（经济法学专业论文）论我国银行业商业方法软件的法律保护.pdf

内容摘要 随着我园银行业的全面开放，外资银行逐步进驻我国，加入我国网络银行的 竞争，崭产品未到，专穰先行 ，在营盘网点帮客户资源不占优势的情况下，企 图阁专利等知识产权来抢占市场。我瀚若不对商业方法软件进行相应韵专利保 护，银行业的处境将十分被动和艰难。因而，本文拟对银行业商业方法软件的专 利保护问题进行探索。 本文主要采取比较法学的研究方法，结合t r i p s 协议和美、日、欧等西方 主要发达国家的相关规定，着蓬分析了现有保护模式的作用及存在问题。文章共 分为四个部分：第一部分首先论述了商业方法软件在银行业的广泛应用，在此基 础上提出了银行业商业方法软件的应用问题；第二部分着重对我国银行业商业方 法软件现有保护模式进行分析，指出各种模式的作用及其局限性；第三部分用比 较分析的方法论述美、日、欧在商业方法软件保护上的新措施：第四部分提出我 国银行业商业方法软件应采取专利保护，并论述了我国银行业商业方法软件采取 专利保护的必要性和可行性，提出了关于完善我国银行业商业方法软件保护的法 律对策。 本文的特点在于专门研究了与计算机和网络技术相缝合，并且通常以软件形 式运行的商业方法在银行业的应用和保护情况，主要通过对美、曰、欧等发达国 家对商业方法软件采取的保护措施和我国现有的保护模式两个方面的比较分析， 结会我国实际情况，认为应对我国银行业商业方法软件进行专利保护，并提出相 应的完善对策。 l 关键词1商业方法商业方法软件专利保护 t h ep a t e n tp i o t e c t i o no fc h i n a sb a n k i n gb u s i n e s sm e t h o ds o f l t w a r e a b s 仃a c t 】 w i m 仕l e 如1 1l i b e r a l i z a t i o no fc h i n a sb a l l k i n gi n d u s 臼mf o r e i 印 b a l l l 【s 伊a d u a l l y s t a t i o n e d i n c h i n a ， c h i n a sa c c e s s i o nt ot h e c o m p e t i t i v e l l e s so ft h e 缸锄c i a ln e t 、7 l ，o r k ，i s n o to fp r o d u c t s ，p a t e n t s m s t i nt h eb u s i n e s so u t l e t sa i l dc u s t o n ：1 e i 。r e s o u r c e st ot h ea d v a n t a g eo f m ec i r c u m s t a n c e s ，a t t e m p t st ou s ep a t e n t sa n do t h e ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t ) r r i 曲t st oc a p 眦t h em a r k e t i fc h i n ao n b u s i n e s sm e t h o d sc o 仃e s p o n d i n g s o m v a r ep a t e n tp r o t e c t i o n ，t h eb a n k i n gs i t l 埝t i o n 谢l lb ev e 巧p a s s i v ea n d d i 伍c u l t t h e r e f o r e ，t h i sp a p e ri n t e n d st ot h ep a t e n tp r o t e c t i o no fb a n k i l l g b u s i n e s si i l e t h o ds o f h a r ei s s u e sw e r es t u d i e d t h i s p 印e rm a i n l y t a k e nc o m p a r a t i v el a w sm e t h o d o l o g y ， t h e t p sa 铲e e m e n tw i t ht h eu s ，j 印a i l ，e u r o p ea 1 1 do m e rm 勾o rw e s t e m d e v e l o p e dc o u n t r i e so ft h er e l e v a n tp r o v i s i o n so fm ee x i s 血gf o c u s o nt h e r 0 1 eo fp r o t e c t e dm o d ea 1 1 dp r o b l e 娜t h e 矾i c l ei sd i 讥d e di n t of o u rp 矾s ： t h ef i r s tp a nd i s c u s s e st h ef i r s tc o m m e r c i a ls o r w a r en l e t h o dw i d e l yu s e d i nt