（诉讼法学专业论文）论民事再审制度的完善.pdf

中文摘要 民事再审制度是我国民事诉讼制度中的一种特殊审判制度，也是我国民事诉 讼程序的补救程序。由于现行的民事再审制度主要是参照前苏联模式，在再审程 序的启动上，强调国家干预权，忽视当事人处分权；在事实认定上，追求客观真 实，忽视法律真实；在纠错程序上，注重实体公正，忽视程序公正，从而导致了 在司法实践中出现了再审案件泛滥，“终审不终”的现象，不仅浪费了了法院和 当事人的人力、物力和财力，而且损害了司法权威，削弱了人们对法律的信仰， 不利于法制建设的进程。在人民法院改革向纵深推进，人们的法制意识不断增强 的今天，完善现行的民事再审制度，是一个不可回避的任务。 本文从研究我国现行民事再审制度的立法规定和存在缺陷入手，分析了民事 再审制度与若干民事诉讼理念的关系，指明了现行民事再审制度与既判力理论， 处分原则和诉权理论的冲突，并提出了构建符合上述民事诉讼理念的再审制度： 分析了民事再审制度与相关诉讼制度的关系，指明了建立与审级制度和刑事再审 制度相协调的民事再审制度的思路；针对上述存在问题，提出了建立新的民事再 审程序的构想，主要从再审程序的指导思想、启动主体、再审范围、再审事由、 管辖法院、再审时限和次数等方面来规范再审程序的运行，推动民事再审程序的 改革。 关键词：审判监督程序再审程序诉讼理论诉讼制度 a b s t r a c t c i v i lr e t a i lp r o c e d u r ei sas p e c i a lt r a i ls y s t e mo fc h i n a c i v i l p r o c e d u r a ls y s t e m ，a sw e ll a st h er e c o v e r yp r o c e d u r eo fc i v i1p r o c e d u r e t h ec u r r e n tc i v i lr e t r i a lp r o c e d u r eh a sm a n yd i s a d v a n t a g e s ：s h a r p i n c r e a s eo fc i v i lr e t r i a lc a s e s ，f i n a lj u d g m e n tb e i n gn o tf i n a l ，c h a o s i n1 i t i g a t i o no r d e rl e a d i n gt ol o we f f i c i e n c ya n di n s t a b i l i t yo fj u d i c i a l p r o c e d u r e i ti su n a v o i d a b l et a s kt or e m a n dt h ec u r r e n tc i v i lr e t r i a l p r o c e d u r e t h ep r e s e n ta r t i c l ei sb a s e do na n a l y s iso ft h ed e f e c t so ft h ec u r r e n t r e t r i a ls y s t e m ，t h er e l a t i o nb e t w e e nc i v i lr e t r i a lp r o c e d u r ea n ds e v e r a l c i v i lp r o c e d u r a lc o n c e p t s 一一t h et h e o r yo fj u d g m e n t ，d i s p o s a lp r i n c i p l ea n d s u i tr i g h t ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc i v i lr e t r i a lp r o c e d u r ea n dr e l e v a n t p r o c e d u r a ls y s t e m s - - t r i a lr a n ks y s t e ma n dc r i m i n a lr e t r i a ls y s t e m b y a n a l y z i n gt h ed e v i a t i o no ft h ec o n c e p to nd e s i g n i n gt h ee x i s t i n gc i v i l t r i a ls u p e r v i s i o ns y s t e m ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d t h e t h e o r y o f r e c o n s t r u c t i n gc i v i lr e t r i a lp r o c e d u r eo n t h eb a s i so fm o d e r nc i v i l p r o c e d u r a lc o n c e p t s k e yw o r d s ：t r i a ls u r v e il l a n c e ；r e t r i a lp r o c e d u r e ：p r o c e d u r a lt h e o r y p r o c e d u r a ls y s t e m 青岛大学硕士学位论文 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师的指导下独立完成的研究成果。