（民商法学专业论文）波斯纳“财富最大化”理论对我国的启示.pdf

摘要 波斯纳“财富最大化理论对我国的启示 民商法专业硕士研究生陈长明 指导老师时显群教授 摘要 法律经济学是法学和经济学的交叉学科，波斯纳作为法律经济学的集大成者提出了“财 富最大化”理论，作为2 0 世纪7 0 年代以来最为杰出的法律经济学家之一，波斯纳不仅拥有 深厚的法学理论功底，更难能可贵的是其还拥有丰富的司法实践经验，波斯纳在法院工作的 经历使其理论不再只是简单的理论，更多反映出法学在实然社会中的状态，波斯法律经济学 正是其理论与实践相结合的结晶，研究其理论的最终目的是为指导社会司法的实践。我国司 法建设三十多年来面临不少挑战，而波斯纳的法律经济学则为我们提供了独特的经济分析视 角，去研究解决改革开放的市场经济中的司法困境，这是一种值得研究的课题。 探析波斯纳法律经济学的理论来源，主要通过分析其提出的“财富最大化理论”，全面 理解法律经济学的精髓，在批判中去伪存真，提炼出有益于当前我国法治建设的优秀成果。 文章探析波斯纳法律经济学形成的各种条件，从最初的功利主义法学派的理论中闪出的经济 因素的火花，再到制度经济学的发展为法律经济学的发展创造了制度上的技术支撑，直到以 科斯为代表的新制度经济学的出现，革命性的提出了交易一成本的理论，为波斯纳财富最大 化理论的提出提供了极大的方便。“财富最大化”原则上是指，将权利初始授予给那些可能最 珍视这些权利的人，从而使交易成本最小化。可见，财富最大化理论所追求的是能够使资源 利用达到最佳效果，它强调的是法律应保障人们对利益的追求，使法律有利于社会资源有效 的配置，而法律的作用在于为实现这种资源的最佳配置提供制度性保障，使资源能够在最珍 视者那里实现财富利益的最大化。波斯纳的财富最大化理论突破了传统法学家研究的藩篱， 提出用成本效益的经济分析方法研究法律问题的新视野，但他仅仅从经济学的路径去论证 财富最大化理论的合理性，而忽略政治学、社会学、历史学等对法律价值多样性的现实存在。 从而使波斯纳财富最大化理论招致的批判也就不可避免，财富最大化理论固然有其自身的缺 陷以及所面临现实社会所出现的危机，但这并不能掩盖财富最大化理论的优势和价值。尤其 在具体法律制度中的实践更加能够证明财富最大化理论有其独特的存在价值，我国的法治建 设还不完善，更应怀着开放的心态，批判的接受波斯纳财富最大化理论中的优秀品质，期待 能够汲取波斯纳法律经济学的精髓，为市场济环境下的中国法治建设提供些许启迪。 关键词：波斯纳法律经济学效率财富最大化 a b s t r a c t p o s n e r w e a l t hm a x i m i z a t i o n t h e o r vo ft h er 0 s n e r w e a l t nm a x l m l z a t l o n t n e o r v0 it n e e n l i g h t e n m e n t 0 fo u rc 0 u n t r y m a io r ：c i v i la n dc o m m e r c i a l l a w s p e c i a l i t y ：c i v i ll a w s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rs h ix i a n q m l a u m o r ：c h e nc h 狮g m i n g a b s t r a c t t h el a wa n de c o n o m i c sa r ec r o s ss u b j e c t sb e t w e e nl a w sa n de c o n o m i c s b o s n e rw h op r o p o s e d m ew e a l t hm 撕m i z a t i o n1 1 1 e o 巧i s 仃e a t e d 勰a no m s t 锄d i n gs c h o l 盯i nt h ef i e l do f1 a w 矾d e c o n o m i c s a so n eo ft h em o s td i s t i i l g u i s h e dl e g a le c o n o m i s t ss i n c e19 7 0 s ，h en o tm e r e l yh 鸹d e 印 g r 0 1 m d0 nt h e o r e t i c a l1 e g a lp r o f e s s i o n a ll ( i l o w l e d g e 觚da l s o i ti sc o m m e n d a b l et h a tb o s n e rh a s s i 鲥f 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r