h eb a n k i l l gi n d u s 臼mw h i c hi sb a s e do nt h eb 锄l ( i n gb u s i n e s sm e t h o d s o r w a r e 印p l i c a t i o n s ；s e c o n dp a i tf o c u s e s0 nc h i m sb a n k i n gi n d u s 仃y i s c o m m e r c i a ls o f 细a r em e t h o dap r o t e c t e dm o d ea 1 1 a l y s i s ，p o i n t i n go u tm a t m er 0 1 eo fv 撕o u sm o d e l sa n dt h e i rl i m i t a t i o n s ；c o m p a r e dw i t ht h et h i r d p a no ft h ea n a l y s i s o ft h em e t h o d so nm eu n i t e ds t a t e s ，j a p a n ，a n d e u r o p ei nt h eb u s i n e s sm e m o d s o ft h en e ws o f 研a r ep r o t e c t i o nm e a s u r e s ； l l f o u r t hp a r to fc h i n a sb a n k i n gi n d u s t r yb u s i n e s sm e t h o ds o t t w a r ep a t e n t p r o t e c t i o n s h o u l db et a k e na n dd i s c u s s e dc h i n a sb a n k i n gb u s i n e s s m e t h o ds o f t w a r ep a t e n tp r o t e c t i o nt ot h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h e p r o p o s a l st oi m p r o v ec h i n a sb a n k i n gi n d u s t r ys o f t w a r eb u s i n e s sm e t h o d s t op r o t e c tt h el e g a lr e s p o n s e i nt h i sp a p e rt h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h es p e c i a l i z e dr e s e a r c hw i t h c o m p u t e ra n dn e t w o r kt e c h n o l o g y , s o f t w a r ea n du s u a l l y f o r mi nt h e m e t h o do fo p e r a t i o no fc o m m e r c i a lb a n k i n ga p p l i c a t i o n sa n dp r o t e c t i o n ， p r i m a r i l yb yt h e u n i t e ds t a t e s ，j a p a n ，e u r o p ea n do t h e rd e v e l o p e d c o u n t r i e st oa d o p tt h es o f t w a r eb u s i n e s sm e t h o d sp r o t e c t i v em e a s u r e sa n d t h ep r o t e c t i o no fo u re x i s t i n gm o d e lo ft h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft w o a s p e c t s ，i nl i g h to fc h i n a sa c t u a ls i t u a t i o nt h a tc h i n a sb a n k i n gi n d u s t r y t oc o n d u c tb u s i n e s sm e t h o ds o f t w a r ep a t e n tp r o t e c t i o n a n dt h e i m p r o v e m e n tm e a s u r e sa c c o r d i n g l y i k e yw o r d s l b u s i n e s sm e t h o ds o f t w a r er e l a t e db u s i n e s sm e t h o d p a t e n tp r o t e c t i o n 1 i i 前言 金融业的发展与信息技术的进步息息相关。