文 中依法引用他人的成果，均己做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义 上已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或 成果。 本人如违反上述声明，愿承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名：獭 同期：乃审年歹月声同 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公丌阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口在年解密后适用于本声明。 不保密曰。 论文作者签 导师签名： ( 请在以上方框内打“”) 日期恕萍乡月居日 日期：童声月：d 日 引言 引言 再审程序是民事诉讼程序中设置的救济有瑕疵的法院裁判的特殊程序。大陆 法系国家一般都设立了再审程序，用来救济已经生效的有瑕疵的法院判决。德国 的再审程序分为两种形式：取消之诉和恢复原状之诉。法国的再审程序的形式也 是两种：一是申请再审。二是向最高法院上诉；英美法系国家，由于诉讼制度采 取彻底的辩论主义，事实方面的真实完全由陪审团认定，不得变更，因此严格来 讲，英美法系没有对已决案件进行推翻和重申的再审制度，纠j 下生效判决主要是 通过高等法院签发人身保护令、调查令、禁申令、履行职务令等。 在我国，民事诉讼法中规定了审判监督程序作为救济错误的法院裁判的 方式。虽然理论界都将审判监督程序视为我国的再审程序，但是审判监督程序并 不是严格意义上的再审程序，审判监督程序体现了强烈的国家干预色彩，其制度 基础是囡家的司法监督权，其程序设计理念是为了维护国家司法秩序。虽然，审 判监督程序在维护当事人权益，保障司法权威，促进法制统一方面曾经起到了积 极的作用。但是，随着市场经济的深入发展，现代诉讼理念的确立和职权主义模 式向当事人主义模式的过渡，现行的审判监督程序r 益显现出和民事诉讼特性不 相协调的种种问题，本文在分析现行再审制度的现状和弊端的基础上，探讨了民 事再审与相关民事诉讼理念和配套诉讼制度的协调整合办法，并提出了构建新的 民事再审程序有关思路。 青岛大学硕士学位论文 第一章我国民事再审程序的现状分析 1 1 关于再审程序的立法规定 1 1 i 民事再审程序的含义 我国现行民事诉讼法将再审程序称为“审判监督程序”，并在第十六章 专门对审判监督程序的启动、法定事由及审理程序作了明确规定。根据国内权威 教材对审判监督程序的界定，审判监督程序是指人民法院、人民检察院或当事人， 认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定及调解协议确有错误而提起或申请 再审，由人民法院依法对案件进行审理所适用的诉讼程序。【1 】但笔者认为，该定 义并非是审判监督程序的定义，而是再审程序的定义。所谓审判监督程序应该是 具有审判监督权的法定机关( 人民法院和人民检察院) 认为已经发生法律效力的 裁判确有错误，而依法决定再审，或依法提出抗诉而引起的再审程序。 再审程序和审判监督程序是什么关系? 长期以来，在我国民事诉讼立法和理 论界中，两者是通用的。但这种看法其实是不币确的。审判监督程序是法定机关 行使监督权，包括法院系统对生效裁判的监督，又包括检察院对生效裁判的监督。 而再审程序是法院对生效裁判再次审理的程序。再审程序的引起除了法院和检察 院以外，当事人行使诉权也可以引起。所以，再审程序只是与当事人申请再审并 列的一种发动再审的方式，是再审程序的一个组成部分，而不能将其与再审程序 划等号。 1 1 2 再审程序的内容 一是人民法院依职权提起再审。民事诉讼法第1 7 7 条规定，各级人民法 院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的， 应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律 效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁 定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。可见，法院提起再 审的实质性条件只有一个，即发现已经发生既判力的判决裁定确有错误。由于民 事诉讼法没有对确有错误明确界定标准，所以所谓“确有错误”只能是一种主观 判断，在再审程序发动前，没有实质上的法律意义。 二是人民检察院提起抗诉。民事诉讼法第1 8 5 条规定，最高人民检察院 对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法 院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督 程序提出抗诉：( 一) 原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；( 二) 原判决、 裁定适用法律确有错误的；( 三) 人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判 决、裁定的；( 四) 审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判 行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定， 2 第一章我犀民事再审程序的现状分析 发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗 诉。