k e t - o r i e n t e de c o n o m y 1 1 l i sa r t i c l ee x p l o r e st h et l l e o r e t i c a ls o u r c e so fb o s n e rl e g a le c o n o m i c sm a i n l yt h r o u g ha n a l y z i n g t h ew e a l t hm a x i m 切t i o nt h e o 巧a n dc o m p l e t e l y 眦d e r 魄啪d i n gt h ee s s e n c eo fl a w 锄de c o n o m i c si n 0 r d e rt od i s c a r dt h ef a l s e 锄dr e t a - m 吐1 et 九i n ld u r i n gc r i t i c i s m 锄da l s os o 嬲t or e f i n em ee x c e l l e m r e s u l t sw h i c ha r eb e n e 6 c i a lf o ro u rc u r r e n tl e g a jc o n 咖c t i o n m o r e o v e r ，t h i sa r t i c l e 咖d i e sv a r i e t y o fp r e c o n d i t i o l l sw h i c hg a v er i s et 0t h e1 a wa n de c o n o m i ct h e o 口o fb o s n e r 向d mt h ei n i t i a ls p a r l d e s o fe c o n o m i cf k t o r so r i 百n 锄e df 硒m 廿l eu t i l i t a r i a nt h e o r i e so fl a wt h e nt ot i l ed e v e l o p m e n to f i n s t i t u t i o n a le c o n o m i c sc r e a t i n gt h et e c h n i c a ls u p p 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t e r e s ts oa st h a tn l el a w sa r eb e n e n c i a lt od i s 劬u t es o c i a lr e s o u r c e se f f i c i e n t l y 1 1 1 e f h c t i o no f l a w si st 0o 岱玎as y s t e m a t i c 昏啦肌t e ef o ra c h i e v i n gt h i sb e s tr c s o u r c ed i s t r i b u t i o na i l dt o m a k er e s o u r c e so b t a i nt h em a 对m i z a t i o no fw e a l 廿lb e n e f i tf o rt h ep e o p l ew h oc h e r i s ht h er i 对i t s t h e w e 以t hm a ) 【i m i 翻i o n1 1 1 e o 巧o fb o s n e r b r e a k sm eh e d g e so fr e s e a r c h e si m p l e m e n t e db y 仃a d i t i o 砌 j u r i s t s h e 印p l i e dt h ec o s t b e n e f i tm e a s u r ew h i c hi san e wv i e wo fe c o n o m i ca n a l y s i sm e t h o dt 0 s m d yl e g a lp r o b l e m s h o w e v e r ，h em e r e l y 鹕u e dm er e a s 0 n a b i l 时o fw e a l t hm 越m i 撕i o nt h e o 巧 i nt h ee c o n o m i ca s p e c ts ot h a tm i st h e o 拶i g n o r e dt h ep o l i t i c s ，s o c i o l o g y ，h i s t o 拶a 1 1 ds of o r t hw l l i c h e ) 【i s ti 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收益的分析，由于不同当事人对同一权利持有不同的估价，这是交易进行的最初假设；其次， 法律制度的实施能给当事人带来相应的收益和成本，从而效率、最大化可以被用来衡量评价 法律行为；最后，特定财产权利可以被清晰的界定，从而使交易成本降低。