以互联网技术为代表的信息革 命，使金融业进入了一个新的发展阶段网络金融的时代。在银行业的实践中， 大量涉及利用信息技术对信息进行处理、分析、管理的商业方法被创造出来。这 些商业方法与计算机和网络技术相结合，便构成了商业方法软件，往往在银行的 金融创新中处于核心地位，且在技术水平相差不大的条件下，它们很容易被竞争 对手所模仿。因此，如何有效保护这些商业方法软件，从而确保在竞争中的优势， 就成为我国银行业面临的重要问题。 中国加入w t o 后，参加世界范围内的金融竞争已是必然，尤其现在银行业已 全面对外开放，外资银行逐步进驻我国，加入我国网络金融的竞争，“产品未到， 专利先行 ，在营业网点和客户资源不占优势的情况下，企图用专利等知识产权 来抢占市场。我国若不对商业方法软件进行相应的专利保护，银行业的处境将十 分被动和艰难。因此，研究银行业商业方法软件的法律保护问题对处于转轨中的 中国银行业具有很重要的现实意义。 我国法律并未对银行商业方法软件的专利保护作出明确的规定，提供足够的 保护。以前解决这种问题主要有两种途径：一是对商业方法软件的版权保护，但 这样并不能阻止竞争对手最终模仿基础性的商业方法，因为版权只保护思想的表 达而不保护思想；另一种方法是商业秘密保护，在这种情况下，一旦商业方法为 公众所知，其保护效力仍然失效。因此对银行业商业方法软件的专利保护进行探 索也具有一定的理论意义。 关于银行业商业方法软件的法律保护，从搜集的资料来看，国内学者们在相 关方面进行了一定的的探索和研究，这些探索和研究主要有以下三类：一，讨论 计算机软件的专利保护，认为由于软件的工具性( 或功能性) 特征，计算机软件 应当纳入专利保护范围；二，讨论商业方法的专利保护，认为：普通的商业方法 属于智力活动的规则和方法而不具有可专利性，但与计算机和网络技术相结合通 常以软件形式运行的商业方法因为具备技术特征或实用价值而应该获得专利保 护；三，研究银行业的专利策略，从分析外资银行的专利策略着手，并从银行本 身出发制定适合银行发展的专利策略。 一、银行业商业方法软件技术的应用 随着计算机和网络技术的发展，金融机构尤其是银行不断运用i t 技术，一 方面改变传统的业务处理手段和程序，实现业务处理的电子化、网络化；另一方 面创造新的产品和业务处理方法，如推出网上银行、电子钱包，通过建立数据库 来加强对客户信息的管理等。其中，与计算机和网络技术相结合的商业方法软件 创新已成为银行业金融创新的主流。 ( 一) 商业方法软件在银行业得到广泛应用 商业方法软件出现后在银行业得到迅速、广泛的应用。目前，商业方法软件 几乎覆盖到网络银行的各个方面。具体说来，商业方法软件涉及的主要银行活动 包括以下三个方面： 1 信息资料的存储与显示。银行交易不同于一般实物商品交易，大部分的 银行交易是账务记录信息的变更，而不涉及实物的传递。传统的储蓄存单、存折 等“产品 ，实际上是银行信息记录的载体和凭证，在网络银行活动中，银行交 易往往只需要使用代表交易方身份的一系列数字即可，用不着提交这些凭证。银 行交易的虚拟化特征，使得信息数据的储存、提取、验证和显示技术至关重要。 完整性、翔实性是银行信息记录和储存的基本要求，但由此会导致银行信息量的 急剧膨胀。为保证在大量数据中快速准确的提取相关信息，并安全的传递和显示 出来，需要应用各种数据管理、数据筛选、数据传递和数据显示方法。这些方法 与计算机软件结合后，便构成了商业方法软件。 2 银行交易的管理与处理。银行交易的管理方法包括询价与报价管理、帐 户管理、交易流程管理和会计、税收等一系列相关的方法，也包括评级、风险管 理等一些辅助交易的方法。有效的银行管理方法是提高交易效率、降低交易风险、 减少交易成本的基础，也是增强银行竞争力、吸引客户、提高市场份额的有利武 器。 银行交易的处理方法包括交易信息的确证、执行交易、交易信息传递、交易 记录等。不同的交易处理方法会导致不同的运作效率，对银行产品和服务的设计 有着重要的影响。 2 商业方法软件 对于商业方法软件的理解，应该先从商业方法说起。关于“商业方法 ，相 关的知识产权国际公约并没有明确的规定。 不过，美国商标专利局( u s p t o ) 在美国专利分类7 0 5 中对商业方法从内涵到 外延都作了定义：装置及相关的方法，用于商业运作、行政、企业管理或财务资 料报表生成，它能使资料在经过处理后，有显著的改变或完成运算操作：装置及 相应的方法，用于计算商品或服务的费用的资料处理或运算操作。美国对商业方 法的解释强调二点：一是其领域涉及商业、行政、企业或财务活动和管理；二是 强调实用效果，但没有明确的技术性要求。 世界知识产权组织( w i p o ) 认为，商业方法专利涉及的“是那些借助数字化 网络有创造性经营的商业方法”。这种解释第一强调经营方式应当借助数字化 网络技术，第二强调商业方法的创新性。但其并没有说明是技术手段的创新，还 是经营方式的创新。 中国国家知识产权局于2 0 0 4 年1 0 月1 日新出台的商业方法相关发明专利 申请的审查规则( 试行) ( 以下简称试行) 中，关于“商业方法 作了这样的 解释：“商业方法涉及商业活动和事务，这里所说的商业比传统意义上的商业含 义更为广泛，例如包括：金融、保险、证券、租赁、拍卖、投资、营销、广告、 旅游、娱乐、服务、房地产、医疗、教育、出版、经营管理、企业管理、行政管 理、事务安排等” 。