同时，第1 8 6 条靓定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。 三是当事人申请再审。民事诉讼法第1 7 8 条至第1 8 2 条规定，当事人对 已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一 级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。当事人的申请符合下列情 形之一的，人民法院应当再审：( 一) 有新的证据，足以推翻原判决、裁定的： ( - - ) 原判决、裁定认定事实的主要证据不足的：( 三) 原判决，裁定适用法律 确有错误的；( 四) 人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的； ( 五) 审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。当事 人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议 的内容违反法律的，可以申请再审，经人民法院审查属实的，应当再审。当事人 对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。当事人申请再审， 应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。 此外，民事诉讼法1 8 4 条还对再审程序所适用的程序做了确定，即人民法 院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作 出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉：发生法律效 力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁 定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按 照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 1 2 对现行民事再审程序弊端的分析 1 2 1 设计理念方面的冲突 一是立法指导思想与现实的冲突 虽然民事诉讼法中没有明确规定再审程序的指导思想，但民事诉讼法 关于再审程序的规定充分体现了“实事求是，有错必纠”的指导思想。这一指导 思想要求任何案件都必须以事实为根据，只要存在事实认定、法律适用等原因而 导致判决错误，一律都要纠正，而忽视了诉讼程序本身设置的价值和规律，一味 地主张“有错必纠”，必然忽视生效判决的稳定性和终局性，不乖j 于司法权威在 公众心目中的确立 一方面，“实事求是”无法在诉讼程序中实现。“实事求是”要求法官认定的 案件事实必须是绝对的客观事实，而客观事实发生在过去的历史中，是一次性且 不可复制的，这种时间的不可逆转性和空间的不可还原性致使法官只能通过客观 事实在特定时问、空间条件下遗留的“痕迹”一证据的审查去尽可能地再现客 观事实1 2 ，而证据再现的是“法律事实”，不可能1 0 0 达到案件的客观事实。再 加上法律的原则性和法官对法律的理解和适用上的差别，由此造成了人民法院裁 判只能是相对正确。而当事人根据“实事求是”要求生效裁判应当是绝对的真实 青岛大学硕士学位论文 和合法，这是不可能办到的。另一方面，“有错必纠”对于法院、检察院，意味 着无论错误大小，无论什么时候发现生效裁判有误，都应主动纠正；对当事人而 言，则意味着可以不断申请再审。这样，纠纷的解决将永无尽头，这不符合程序 法的定纷止争原则，也不符合裁判既判力的原则，与国际上公认的民事诉讼理论 和制度相悖。因此，在世界各国中，有些国家为了保持判决的法定既判力，避免 再审带来的负效应，而不允许提起再审，如美国；有些国家如r 本、德国虽然允 许提起，但对此都规定了严格的适用条件。 “实事求是、有错必纠”原则是我们党的思想路线，但是将它作为审判监 督工作的指导思想则未考虑到民事诉讼法这一具体法律的特性，具有片面性。辩 证唯物主义认识论认为，人的认识能力是无限和有限的统一，从整个人类历史发 展来看，是无限的，但总是要受到认识时m 和手段的约束，是有限的。我国立法 者在设计民事再审程序时片面夸大了人类认识的无限性，忽视了个体认识的有限 性，理想化地将“实事求足、有错必纠”作为民事再审程序的指导思想，这是与 现实不相符合的。 二是裁判公f 与裁判稳定的价值冲突。 诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和 实体性权利的利益的过程，它本质地要求将公正作为其最高价值。【j 】因此，一份 判决做出后，人们首先关注的就是它的公正性。但由于判决的公讵只能是相对公 乖，不可能完全符合当事人预期的诉讼目标，当事人便竭尽所能地用尽一切权利 救济办法来实现其诉讼请求。而同时我国现行民事再审制度没有设置严格的“准 入制度”，并且没有次数限制，这就给当事人不断申请再审提供了制度上的机会， 于是，生效的判决一次次进行再审。