有法可依3l 3 2 3 建立全面、明确、严格的法律责任，为行政垄断的规制提供强有力的保障3 2 3 2 4 建立独立、权威的反垄断执法机构，真正做到执法必严3 2 第四章我国行政垄断法律规制的现状及不足。3 3 4 1 我国行政垄断法律规制的现状3 3 4 1 1反垄断法的规制3 3 4 1 2 其他法律法规的规制概况3 5 4 2 我国行政垄断法律规制的不足3 6 4 2 1 行政垄断法律规制体系还很不完善3 6 4 2 2 反垄断执法机构的设置有缺陷3 8 4 2 3 法律责任的设置不健全3 9 4 2 4 行政垄断的救济途径还很不完善4 0 第五章我国行政垄断法律规制的完善4 3 5 1 加强立法，建立统一、完善的行政垄断法律规制体系4 3 5 1 1 完善行政立法4 3 5 1 2 完善反垄断法4 4 5 2 建立独立、权威的反垄断执法机构4 6 5 2 1 反垄断执法机构的具体设置4 6 5 2 2 反垄断执法机构的职权4 7 5 2 3 严格规定反垄断执法机构组成人员的选任标准4 7 5 2 4 对反垄断执法机构的制约4 8 5 3 构建全面、明确、严格的行政垄断法律责任体系4 8 5 4 健全行政垄断损害的救济途径4 9 5 4 1 完善反垄断法，建立行政垄断损害的基本救济途径4 9 5 4 2 完善行政复议，规制部分抽象垄断行为5 0 5 4 3 修改行政诉讼法，规制行政垄断行为5 0 5 4 4 完善国家赔偿法，明确规定对行政垄断损害的赔偿5 1 结论5 3 参考文献5 5 致谢5 7 攻读学位期间发表的学术论文目录5 9 独创性声明6 1 关于论文使用授权的说明。6 l i x l 绪论 绪论 市场经济体制是迄今为止最能促进经济发展的一种高效率的经济体制，其本质是竞 争经济。但行政垄断是一种严重危害市场公平竞争的垄断行为，不仅扰乱了自由公平的 市场竞争秩序，阻碍市场经济的健康发展，而且严重损害政府的威信，；o i ；n = ! j - 会不公和 贫富差距。西方发达国家在其发展过程中，反垄断的主要任务为反经济垄断，行政垄断 较为罕见，但对行政垄断的规制却相当有效。西方发达国家无论是反垄断执法机构的设 置还是法律责任的承担方面都有许多有益的经验可供我们借鉴。在一些经济体制转轨国 家，如俄罗斯、乌克兰，行政垄断普遍存在，其严重程度远超过经济垄断，我国亦是如 此。行政垄断在经济、政治、社会等方面表现出了极大的危害性，是市场经济发展和和 谐社会建设的不和谐因素。因此，我们应该把反垄断的工作重心放到行政垄断上来。 自行政垄断产生之同起，我国政府就没有停止过与行政垄断的较量。2 0 多年来，国 家颁布了许多与规制行政垄断有关的法律文件，但是收效甚微。直到2 0 0 7 年才出台了 中华人民共和国反垄断法( 简称反垄断法) ，行政垄断成为了反垄断法的规 制对象，我国反垄断法的长期缺失是行政垄断得不到根本规制的重要原因所在。一 部完善、有效的反垄断法对于行政垄断的规制具有至关重要的作用，反垄断法 如果能明确界定行政垄断的概念，并准确列举其主要表现形式，规定严厉的法律责任及 设立独立、权威的反垄断执法机构，行政垄断的违法性就能更好的被暴露出来，更重要 的是国家机关在受理和处置案件时就会有明确的法律依据和准绳，真正做到有法可依， 行政垄断必将受到有力的打击。同时，在反垄断法中如果设立一套兼具科学性与合理性 及操作性强的规制程序，并建立一个具有极大独立性及较强权威性的反垄断执法机构， 则会更加有效的遏制行政垄断。 我国的反垄断法从一出生就先天不足，特别是对行政垄断的规制，还很不完善， 远不能达到遏制行政垄断的需要，需要我们不断的加以完善。对行政垄断的规制，不能 单靠一部反垄断法来完成，还需要相关法律法规的配合，特别是相关行政法律法规 的配合，使之与反垄断法的规定一致。 总之，对行政垄断的规制需要建立一个统一、完善的反行政垄断法律规制体系。 第一章行政垄断一般理论 i i 行政垄断的概念 第一章行政垄断一般理论 “垄断”即英文“m o n o p o l y ”，来自希腊文“m o n o s p o l e m ，该词最原始的 意义指单个的经营者面对众多的消费者。