试行认为：商业方法与商业活动、行政管理和事务活动 有关，其外延广于传统的商业领域，许多新兴领域如金融、保险、证券、投资、 广告、旅游、房地产等也包括其中，另外还将管理扩大到行政管理、事务安排。 因此可以说，试行所指的商业方法是最广义的商业方法，可以涉及一切商业 活动、行政管理和事务活动。 传统的商业方法通常被认为是“智力活动的规则或方法 而不受专利保护， 但网络环境中的商业方法由于实际上大多数是通过计算机系统实现的，而且大多 会以软件的形式表现出来，所以，一般将其称为“商业方法软件”( s o f t w a r er e l a t e d b u s i n e s sm e t h o d ) 。特别是在金融业银行领域，商业方法软件己经涉及到了银行 。h t t p ：e c o m m e r c e w i p o i n t p r i m e d i n d e x h t m l 圆国家知识产权局：商业方法相关发明专利申请的审查规则( 试行) ：。一。术语的解释l 。商业方法” 6 信息的收集与处理、银行业务的管理、银行产品与服务的销售，以及银行的金融 创新等活动。可以说，对于信息和知识密集型的银行业而言，商业方法软件构成 了其活动的主要内容。 从这个意义上讲，可以把商业方法软件发明认为是电脑软件发明的一种类 型，是将电脑软件与硬件相结合所做出的一种发明创造，是一项技术方案。事实 上，许多商业活动、金融证券以及投资理财功能的实现都是大量应用软件的结果， 电脑软件的专利保护范围甚至包括经营电子商务的“商业方法 ( m e t h o do f d o i n g b u s i n e s s ) 。 由于商业方法软件有时也简称为商业方法，而普通的商业经营方法因为不构 成一项技术方案，而仅仅是人类智力活动的规则或方法，因此不具有可专利性。 为了区分这两种不同的商业方法，本文使用“商业方法软件 的称谓，这主要是 基于以下的考虑：第一，便于把以软件形式运行于网络中的商业方法的法律保护 问题和普通的商业方法的法律保护问题相区别，本文旨在于讨论以软件形式运行 于网络中的银行商业方法在我国的法律保护问题，并不在于建议对普通商业方法 提供专利保护；第二，通过名称就可以看出其兼具软件和商业方法的特征，可以 判断出其作为软件也可以受到版权形式的保护；第三，这个名称比较通俗，我国 大陆对这个问题率先进行讨论的文章中使用的就是“商业方法软件”这个词语。 3 银行商业方法软件的特征 银行商业方法软件首先是一种计算机软件，具有计算机软件的一般特征： ( 1 ) 是作品性与工具性紧密结合的智力成果。前面提到，计算机软件包括 计算机程序和文档两个部分。文档于一般的文字作品没有显著区别，其作品性显 而易见；而程序中的目标程序保证计算机系统发挥各项功能，因而又具有工具性。 可见，计算机软件具有作品性和工具性的双重特性； ( 2 ) 计算机软件研制、开发复杂，工作量大，成本高；但极易复制、改编， 改变软件也是很容易的，将一个程序改变为形式不同、实质功能相同的新程序， 比独立开发一个新程序要容易和简便的多，而且可以节省大量的时间成本； 回比如在北京大学教师张平的论商业方法软件的可专利性一文中就是采用“商业方法软件”这个词语， 北京大学知识产权学院网站下载。 7 ( 3 ) 计算机软件可以多次使用，但是商业寿命较短。计算机软件是智力劳 动产生的精神产品，只要不受操作失误、计算机病毒等影响，就可以无限制反复 使用，软件也不会受到磨损或损耗。但是，计算机软件又具有工具性，主要是通 过“使用”而发挥其功用，因而具有使用寿命，使用寿命在流通领域表现为商业 寿命。一般而言，计算机软件的寿命大致为三到五年，较短的为一到二年，而且， 随着计算技术的蓬勃发展，计算机软件的更新周期将会越来越短。 此外，银行商业方法软件具有其特殊性： ( 1 ) 与商业方法相结合，并且该商业方法涉及到了银行信息的收集与处理、 银行业务的管理、银行产品与服务的销售，以及银行的金融创新等活动，具有实 用价值，不只是一般的智力活动的规则和方法； ( 2 ) 通过名称就可以看出其兼具软件和商业方法的特征，其作为软件可以 受到版权保护是没有疑问的，但该软件的核心是商业方法，因此讨论商业方法软 件在银行业的应用和法律保护主要指商业方法的应用和保护问题。 ( 3 ) 作为银行产品的一种，银行商业方法软件具有银行产品的同质性和易 模仿性特点。因此，对银行业商业方法软件的法律保护也具有一定的特殊性。 ( 三) 我国银行业商业方法软件的应用问题 商业方法软件应用于银行业有利于降低整个金融市场的交易成本，有利于金 融业务创新，也有利于提升金融业的竞争水平和提升金融人才竞争。但我国银行 业商业方法软件则呈现出以下问题： 1 - 我国银行业商业方法软件发明少。花旗银行从1 9 9 2 年开始截止到2 0 0 3 年3 月已在中国申请了1 9 项金融产品的“商业方法类”发明专利，大通银行也 已经了6 项专利。花旗银行的1 9 项发明大多直指网上银行业务，其中“电子货 币系统 和“数据管理的计算机系统及操作该系统的方法已获授权，内容涉及 网上银行9 0 以上的业务和证券公司应用最普遍的网上交易业务。据工商银行 一位资深电子银行部门人士称，除现金和票据之外的支付系统均是电子货币系 统，包括网上银行、电话银行、银行卡、a t m 和p o s 机等，而“数据管理的计 。