因此，在追求裁判公正的同时，牺牲了判决 的稳定性。 由于用诉讼的方式救济权利是权利救济的最公正、最彻底和最权威的形式， 这就使得社会矛盾纠纷在经法院诉讼解决以后，便被认为得到了最终的解决。这 种终局性不仅表现为法院裁判的事项不再受到其他机关和部门的审查，而且还表 现为经过法院裁判的事项也不应再次受到法院的审判，当然依法进行的上诉审和 再审的除外。因此司法裁判的终局性和权威性就显得至关重要，为此赋予确定判 决的既判力效果就成为一种现实需要。因为一个具有权威性的司法裁判首先必须 具有稳定性，即在某种程度上长期保持它的形式。 4 1 从某种意义上说，裁判的稳 定性是诉讼赖以生存的生命力。 笔者认为，裁判公j 下和裁判稳定的关系是相辅相成的。裁判公j 下是裁判稳定 的前提，裁判稳定是裁判公f 的保障。正是由于裁判的公正性使得裁判能够得以 4 第一章我国民事再审程序的现状分析 稳定存在，而裁判的稳定性保障了裁判的公正性不被破坏。但在我国现行民事再 审制度下，裁判不具有稳定性，进而也破坏了裁判的公正性。表面上看，现彳亍再 审的设计是为了最大限度地纠正裁判的错误，但其实是曲解了裁判的公正性的含 义。裁判公j 下包含两方面的含义一实体公币和程序公正，这两个方面缺一不可。 但我国现行体制下多次再审的目的仅仅是为了追求实体公正，出于实体公j 下无法 绝对实现，因此，造成了实体公j 下无法实现，而程序公正消耗殆尽的局面。所以 现行的再审制度问题的根源在于裁判缺乏稳定性，无法将裁判公j 下与裁判稳定融 合在一起。 三是程序公j 下与实体公j 下的冲突 我国现行民事再审程序的设计受我国传统法律“重实体，轻程序”思想的影 响，过分追求实体公正，忽视了程序公正的价值。一方面，程序公f 要求裁判者 的独立和中立，即在程序开始以前，不对案件的事实本身做任何先验的评价或预 测，在对案件的事实作完整的了解以前，不得对裁决结果形成任何先入为主的意 见。但我国民事诉讼法规定法院发现生效裁判有错误自行可以启动再审程序， 造成了法院“未审先定”的局面，违背了程序公j 下的要求。另一方面，程序公j 下 要求当事人根据生效裁判获得的既得利益应该受到保护。但我国现行再审制度的 设计极大她破坏了生效裁判的稳定性，使得当事人无法信赖和享受根据生效裁判 获得的既得利益。从民事诉讼法第1 7 9 条规定的再审理由上可以看出立法上对实 体的追求和程序正义的忽略，对客观真实的追求固然重要，但如果抛丌程序的j 下 义，允许案件反复再审，势必会造成诉讼效率的低下和司法资源的浪费。 司法公正是审判工作的灵魂和生命。司法公正要求做到实体公正和程序公 正，缺一不可。程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公 正的结果和最终日的。实体的正义只有通过公正的程序才能实现，因为实体j 下义 表现为对法律的严格遵守，而公正的程序则排除了在适用法律过程中的不当和偏 向，保障了裁判者正确地选择和适用法律。公正的程序本身就是立法者设计的保 证法律得以准确适用的规则和常规机制，严格依循程序才能使实体得到完全遵 守。 四是国家职权的不当扩张与私权自治的冲突 私权自治是民事诉讼中一项基本的法律原则，依据私法自治的原理，只要不 涉及损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，当事人不主张诉权的，国家 不得随意干预并应保障当事人充分行使这种权利。当事人享有的诉权在不同的阶 段有不同的表现形式，在起诉阶段表现为起诉权，在上诉阶段表现为上诉权，而 在再审阶段表现为申请再审的权利。然而，在我们的司法实践中，由于我国民事 再审程序受超职权模式的影响，法院和检察院恰恰在这方面被赋予了相当大的程 序决定权。对于生效的民事裁判，一旦法院和检察院发现“确有错误”或认为符 合民诉法规定条件，即可主动依职权启动再审程序，不仅不受诉讼时效、次数和 青岛大学硕士学位论文 既判力的限制，而且更重要的是它不以当事人申请再审为前提，这就意味着在此 情况下，哪怕当事人没有或不愿意提起再审，公权力主体即法院、检察院也可强 制启动再审程序。由此可见，我国现行的民事再审制度设计体现了强烈的职权主 义色彩。 国家职权主义与意思自治、私权处分原则为内在特性的民事诉讼的基本品格 是不相容的。就法理而言，民事司法中的职权主义无疑构成了对意思自治之一基 本民法理念的破坏，并进而动摇了以处分原则为基本的内涵的民事诉讼的基础。 职权主义的推行一方面必然在极大程度上构成对当事人诉讼权利的妨害与侵犯， 甚至可能构成对当事人实体权利的直接影响。另一方面，在很大程度上将影响当 事人的诉讼积极性和主动性，甚至导致当事人对法院的依赖心理与情绪。而就民 事再审程序本身而言，职权主义推行的结果，除在法理上导致了对民事司法自治 原则的破坏与背离外，在制度设计上则造成了对当事人诉权的忽视与否定，导致 了民事再审程序的r 租糙与滥用，乃至民事再审启动机制的随意性和非规范性。【5 】 1 2 2 具体程序方面的问题 一是再审程序启动主体错位 现行民事诉讼法规定再审程序的启动主体有三方：一是法院依审判监督 权提起再审：二是检察院基于法律监督权提出抗诉而引起再审：三是当事人申请 再审。法院提起再审违反了“不告不理”原则，侵犯了当事人的处分权，也违背 了“诉审分离”原则。法院积极以职权启动再审，本身就暗含着对某种诉讼结果 的追求，这也是一种先定后审，有损法院的中立形象。检察院依法律监督权对一 般民事案件提起再审的弊端除有违民事诉讼中的处分原则之外，它还打破了当 事人平等对抗的格局。