而在我国先秦典籍孟子公孙丑中载有 “必先垄断而登之，以左右望而罔”，因此“垄断”在汉语中的原意是指站在集市的高 地上操纵控制贸易，后来演变为把持和独占圆。 现代经济学与现代法学意义上的垄断与“独占市场”、“排斥竞争”和“限制竞争 这些具体的经济行为密不可分。其特征主要表现在以下几个方面： ( 1 ) 垄断排斥、限制市场竞争。垄断者通过自己的经济力量或其他优势，对市场 上其他市场主体的经营活动在某些方面施加人为的影响和限制，使其他经营者的经营活 动难以为继，甚至淘汰出局。 ( 2 ) 垄断通常是指市场经营者之间有组织的联合行为。一般表现为几个市场经营 主体之i 、日j 的联合，特殊情形下，经营主体甚至会同行政机关联合，以对付市场上的其他 经营者，谋取利益，巩固自己的优势地位。 ( 3 ) 垄断者通过操纵或独占市场攫取巨额利润。一般表现为市场上某种产品的经 营者为一个或几个垄断者，并且垄断者往往操纵了市场价格，即垄断定价，从而攫取巨 额垄断利润。 基于以上特征，我们可以将垄断的定义概括为：垄断是少数企业或经济组织为牟取 高额垄断利润，操纵和独占市场，限制市场竞争的行为。市场经济的良好运行不但要求 市场主体地位平等，而且经济活动自主自愿、诚实守信、公平竞争，垄断显然危害了市 场竞争，具有违法性。 在西方传统市场经济国家，垄断的最主要表现为经济垄断，在从计划经济向市场经 济转轨的国家，行政垄断大量存在，即行政主体利用行政权干预经济的现象普遍存在， 垄断最主要的表现不是经济垄断而是行政垄断，我国更是如此。与经济垄断相比，行政 氆李成刚从a t t 到微软荧团反垄断透析 m 北京：绛济| i 报版礼2 0 0 4 ：1 0 6 1 0 7 伍陈业业论我困行政垄断的 左律规制之进程 c 游劝荣反垄断法比较研究北京：人民法院版利：， 2 0 0 6 ：3 7 2 - 3 8 3 行政挚断法律规制研究 垄断对市场竞争造成的损害更甚，其严重排斥和限制市场的自由竞争，导致资源配置效 率低下。因此有学者认为，行政垄断已成为中国经济增长的最大制度瓶颈，中国当前的 反垄断主要是反行政垄断m 。 那么，何谓行政垄断? 长期以来，社会各界的专家学者对行政垄断的概念进行了热 烈讨论，学界对行政垄断的争议颇多，各个学科之间对行政垄断的认识也有所不同。笔 者认为，行政垄断的概念首先在反垄断法上应该有一个明确的界定，成为一个具有特定 内涵的法律概念，在此基础之上才能分析探讨行政垄断的法律规制等问题。 下面，我们分析学界对行政垄断的界定。 1 1 1 学界观点 目前学界对行政垄断的概念已基本趋于一致，但在某些方面仍存在诸多争议。争议 的焦点主要有以下几个方面：第一，行政垄断的法律性质问题，即行政垄断是否以非法 为阿提；第二，主体范围认识上的差异，即国家是否是行政垄断的主体；第三，行政垄 断究竟是一种垄断状态还是垄断行为，还是既包括状态又包括行为。 对于行政垄断的法律性质，主要存在三种观点。第一种观点认为行政垄断就是政府 及其所属部门滥用行政权力来排除和限制竞争的行为，其本身就具有严重的违法性。例 如，有学者认为，“行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力，排除、 限制或者妨碍企业之间的合法竞争 。有学者认为，“行政性限制竞争行为是指政府及 其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为”。也有学者认为，“行政垄断是行政主体滥 用行政权力实施的限制、排除和妨碍市场竞争，破坏市场经济秩序的行为”。还有学 者认为，“行政垄断是地方政府机关和国家行业经济管理部门及法律法规授权的组织， 滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为” 。这种观点认为行政垄断本来就是滥用行 政权的行为，其本身具有严重的违法性和非法性，因此，对行政垄断适用本身违法原则， 而不存在适用除外问题。