见国家知识产权局网站：w w s i p o g o v c 1 1 8 算机系统和操作该系统的方法 更是各银行和证券公司后台支撑的平台。这是两 个非常宽广的概念。而大通银行的“全球投资者客户访问系统 ，则是一种将投 资信息通过远途传输技术提供给用户的方法。从内容上看，这种远途传输技术的 利用就涵盖了银行、保险、证券三大行业，随着网上银行、网上保险、网上券商 的市场扩容，这种技术的应用将成为金融业的看家本领和必备家底。 与此形成鲜明对比的是，国内银行申请的专利主要集中在银行业务设备、办 公自动化设备等银行基础设施这些“硬件 上，而在使现代银行具备网络化、智 能化、高效化等特征的“软件 类专利申请中则鲜有问津，据统计，2 0 0 3 年以 前，四大国有商业银行申请的发明专利总共只有1 1 项，且多集中于人民币识别 的方法与装置、防伪造防涂改安全印刷油墨等比较简单的发明上，而且有的已经 过期。这说明我国银行业商业方法软件发明不多，更谈不上广泛应用了。 2 银行业商业方法软件的模仿现象严重。由于银行产品具有同质性特点， 一家银行研发出一项商业方法软件后，其他银行很容易对其进行研究，借鉴其构 思并加以仿制，最终研发出足以与之相抗衡的商业方法软件。可以说首先研发出 这一商业方法软件的银行并不一定是最终胜利者，相反却很有可能因为其他银行 在此软件基础上开发出更加完善的产品而在竞争中处于劣势。这对创新者来说首 先是一种不公平，其次也挫伤了创新者的积极性。 此外，银行的模仿行为不是银行理性的产物，银行商业方法软件的开发常常 由于欠缺经验和成熟的市场而伴随着高风险。然而在没有专利保护的情况下，为 了首先抢占市场，软件的开发者无暇顾及市场风险的防范而贸然开展新业务。而 其他竞争者常常会不考虑后果的跟进。在一项商业方法软件刚投入市场使用还未 检测出可能的缺陷时就大量推出，助长了市场风险，因为随着同类软件规模的扩 大，就可能使越来越多的客户承受同类风险。 比如，我国招商银行的一卡通，把多个账户、多种功能集中在一张卡上，是 典型的与i t 技术结合的商业方法软件，在招行推出之后其他银行纷纷推出类似 的银行卡。再如，银证通是通过银行账户进行股票交易，也是典型的与i t 技术 结合的商业方法软件，同样由招行首先推出，但目前几乎所有国内银行都提供这 一软件。这种情况不利于创新银行维持持久的竞争优势，会削弱其创新积极性。 见国家知识产权局网站：w 、v w s i p o g o v 9 二、我国对银行业商业方法软件的保护及其模式 在花旗、大通等外资银行相继对自己的商业方法软件提出专利申请并获得授 权后，我国银行业的商业方法软件保护显现出了劣势，银行业的发展受到了挑战。 主要可从以下两个方面来看： 一方面是已授予专利权构成的现实后果。从我国对银行业商业方法软件授予 专利权的审查实践看，花旗银行已有两项发明专利分别是“电子货币系统、 “数据管理的计算机系统和操作该系统的方法 。根据有关专业机构分析，这两 项专利分别涉及网上银行9 0 以上的业务和证券公司应用最普遍的网上交易业 务。换句话说，国内这些机构的相关业务已经属于侵权范畴。尽管现在看来花旗 银行并无意在短期内向中图的银行要求权利，但一个不争的事实是：两把“利剑 已经悬在中圜国内银行的头上，随时都可能掉下来。虽然到目前为止我国银行 业滋无一起涉及商韭方法软件专利的纠纷，也无任何一家银行为此支付过或将要 支付专利使用费孀，预计这种状况还会持续足年。但是，我国银行业在蔼业方法 软件保护方面的劣势已经薯 常骧显，迄今为止，图内银行只有少数凡家申请过商 韭方法软件专利，且只有兴业银行“实现不闻断服务的数据处理方法和系统”获 得专利授权。我们必须要重视商业方法软件专利对我国银行业可能会产生的影 响，保持高度警惕。 另一方面是正在申请专利，一照授予专利后可能产生的结果。从黉前外国银 行向我国知识产权局提出的商业方法软件专利申请案看，我国国内银行在这方面 的软肋就表现的更为不容乐观。从花旗银行向我国申请的1 9 件专利申请案和大 通银行8 件专利申请案看，专利权利要求内容涉及到金融信息的收集与处理、金 融业务的管理。其中，涉及到银行业务信息化、银行卡、网络银行和收银机等的 申请，约占2 0 左右。如果将与网络相关的申请包括在内，占比在6 0 以上。 虽然这些专利申请目前只有少数获得了授权，但其对我国银行业，尤其是网络银 行发展可能产生的影响不容小觑。一旦我国给予商业方法软件专利保护，先行一 步的花旗、大通这些外资银行将首先获利，这是对国内银行市场最有力的抢占。 届时国内银行不仅会受到外资银行对商业方法软件发明合法垄断的排斥，甚至还 毋黄毅，尹龙：金融渡将萄对商业方法专利目题的挑战【嗣，金融时报，2 0 。4 - 0 6 - 1 4 。 l o 可能背上高额赔偿的包袱。 丽我国法律并未明确规定对商业方法软件进行专利保护。 ( 一) 关于银行业商业方法软件保护的法律规定 首先，我国对计算机软件的保护主要由著作权法进行规定。2 0 0 1 年1 0 胃2 7 日，第九届全国人大常委会对1 9 9 0 年中华人民共和国著作权法进行了修订。 新著作权法第3 条规定了九种受著作权保护的作品，其中就包括了计算机软 件。