民事诉讼中当事人地位平等，然而检察院主动提起再审， 势必在诉讼中支持一方反对另一方，造成双方地位不平等的局面。而第三种主体 一当事人申请再审则要困难得多。依民事诉讼法规定，当事人申请再审并不 必然引起再审程序，而要先由法院进行审查，只有法院认为确有理由才能进行再 审，申请再审的行为对法院并不具有相应的法律约束力，而审查应遵循哪些程序， 审查的期限是多少等等，法律并没有明确规定，这样导致的后果是法院暗箱操作， 滋生腐败，也容易形成对当事人诉讼权利的漠视。常见的情形是，要么法院简单地 以通知书的方式驳回当事人的申请，要么对当事人的申请长时间不作答复，或者 干脆石沉大海。由此可见，再审主体中，应该强化的主体( 当事人) 被弱化了； 而应该弱化或取消的主体( 法院和检察院) ，却不适当地夸大了。 二是再审案件不明确 再审程序是一种纠正裁判错误的非正常程序，为了严格限制再审程序的启 动，应该在立法中明确规定可以提起再审的案件范围。但现行民事诉讼法并 6 第一章我国民事再审程序的现状分析 没有明确规定哪些案件能够提起再审。这样，就造成了司法实践中，大量案件涌 入再审程序。为再审程序的滥用在制度上打开了缺口。 三是再审理由过于宽泛 再审理由是指法院裁判发生效力后，具备什么条件能够启动审判程序对案件 进行再一次审理。在追求绝对真实的诉讼观念指导下，民诉法对再审条件做了宽 泛的规定。比如有新的证据足以推翻原判决、裁定的应当再审，就是说，当事人 可以在有效期限内提出新的证据，引发再审，推翻原判。这种不受举证时效限制 的“随时提出主义”，表面上看来，是为再审申请人创造了很多的条件，实际上 忽视了对方当事人的诉讼权益，造成双方当事人权利的不平衡状态。 四是再审没有次数限制 在设计民事再审程序之初，由于我国采取的是两审终审制度，为了弥补审级 过少的缺陷，在两审终审制外，又设置了再审程序用来纠j 下两审终审后仍然存在 错误的判决。按照这一思路，再审程序应该是一种“救济程序”、“例外程序”这 种救济应当是有条件、有限制的，而不应是无止境的。但由于民事诉讼法没有严 格限制再审的启动条件。没有对再审的次数作出限制，导致了再审程序本应“偶 尔丌启”变成了“经常启动”。 对再审的次数并无任何限制性的规定，使有些人存在认识上的误区，即“多 一次审理，案件质量就多一层保障”。其实不然，当事人，尤其是民事诉讼的当 事人，其诉讼的重要目的是要通过司法手段将自己与对方当事人发生紊乱的权 利义务关系确定下来，以期使争议的诉讼标的尽快恢复到正常的流转之中。而这 种“确定”必须具有稳定性才有实际意义。判决、裁判生效后，双方当事人之间 的权利义务关系就确定下来了。但是，如果判决、裁定生效后，可以无限的再审， 实际上等于生效的裁判没有法律约束力，终审不“终”，这势必使这种权利义务 关系的稳定性遭到极大破坏，使当事人在社会生活中永远处于不稳定状态，这 对当事人权利的j 下常行使无疑形成了巨大威胁。同时，对法院的生效判决、裁定 的权威性，稳定性构成严重的破坏 1 2 3 9 法实践方面的弊端 一是外界力量干预法院独立审判 我国法院的人事财政受制于同级人民政府，人民法院在同级党委的领导下又 受人大的监督，在司法实践中，党委、人大一个函可以要求法院启动再审程序， 政府也可以出面干预法院，要求法院对某一案件进行再审。法院为了自身利益， 有时不得不启动再审程序【6 】。1 9 9 8 年1 2 月2 4r 最高人民法院出台的关于人民 法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见中体现了三项要求，一 是监督主体是人大及其常委会而不是其下设的各专门委员会或办事机构，也不是 个别人。二是应为事后监督，限定于己审结的重大案件或在当地有重大影响的案 7 青岛大学硕士学位论文 件。三是应通过法定监督程序，至于审理案件仍由人民法院独立进行。该意见的 出台已经在一定程度上明确了人大对法院的监督方式，但却不足以改变人大干预 司法的状况。司法独立是现代法治国家司法的一项基本原则。我国人大及其常委 会享有法律监督权，对防止司法腐败，监督法律的正确实施起到一定作用，但影 响到司法独立，损害了法律的权威就不应该了。 二是再审程序存在较强行政色彩 就我国现行法院以及其内部结构的设置而言，行政化色彩相当严重。首先， 从我国法院的外部体系设置来看，各级各地法院都是以行政区划为基础的，法院 各自在其行政区域内依法行使对争议案件的审判权。而且法院内部引入了适用于 行政机关的首长负责制。其次，从法院的内部结构设置来看，法院设置院长、副 院长，在各个审判庭设庭长、副庭长，且均套入相应的行政级别。不仅如此，就 连各庭内部的审判员也可套入相应的行政级别，如处级审判员、副处级审判员、 科级审判员等。这些规定都体现了法院系统内强烈的行政化色彩。 我国行政机关采取首长负责制，是因为行政权的运作是以效率为优先价值， 行政首长的个人决策是实现效率的最有效方式，根据责权相一致原则，行政首长 应该对行政决策的失误承担责任。【7 l 但法院及审判权的运行与行政机关和行政权 的运行有很大区别：其一，法院内案件的承办人是法官，法官对案件有独立的审 判权，并承担相应的责任。院长是法院的行政事务负责人，并不能随意参与其他 法官对案件的审理和判决。要求院长承担枉法裁判案件的责任，势必会造成院长 对案件进行干预的局面。事实上，在司法实践中，审判员也常常就案件审理情况 向庭长、院长汇报。其二，审判权与行政权不同，是一种被动、中立地对双方当 事人争议的民事法律关系作出裁判的权利。这就决定了保证审判权的正当行使不 是借助于院长或上级法院的监督，只能借助于民事诉讼当事人所享有的诉权与处 分权对审判权的有效监督。 