第二种观点认为，行政垄断并不以违法为前提，其存在合法与 非法之分，行政垄断只是政府凭借行政权力来排除或限制竞争的一种表述。政府对竞争 的限制不一定就是违法或不当的。例如，有学者认为，“行政垄断是地方政府行政机关 和国家行业经济主管部门主要凭借行政权力的行使，在其他公共权力综合运用的影响 4 1 胡鞍俐反垄断场深刎的礼会绛济变革 j 中国改革，2 0 0 1 ，( 7 ) ：1 9 - 2 0 4 l ：保树企业联合j 限制垄断f j 法学研究，1 9 9 0 。( 1 ) ：1 7 3 i i 晓哗行政垄断问题的思考 j 中国 ：会科学院研究生院学撒，2 0 0 9 ，( 4 ) ：4 9 5 8 “高雁我困行政垄断法律脱制的现状及思考 j j 河北法学。2 0 0 9 ，2 7 ( 1 ) ：1 1 2 - 1 1 6 “付荣，张莉关十行政垄断若十皋奉理论问题新探 j 河北法学，2 0 0 3 ，2 1 ( 3 ) ：1 1 4 1 1 6 第一章行政垄断一般理论 下，对经济活动进行排他性控制、消除或限制市场竞争的行为”。还有学者认为，“行 政垄断是政府凭借公共权力来排除或限制竞争，行政垄断包括合法的行政垄断和非法的 行政垄断”。第三种观点认为，行政垄断是包含行政权力因素的垄断，是垄断的一种 特殊形式。该观点没有对行政垄断进行价值判断，当然也没有做出否定性评价，只是对 一种现象的描述，例如，有学者认为，“行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的 组织维持的垄断” 。有学者认为，“行政垄断是行政权力和市场力量形成的特殊垄断” 对关于行政垄断的主体范围问题，学界对行政垄断主体的范围基本没有异议。所谓 行政垄断的主体，即行政垄断行为的实施者，或说是行政垄断行为的责任承担者。在反 垄断法颁布以前，我国反不工f 当竞争法第7 条规定行政垄断的主体为“政府及其 所属部门 ，并没有涵盖法律授权行使行政管理权的社会组织，而根据反垄断法的 规定，行政垄断的主体为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。 这样以来，行政垄断的主体范围就是：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务 职能的组织。其中行政机关即政府及其所属部门，其中包括国家行业经济管理部门。行 政垄断主体的范围更加完整和合理。学界争议的焦点在于政府的范围是否包括中央政 府。学界较为普遍的主张认为政府只应包括各级地方政府，而不能包括中央政府，其理 由是中央政府所实施的垄断是国家垄断，如对烟草业的国家专营等，这样的垄断是国家 从国民经济整体发展的角度和社会整体的利益角度出发而采取的合法干预经济的手段。 另有一部分学者认为，行政垄断的主体应包括中央政府，其理由是中央政府同样属于行 政机关，而行政机关利用行政权力干预经济来排除和限制竞争的行为无疑属于行政垄 断，而且无论是地方政府还是中央政府在干预经济的过程中都会存在一个干预是否合法 和过度的问题，并非只有地方政府才存在滥用行政权力的问题，所以二者毫无疑问都应 作为行政垄断的主体。 对于争议的第三个问题，即行政垄断是一种状态还是一种行为，还是既包括状态也 包括行为，目前学界基本上有两种观点。第一种观点较为普遍，认为行政垄断是一种行 为，如上文提到的几位学者。因为法律是通过对人的行为的作用来调整社会关系的，其 区别于其他社会规范的主要特征之一就是不通过对行为的控制就无法调整和控制社会 1 瞥海品，刷听行政垄断的法律界定及规制 j 江苏行政学院学报，2 0 0 2 ，( 1 ) ：11 5 1 2 2 氇张瑞拌关十行政垄断的苕十思考 c 1 i 晓哗反垄断法。j 市场绛济北京：法律j ；版 j ：。1 9 9 8 ：1 6 3 1 6 6 瞧胡汝银竞争j 垄断：i ：会主义微观经济学分析 m 1 ：海：二三联书店，1 9 8 8 ：4 8 张德霖论我因现阶段垄断j