随后国务院又于2 0 0 1 年1 2 月2 0 西公布了新的计算机软件保护条例。该 条例第4 条规定：材受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并己固定 在某种有形物体上。第5 条规定：“中国公民、法人或者其他组织对其所开发的 软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍入的软件首先在 中国境内发行的，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件，依照其开 发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约 享有的著作权，受本条例保护。 所以，商业方法软件只要是开发者独立开发出 来的、不是抄袭的，并且已经固定在有形物体上，就可以成为该条例所保护的客 体；中国公民、法人或者其他组织以及符合第5 条规定的条件的外国人和无国籍 人都可以成为该条例所保护的著作权主体：按照该条例第8 条，商业方法软 件的著作权主体享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息 网络传播权、翻译权、许可权、转让权以及应当由软件著作权人享有的其他权利。 这些都表明了我国邑翦对软件主要是采取舨权保护的模式。 其次，中华人民共和国反不正当竞争法( 以下箍称反不正当竞争法) 第l 条规定了对商业秘密的保护。依该规定，商业方法软件只要属于技术信息 或经营信息的范畴并盛符合该条规定的商业秘密的三个特征，就可受其保护：渤 秘密性。公众既无法通过正常途径公开获取其信息，也无法运用反向工程从其产 品中获取有关信息；p ) 实用性。鄙能为商业秘密所有人带来经济利益；( c ) 保密 性。权利入采取了保密措施，以防止信息被泄露。 丽我国2 0 0 0 年新修订的专利法第2 条规定，专利的客体是发暖创造， 包括发明、实用新型和外观设计。第2 5 条规定：智力活动的规则和方法不授予 定在某种有形物上，就能获得保护，即便是冈一釉构思，相同的算法也可以用不 同的表达方式实现。只要符合独创性，就可以有舨权，获得法律保护的门槛较低。 3 保护全面。计算机软件保护条例第8 条规定软件著作权人享有发表、 署名、修改、复制、发行、出租、信息网络传播、翻译等八项权利，以及应当由 软件著作权人享有的其他权利。版权法赋予权利人最实质性的复制权。露软l 牛侵 权最主要的表现形式是复制，虽然在互联网上复制的形式有多种，对鼹络环境下 “复制的解释尚无定论，餐是软佟权利人有权禁壹他人来经允许进行任何形式 的复制。 4 保护期闯长，一般都在5 0 年以上。t r i p s 协议第1 2 条是有关保护期限 的规定：“除摄影作品和实用艺术作品外，翼要一件作品的保护期限不以自然入 的生命为基础计算，则该期限自作品经授权出版的日历年年底计算，鄯不得少予 5 0 年，或如果该作品在创作后5 0 年内未经授权出版，则为自作品完成的日历年 年底起计算的5 0 年。 国伯尔尼公约第7 条也要求，对一般作品的经济权利 保护期不少于作者有生之年加死后5 0 年，匿名作品和假名作品，不少于出版后 5 0 年，合作作品不少于最后一个去世的作者死后5 0 年。 该类相关规定与我国 著作权法和计算机软件保护条例的规定基本上是一致的。我国计算机 软件保护条例规定：软件著作权自软件开发完成之日起产生；自然入的软件著 作权，保护期为自然人终身及其死亡后5 0 年，截止于自然人死亡后第5 0 年的 1 2 月3 1 日；法人或其他组织的软件著作权，保护期为5 0 年，截止于软件首次 发表后第5 0 年的1 2 月3 1 日。 但是以上优点并不能掩盖以著作权法来保护商业方法软件的先天不足，这主 要是因为软件的功能性或者说工具性特征。通过著作权法对之进行保护存在保护 范围不当、不利于技术进步以及浪费法律资源等弊端。 首先，用著作权保护商业方法软件存在保护范围不当的问题。与传统的文字 作菇相比，计算机软件是解决特定闯题的具体处理过程，可以直接驱动计算机硬 件工作，以获得某种结果和实现一定的功能的工具。大部分计算机软件作为消费 品的核心价值是为解决特定的技术闯题丽提供的一季孛技术手段，是为了达到某种 。世界贸易组织：世猝贸易组织岛箍圭回合多边贸易谈判结栗法律文本，对井贸易经济合作帮阉黼经贸 关系闷译，北京：法律 士；版社2 0 0 0 年版，第3 2 5 - - 3 2 6 页。 辔郑成思：知谈产权论，鸵京：法律出版社2 0 0 1 年版，第5 3 2 页。 技术目的而采取的技术方案。该方案的价值取决于其接近某种目的的水平和达到 某种目的的便捷程度。简单地说，软件真正的核心价值在于其特有的创意。 然而著作权法只保护作品的表达，而不保护作品的思想。t r i p s 协议第9 条 第2 款规定：“版权保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法 和数学概念本身。 我国计算机软件保护条例第6 条作了类似的规定：“本条 例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数 学概念等。 这两者都是根据创意表达二分法原则描述的，即只保护创意的表达 方式，而不保护创意本身。