第二章民事再审程序与若干民事诉讼理论的整合 第二章再审程序与若干民事诉讼理论的整合 2 1 民事再审程序与既判力理论 2 i 1 既判力概述 既判力的概念源于罗马法，德国、同本、法国等国的民事诉讼法都采用了这 一概念。r 本学者认为，诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断，是以 解决当事人之1 自j 的纠纷为目的的，而终局判决j 下是这种判断。因此，旦终局判 决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定，就称为最终 解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出 同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决，即 使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人 之自j 的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用 力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。 在我国民事诉讼法理论界过去一直捧斥运用既判力理论来认识判决的效力， 长期以来对既判力理论的研究处于理论的真空状态。近年来，随着民事诉讼理论 研究的不断深入，这一问题才逐渐引起民事诉讼法学界的重视。就既判力的含义， 我国民事诉讼法学界比较有代表性的定义为：“生效的民事判决所裁判的诉讼标 的对双方当事人和法院具有的强制性的通用力。”该种效力又被称为判决的实质 性确定力，具体而言其法律效果是：当事人不得就该判决的内容再行相同的主张， 法院也不得就该判决的内容再做出相互矛盾的判决。 既判力是裁判效力的核心内容，而裁判效力是程序法中最核心的问题。在民 事诉讼中，既判力的作用在于终局地确定当事人之问的实体权利或法律关系，并 禁止就确定判决的既判事项为相异主张或矛盾判决。其作用可以从积极作用和消 极作用两个方面来探讨：前者指后诉法院在审理过程中，应当以产生既判力的前 诉法院的判断为前提，不得作出相矛盾的判决；后者是指当事人不能在后诉中提 出与产生了既判力的前诉判断相反或相冲突的主张和请求；同时后诉法院也应排 除违反既判力的当事人的主张和提出的证据，从而禁止当事人和法院就已经产生 既判力的事项再行起诉和重复审判。这种消极作用在实践中体现为“一事不再理 原则” 2 1 2 既判力理论与审判监督程序的价值冲突 目前我国的审判监督程序设立的价值导向在于纠正有瑕疵的民事判决，只要 是生效裁判有错误，无论是人民法院、人民检察院还是当事人都有资格启动审判 监督程序，将已经生效的法院裁判再次拉回审判的轨道。而且，民事诉讼法没有 对再审案件的审理次数做出限制，最终导致的结果是法院生效裁判一次次被推 翻，因此有学者称：在我国审判程序中设置了审判监督程序，犹如悬在二审终审 程序头上的达摩克利斯之剑。嗍审判监督程序严重破坏了生效裁判的终局性和稳 9 青岛大学硕士学位论文 定性。 既判力理论的价值目标在于维护法院生效判决的权威，保障国家法治的安 定。既判力理论的目标指向与民事诉讼所要求体现的公正和效率的价值是一致 的。裁判作为一种公权性、强制性解决纠纷的制度，其中一方面存在着必须合乎 正义的要求，另一方面既然已经裁判，则也必然要求裁判的存在及其判断的内容 绝对不能轻易被动摇，这是隐于裁判中的二律背反的要求。如果说，一种制度可 以容忍对同样的纠纷做出不同的裁判，或者允许同一项纠纷可以反复做多次裁判 的话，则公权性、强制性解决纠纷的制度将不复存在。既判力理论的存在就是为 了避免上述可能性的出现，以致力于对纠纷及时、彻底的解决。因此，既判力理 论不仅是程序公f 的必然要求，也是程序安定的重要保障。 由此可见，审判监督程序在“实事求是，有错必纠”的目标指引下，追求永 无止境的“绝对客观真实”，导致纠错的程序反复启动，纠纷的解决无休无止， 忽视了诉讼程序的安定性和民事法律关系的稳定性，背离了既判力理论的价值目 标。 2 1 3 再审制度构筑的目的基础一对判决既判力正当性的追求 维护生效裁判的稳定性是诉讼制度的内在要求，但这并不意味着要把裁判的 稳定性推向极端。在生效裁判确有瑕疵且严重损害当事人利益的情况下，仍然固 守裁判的稳定性，既不符合公正的正义观，又有悖于诉讼制度的根本目的。因此， 为了实现诉法公正，应该允许在一定程度上牺牲裁判的稳定性，但这种牺牲不能 从根本上危及生效裁判的稳定性为限度。既判力是完美诉讼的结果，而不是民事 诉讼制度本身的内在要求。当理想化的诉讼过程被放置在现实社会中，既判力往 往因完美诉讼的前提无法获得保障而不具有绝对的效力，审判监督与再审等否认 判决确定力的制度因此而产生。【9 】从各国的民事诉讼法律的规定来看，无论是大 陆法系困家还是英美法系囡家都在重视和维护法院裁判的稳定性和权威性的基 础上，规定了对裁判的补救程序。再审制度对于既判力理论的关系有学者表述为： “再审可以说是从相反的方向划定了既判力作用的边界，而且这条边界随着再审 适用在制度规定及其解释上的调整而推移，即判力实际作用的范围也随之可大可 小，可宽可窄。” t o o l 我国目前的审判监督程序存在的弊端，在民事诉讼理论界已经是有目共睹， 改革的方向大都主张建立再审之诉。