而对具有实用性的计算机软件来讲，其价值并不在于 阅读、欣赏，而在于实施，将保护用于阅读、欣赏为主要目的的文学艺术作品的 版权法用于保护强调实用功能的计算机软件，就难免有勉强之处。 第二，因为版权法不保护作品的内在技术构思，所以软件的逻辑框图和构思 无法得到版权保护。当发生软件版权侵权纠纷时，不易认定软件版权的保护范围。 大家知道，版权保护的是作品，所谓作品，根据著作权法实施条例第2 条的 规定：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能 以某种有形形式复制的智力创作成果。 也就是说，如果创意被以某种有形形式 表达，那么这种表达受到版权保护，但是创意本身则可以由他人以不同的表达形 式自由使用。在非实际性接触的情况下，通过网络使用商业方法软件的过程当中， 可以很容易地推导出该商业方法软件的创意所在，并可以在此基础上用不同的表 达方式对该创意进行重新表达。例如改变原软件中使用的变量名，在程序中加入 一些没有意义的语句，或者对原作中的某些步骤稍加改进等等，这就使得伪装剽 窃的非法行为，与根据原作构思，独立开发功能相似的软件作品的合法行为，两 者之间的界线很难区分。对于这种“合法 的侵权方式，版权人是无能为力的。 从这个角度看，传统版权法的对计算机软件的保护力度是远远不够的。 第三，作为著作权保护客体的计算机软件，其进步和改进也受到了传统著作 权法保护模式的制约。由于知识产权是一种“特权 ，因此，知识产权在使权利 人受益的同时，也必然使他人利益和社会公共利益在一定期间内受到“特权”的 制约。以版权法来保护软件，其必然结果是软件权利人享有权利人对传统作品 所享有的“保持作品完整权、“编辑权”和“演绎权。按照这种权利配置，对 王源扩：美国反托拉斯法对知识产权许可的控制，载 外国法译评，1 9 9 8 年第2 期，第4 5 4 6 页。 1 4 般认为，秘密性是软件作为商业秘密最重要的部分，一旦丧失了秘密性， 则与公共领域中的一般技术毫无差别，而软件一旦公开在市场上出售，则很难再 作炎商业秘密加以保护。但商业方法软件在这方面有其独特性。商业方法软件一 般是各银行根据自身特有的组织结构、管理方式、产品流程、销售模式等开发出 来的，为了保持自己的商业特色和在市场土的有利竞争地位，银行一般不会将其 商业方法软件在市场上公开销售。丽且，每个银行的商业方法软件仅仅安装在自 己的服务器上，客户是通过网络连接上的，拥有该商业方法软件的银行可以预先 设定客户使用该商业方法软件豹权限，并可随时对客户使用该软件的情况进行监 控。所以，银行完全可以对商业方法软件的全部或者其某部分采取适当措施， 使之符合商业秘密的要求。在此我们应当注意的是，无论是搬据骶s 协议第 3 9 条对“未公开信息的保护，还是根据我国反不正当竞争法第l o 条有关 “商业秘密挣保护，其中不仅包括了那些不具有专利性的专有技术，而且也包括 那些实际上已具备了可专利性的条件但权利人尚没有或不愿意申请专利的技术。 当商业秘密所有人花费大量的资金、精力作好保密工作，切断泄密途径时， 用商业秘密模式保护商业方法软件比起采用著作权模式要好得多。具体表现在这 几个方面： 1 保护范围非常宽，不仅能保护思想的表达，还可以使其保护范围延及到 软件的创意及其内容、数据等，这显然比版权保护的范围大得多。 2 在合法的情况下，人们无法对商业方法软件进行复制、抄袭等侵权活动。 3 商业秘密和传统意义上的知识产权并不完全相同，不具有诸如著作权、 专利权等知识产权那样严格的地域性，因此商业方法软件所有人不必受到地域的 限制，可以向任何国家想使用其商业方法软件的公民、法人、非法人组织颁发许 可证，收取谗可费用，而不必像专利、版权作品那样霈在他国取褥专利、版权后 才能发放许可证。 4 商业秘密的秘密性导致其保护期限不确定，保护期限的终止取决予秘密 性的丧失。 因此，对于开发中的软件褥言，只要权利人采取有力的措施保护软件开发中 所涉及的些有价值的技术信息和经营信息，商业秘密法保护不失为一个很好的 选择。 1 6 但是，对商业方法软件采取商业秘密保护也有其自身固有的局限性： 第一，保护的脆弱性。商业秘密不具有排他性的权利，不能排除他人通过合 法手段获取权利人采取保密措施的信息。对软l 牛丽言，权利人不能阻止合法购买 者逶过对计算机软件的反编译，得到软件的源代码。丽软件的源代码正是开发者 采取保密措施的软件核心秘密。此终，商业秘密的拥有者无意的泄密或负有保密 义务的第三入的非法泄密行为都有可能导致软件商业秘密保护的失败。因此，用 商业秘密模式保护商业方法软件会承担巨大的风险。一旦秘密泄露，软俘所包含 的剖意及其相关的内容、数据等就会成为公共领域内的技术，任何入均可无条彳孛 地使用，原商业方法软件所有入所麓做的顶多就是要求泄密人或窃密人承担违约 或者侵权责任，但却无权阻止他人继续使用该项技术。虽然此时该软件作品还可 以受到的版权保护，但是商业方法软件真正要保护的并不是软件的表达方式。另 外，对予开发完成投入流通的软件，由于反向工程的存在，商业秘密法只能在一 定限度内使用和发挥作用。 第二，易垄断性。用商业秘密法保护软件不利予对软件的后续研究和改进， 可能会对公众合理使用的权利造成不适当的限制，且易引起行业的垄断。其他人 就无法从中得到技术启示，这样就不利于技术的进步，而且容易导致重复开发从 而造成社会资源的浪费。 第三，保护的难度较大。用商业秘密保护软件要求软件开发者从开发初期就 得对软件及相关资料进行全方位的保护，但是，现实中许多银行的管理者经常忽 略商业秘密的保密性要求，对软件采取的保密措施不够。即使保密措施得当有力， 在保密方面需要投入大量的资金和精力。如m m 公司每年用于保安、保密的资 金就多达五千多万美金；目立公司在发生被他人窃取商业秘密的情况时，甚至动 用了联邦调查局伊b i ) ，以牺牲部分商业秘密为诱饵才得以阻止非法盗用。国 第四，商业秘密规定在各国的竞争法中，各国制定的条款不尽相同。到目前 为止，商业秘密的国际保护还没有形成统一的国际标准，没有缔结过任何国际性 的互惠条约。两计算机软件发展迅速且需要在国际上得到统一的保护，要制定相 应的公约，还有很长的路要走。回 国丁国威，李维窕等著：计算机软件的版权与保护计算税软件保护条例应用，上海：复量大学出版 社1 9 9 6 年版，第2 3 2 页。 留徐家力：计算机软件知识产权保护所疆l 豳的拂战及对策，载 信怠网络安全，2 0 0 6 年第2 期。 1 7 三、发达国家关于商业方法软件保护的新措施 由于银行业的商业方法软件是与计算机及网络技术紧密联系在一起的，所以 对其予以专利保护的国家多为r r 产业和网络经济发展迅猛的国家，国际上对商 业方法软件进行专利保护最初是在i t 产业的巨头美国兴起的，并随着网络 经济的发展对欧盟、日本等发达国家的专利立法产生深远的影响。 ( 一) 美国关于商业方法软件保护的新措施 美国最初对计算机软件采取版权保护，商业方法软件作为软件的一种自然也 受到版权保护。因此，商业方法软件发明专利申请在很长一段时期内在实质上都 是不能得到法院或者是专利商标局支持的。美国专利与商标局和低级法院早期决 定反映出的观点认为：商业方法是自然的产物，因此它们被视为是不可专利的。 从2 0 世纪9 0 年代中后期开始，美国开始倾向于对商业方法软件采取专利 保护。1 9 9 5 年，美国专利商标局发布的对软件以及与电脑相关发明的审查标 准规定，包含于软件中的数学算法只是一种“抽象思想 ，但是，若将这种数 学算法用于实践，从而产生“有用的( u s e f u l ) 、具体的( c o n c r e t e ) 、有形的( t a n g i b l e ) 后果，该软件即可成为专利性主题，能够获得专利。例如：采用计算机程序控 制的装置可作为“机器申请专利保护；具有一定物理结构的、并可用于计算机 操作、运行的储存数据( 包括计算机程序) ，固定在光盘、磁盘或其他存储介质 中，可以作为“制品 申请专利保护；能够说明如何在计算机中运行或利用计算 机实现一系列操作的计算机程序，可作为“方法”申请专利保护。1 9 9 6 年，美 国专利与商标局( u s p t o ) 修改了计算机相关发明专利申请的审查指南 ( e x a m i n a t i o ng u i d e l i n e sf o rc o m p u t e ri m p l e m e n t e di n v e n t i o n s ) 。新的审查指南打开 了计算机软件专利保护的大门。 19 9 8 年，著名的s t a t es t r e e tb a n k & t r u s tc o v s i g n a t u r ef i n a n c i a lg r o u p ，i n c 案在商业方法软件的专利性问题上是一个里程碑式的案件，该案结束了有关商 。王锋，周华：试析计算机软件的专利保护： ，郑州大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 2 年1 1 月，第8 4 页。 圆孙远钊：电脑软体与“业务方法”的智慧财产保护一美国最近法例引介与评析，载法学丛刊，2 0 0 0 年，第1 7 6 页 业方法软件是否可以授予专利权的争论，明确了商业方法软件是可以被授予专利 权的。案件起源于美豳专利商标局授予的一件有关“管理一个多基金投资机构的 计算机清算系统 的商业方法软件专利。当专利权人s i 盟纨l f e 金融集团准备行 使其专利权时，被控侵权人s t a t e s t r e 霞银行和信托公司提出专利无效请求，认为 不应对商业方法软件授予专利。初审法院接受了被告的观点，宣布了该专利无效。 专利权入提起了上诉，联邦巡回法院驳回了初审法院的判决。在联邦上诉法院的 判决中，着重丽明确地论述了这么一种观点：只要商业方法软件满足通常的专利 性标准( 新颖性、实用性和非显丽易见性) ，并且该方法本身取得了一个“有用 的、具体的、切实的效果”就是可以被授予专利权的。在此案中，法院的判决对 专利商标局的审查指南给予了迸一步的司法肯定，虽然在s t a t es 能e t 耪a n k 案的 判决结果出来以前就已经对计算机软件授予过专利权，但这些专利申请必须通过 案例法的检验和专利商标局的审查等复杂的流程。s t a t es 眈e tb a n k 一案的判 决，对简化专利商标局的审查过程起了极大的推动作用。 在s t a t es 仃e c tb a n k 一案中，美国法院的态度十分明确，对予商业方法软件 的可专利性的判断彻底否定了以前确立的“商业方法除外原则”( g e n