笔者认为构筑我国的民事再审制度必须符合 现代民事诉讼原理，其目的基础应建立在对判决既判力的正当追求上，既能够保 障生效裁判的稳定性，又能够给予受到瑕疵裁判损害的当事人的私权利益以应有 i o 第二章民事再审程序与若干民事诉讼理论的整合 的程序救济。因此，笔者认为在设置再审程序时应体现两个方面的要求：( 1 ) 严格 限制再审事由，即能够引发再审程序的事由应是：生效裁判存在重大错误或原则 性错误，而非一般性错误。如果出现一般性错误就允许提起再审，那么诉讼就会 永无止境。因为诉讼对事实的认定是相对公正，永远也无法达到绝对公正。( 2 ) 再 审程序一旦做出裁判并生效，当事人不得再次申请再审，即启动再审的权利只能 行使一次。司法的权威性依赖于其裁判的终局性，再审程序只是一种特殊救济方 式，不能像普通程序那样频繁地被启动，不能从根本上动摇裁判的终局性。 2 2 民事再审程序与处分原则 2 2 1 处分原则概述 处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内支配自己的民事权 利和诉讼权利。也就是，当事人对其享有的实体权利和诉讼权利，有权依法自由 支配，决定是否行使或放弃。处分原则是最能够反映民事诉讼制度特点的原则之 一，而处分原则作为民事诉讼法的特有的原则，是由民事法律关系的性质所决定 的。民事法律关系是一种平等的权利、义务关系，权利主体有权根据自己的意愿 处分自己的权利，反映在民事诉讼中，就是当事人有权处分自己的实行权利。 处分原则在民事诉讼中的适用主要体现在以下几个方面： 第一，当事人的民事权利义务关系发生争议或其权利受到侵害时，可以自主 决定是否通过诉讼的方式解决纠纷。第二，诉讼开始后，当事人有权以撤诉的方 式结束诉讼，在诉讼中，原告可以变更、增加或放弃诉讼请求并可以请求和解， 被告可以反驳或承认原告的诉讼请求，也可以提出反诉。第三，一审判决做出后， 当事人有权决定是否启动二审程序，并确定上诉审理的范围。二审程序开始后， 当事人也可以撤诉的方式终结诉讼。第四，对已经生效的判决、裁定或者调解书 有权申请再审。第五，当事人有权申请人民法院对生效判决进行强制执行。 处分原则是大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则，而在我国作为舶来品 的该原则却被认为“一直处于非原则或半睡眠状态”。由于受到原苏联意识形态 的影响，民事诉讼法( 试行) 的职权主义色彩非常浓，在涉及处分权的许多规 定带有十分明显的“苏式”印记。处分原则甚至被看成是一种具有一定阶级意识 形态的必然产物，看成是资产阶级民事诉讼的原则。因此处分原则在当时民事诉 讼理论界的地位可想而知。随着我国开展市场取向的经济体制改革，我国法院系 统从8 0 年代后期开始弱化法院的职权干预同时强化当事人处分权。9 1 年修订后 的民事诉讼法进一步放宽了当事人处分权。尽管如此，离处分权原则的贯彻和落 实还相当远。我国民事诉讼法虽然规定了当事人有处分权，但是却没有规定相应 的法律效果，使处分原则成为一句空洞的口号，人民法院完全可以对当事人的处 分行为置之不理，处分行为对人民法院往往没有约束力，因此被称为“非约束性 原则” 青岛大学硕士学位论文 2 2 2 处分原则在审判监督程序中的缺失 根据目前我国民事诉讼法的规定，审判监督程序的发动主体有三方：其一， 各级人民法院发现本院做出的生效判决确有错误时有权进行再审；最高人民法院 或者上级人民法院在发现生效判决确有错误的情况下有权决定提审或者指令原 审法院再审。其二，最高人民检察院或者上级人民法院发现各级法院或下级法院 的生效裁判出现法定抗诉情形时，由权提起抗诉启动再审程序。其三，当事人认 为法院的生效裁判符合法定再审事由，有权向原审法院或上一级法院申请再审。 根据民事诉讼处分原则的要求，诉讼程序是否启动应该由当事人决定，在实 践中体现为“不告不理”原则。而审判监督程序启动主体的多元化使得处分原则 在该阶段成了虚设。人民法院和人民检察院作为国家公权力的代表在诉讼过程中 的地位是审判机关和法律监督机关，其职能应该分别为居中裁判和进行法律监 督，而担任再审程序的发动者这一角色，不仅违反了宪法关于其法律职能的规定， 也对当事人行使处分权构成了不正当干预。试想，如果当事人已经接受了生效裁 判或者虽不满意但不想缠讼过久，而决定放弃再审程序，准备投入正常的工作和 生活中去，却由于法院或检察院“认真负责”地要为自己“伸张f 义”而不得不 拖着疲惫的身躯，拿出有限的精力再来应付诉讼，试问这种再审程序是不是已经 严重背离了民事诉讼法的处分原则了呢? 如果连程序的启动，当事人都无法自由 选择，那么也就谈不上在程序过程中的其他处分权的行使了。既然我国民事诉讼 法在一审程序和二审程序的启动上，都能够尊重当事人的处分权，为何唯独在再 审程序的启动上却将处分原则排除在外呢? 2 2 3 民事再审制度构筑的理论基础一处分原则 受传统法律思想和前苏联立法理论的影响，我国的民事诉讼法体现了较强的国家 干预色彩。如果说在高度集权的计划经济体制下，国家干预的存在有一定的可行 性，那么“市场经济条件下的民事诉讼是以法院权力受制于当事人的处分权为前 提的，就是由当事人之制确定争点即应证明的事实并以证明双方所争执的事实， 而法院则站在中立的立场上判断当事人之日j 所争议的事实真伪并适用法律做出 判决。”【】我国民事诉讼法对民事再审的规定严重限制了当事人的处分权，违背 了私法自治的公理性原则。在构筑新的民事再审程序时应充分体现处分原则的精 神，笔者认为应该从以下几个方面设置： 一是再审程序的启动权交于当事人，取消法院的依职权决定再审和检察院 抗诉的规定。虽然再审程序是民事诉讼中的特殊救济性程序，但也是民事诉讼程 序的一种，也应该遵循民事诉讼的一般规则一“不告不理”。因为当事人是自身 利益的直接感受者，“如鱼饮水，冷暖自知”，对于案件的结果拥有绝对的自由判 断的权利。无论是提起再审还是放弃再审都是其行使处分权( 或积极或消极) 的 1 2 第二章民事再审程序与若千民事诉讼理论的整合 结果。国家对这种处分权应予以尊重，而不应以公权力强加干涉，造成“树欲静 而风不止”的局面。因此，现行的法院依职权决定再审的规定应予以取消；检察 院对于民事案件的抗诉，同样造成了对当事人处分权的侵犯，应该予以取消。但 应该注意的是，在民事案件中还有少数案件涉及国家利益和社会公共利益。在这 类案件中，当事人可能因为涉及个人利益较少并考虑到诉讼成本而不会提起再 审，为了避免国家和公共利益受到瑕疵判决的损害，必须赋予特定机关对这类 案件提起再审。而根据我国国情，这类特定机关应该是检察机关。但笔者认为这 种提起再审的权利不能再称为抗诉权，而是和当事人一样的申请再审权，检察机 关在这里是一种特殊身份的当事人。 二是再审案件的审理范围应限制在当事人请求审理的范围之中，当事人没有 提出的诉讼请求的事项法院不能作出裁判。这是处分原则在民事诉讼中的第二层 涵义。当事人对于已经生效的法院裁判是否提起再审由其自己决定，而提出什么 样的诉讼请求以及请求范围也应出当事入确定。从动念的角度观察，在一审程序 中，当事人没有提出的事项，法院不能审理和判决。在二审程序中，上诉人没有 上诉的事项，法院同样不能做出裁判。而再审程序中，审理的案件的性质并没有 因为程序的不同而发生任何变化，之所以背离了处分原则，是由于在设计审判监 督程序时，是以国家干预理论作为理论基础的。因此，在构筑新的民事再审程序 时，应该转换理论基础一将国家干预置换为当事人处分权。这样，无论是再审程 序的启动还是再审案件审理的范围，都由当事人自主决定，体现了民事诉讼的特 性。 2 3 民事再审程序与诉权理论 2 3 1 诉权理论概述 诉权的概念起源于罗马法，是指当事人在民事诉讼过程中的基本权利，即当 事人基于民事纠纷向法院请求裁判的权利。关于诉权的学说产生于1 9 世纪前半 叶的德国。最初的诉权学说是萨维尼提出的私权诉权说，该学说将诉权看作是实 现实体权利的工具。在诉权理论发展的过程中，又产生了抽象诉权说和具体诉权 说，构成了三大诉权学说。以后出现的各种学说中，对我国诉权理论比较有影响 力的是前苏联的二元诉权说。我国目前关于诉权的表述大都持二元诉权论的观 点，即认为诉权具有程序意义和实体意义这两重含义。程序意义上的诉权，是指 原告向法院提起诉讼的权利和被告享有的答辩的权利；实体意义上的诉权，是指 原告通过法院向被告提出实体上要求的权利和被告可以通过法院反驳原告请求 和进行反诉的权利。 诉权理论是民事诉讼法学的基石，也是研究民事诉讼法学的起始点，在不同 的诉权理论基础上可以构建不同的民事诉讼法学理论体系。在民事诉讼具体制度 的层次上，诉权直接决定或影响着审级、主管、当事人以及起诉和受理等问题， 1 3 青岛大学硕士学位论文 并通过与其它基本理论的联系而影响着诉讼的其他方面。诉权是审判权行使的前 提，没有诉权便没有审判权，甚至没有民事诉讼程序。进入民事诉讼程后，诉权 仍然制约着审判权的行使，审判权不能超出诉权的范围行使，审判权的目的应该 是保护当事人行使诉权。总之，在民事诉讼程序进行的过程中，诉权优于审判权， 诉权相对于审判权来说应该是处于第一位的。 2 3 2 审判监督程序对诉权理论的侵犯 如前所述，我国再审程序的启动有三种方式：一是法院决定再审，二是检察院抗 诉，三是当事人申请再审。其中法院决定再审和检察院抗诉并不以当事人申请为条件， 这表明这两种方式发动再审并不是以当事人的诉权为基础，而是以国家司法监督权 ( 包括审判监督权和检察监督权) 为基础的。以国家司法监督权为基础，意味着制度 的性质是一种源自国家权力的外部监督机制，制度运行的首要目的是为了保证国家权 力的萨确行使，而不是为了保障当事人的私法权益。这种目的倾向从审判监督程序的 指导思想一“有错必纠”可以得到直接体现。由此可见，我国现行民事再审制度从其 本质上看，不是在生效裁判做出后，处于对欠缺币当性生效裁判损害的当事人私权利 益予以特殊救济而设置的程序制度；而是在生效裁判做出后，以国家本位主义为指导 出于行使监督权的目的，由法院行使审判监督权或者检察院行使法律监督权对法院已 做出的欠缺f 当性的生效裁判予以纠j 下的特殊救济性程序制度。 j 2 1 依据诉权理论，诉 讼程序的启动必须以当事人行使诉权为前提，如果当事人不行使诉权，无论是法院还 是检察院都无权主动干预。但我国的审判监督程序赋予了法院和检察院超越诉权直接 启动诉讼程序的特权。诚然，在民事诉讼实践中，在当事人没有提出申诉或没有向检 察院申请的情形下法院主动提起再审、检察院主动提起抗诉的情形极少，但是民事诉 讼法的规定为国家主动干预私权打开了制度上的缺口。 发动再审程序的第三种方式当事人申请再审，是1 9 9 1 年修改民事诉讼法 ( 试行) 时增加的，体现了对当事人诉权的保护。但是，我们从理论上稍加分 析就能看出，这种申请再审权并不能同诉权划等号。因为当事人的这种发动再审 的权利只能通过申请的方式完成，是否能够达到启动再审的效果，要取决与法院 是否受理。而实践中，许多法院都将申请再审视同申诉来处理，将申请再审作为 发现错案的线索，当事人向法院提出申请再审后常常得不到法院的回应。因为申 请再审权毕竟不是诉权，不能像诉权一样约束法院。而且在并存有审判监督权和 检察监督权的情形下，申请再审权的力量是微弱的。因此，实践中，在面对错误 的法院裁判需要纠正时，当事人往