显然，正是由于 能使权利让渡成本最低的法律制度的存在，才使资源( 权利) 转向最珍视者那里，从而实现 效率的最大化。顾培东教授认为像波斯纳这样有其特殊的实践经历，其理论更能反映西方法 治实践、尤其是司法实践的真实状态，其理论与见解更加切合司法运作的实际过程，因而对 我们更有参考价值。 选题理由：历史发展至今，社会生活经历了沧海桑田的变化，经济得到了空前的繁荣， 物质生活随之丰富起来。人类社会追求内在的精神需求随之也呈现出多样化的趋势，但在求 真、达善、合美的理想始终引领着人类去追求真正的正义。法律作为社会规则时刻影响着社 会生活中的每个人，同时也引导着人去追寻正义的价值观。在社会市场经济高速发展的今天 选择何种价值观作为法律制度内在的属性呢? 传统法学家往往将公平正义作为法律的基本价 值，侧重对法律现象进行“质”的定性研究，通过类比、归纳、演绎等方法得到结论，从而 将法律当做逻辑概念的自主体，结果当疑难问题来临时法律制度往往无能为力，不得已求助 于道德哲学进行解决，而道德的主观性又难以得出令人信服的结论。法律经济学则是运用经 济学的理论和方法对法律现象进行研究，法律现象应该是“质”与“量”的统一体，对“质” 的定性分析是必要的，但对“量”的分析则也是不可缺少的，“对法律的经济分析在可能的条 件下不仅是定性的，而且是定量的，从而使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益 的差异，进而有助于改革法律制度，最终有效地实现最大程度的经济效益。” 顾培东：中国法治的自主型进路，法学研究2 0 l o 年第l 期，第7 页。 时显群：西方法理学研究，北京：人民出版社2 0 0 7 年版，第4 5 2 4 5 3 页。 两南大学硕十学付论文 文章结构：全文共分四部分，每一部分均可独立成章，并且每一部分之间都有紧密的逻 辑衔接，从理论的阐释到实践案例的评判，再到综的评析以及最后地得出启示。 第一部分：从波斯纳法律经济学的产生入手，阐释法律经济学产生的时代背景，深刻分 析了当时经济背景下促使法律经济学产生的新制度经济学的发展状况，并就法律经济学独特 的分析方法与理论基础展开探讨，这些都为波斯纳“财富最大化”理论的提出做了铺垫。 第二部分：从分析“财富最大化”理论产生的理论依据，以及对“效率”、“财富”等概 念作了界定。重点探讨波斯纳“财富最大化”理论遭遇的批判，以及波斯纳所做的抗辩两个 方面探讨财富最大化理论的缺陷和优势。比如：财富最大化理论被指责为存在“道德缺陷”， 从而给社会正义、道德伦理等方面带来了危机；德沃金指责财富最大化理论将动摇法律稳定 性以及造成法律权威丧失等危机；波斯纳则力图辩解财富最大化理论存在的合理性所在。 第三部分：对波斯纳财富最大化理论给予客观的综评，结合财富最大化理论在财产法、 合同法、侵权行为法、诉讼法以及刑法中的实践进行分析，并作出相应的评判。 第四部分：基于前三部分的阐释与评析，从理论与实践相结合的客观情况出发，客观分 析财富最大化理论的缺陷与优势，试图从中汲取有益于当前中国法治建设的经验，特别是从 立法、实体法、程序法以及司法实务方面进行探讨，期待能够有些许启迪。 2 一、波斯纳法律经济学的产生 一、波斯纳法律经济学的产生 ( 一) 波斯纳法律经济学产生的时代背景 法律经济学是2 0 世纪7 0 、8 0 年代起在西方形成并发展起来的一门方法理论，在当时法学 界声明显赫的波斯纳作为法律经济学颇有影响的人物，自然备受关注。 1 法律经济学的诞生 波斯纳的法律经济学思想的萌发并非无源之水，也不是标新立异，而是有其深厚的社会 积淀。用马克思历史唯物主义的眼光来观察，经济与法律之间存在着极为密切的关系。法律 是经济的集中反映，是上层建筑，同时法律又调整着经济，维护并制约着经济运行的秩序。 早在亚当斯密国富论中已涉及到经济与法律之间的关系，而英国功利主义法学家 边沁的法律学理论中也不时的会闪出关于经济因素考虑的思想。尽管那时经济学家与法律学 家的思维中已有相互的交叉渗透，但在那时经济学与法学依然还是互相独立的学科，尤其是 经济学刚刚建立起来，且信奉的是放任自由主义的思想，政府的角色只是一个“守夜人”。随 着经济的发展，自由资本主义慢慢进入垄断资本主义阶段，法律研究者的思想也更加丰富， 思维也活跃起来，在法学的研究和实践中更加注意对经济因素的考虑，例如社会法学，特别 是美国的现实主义法学更加注重在法学研究中去分析相关的经济因素；同时，在经济学研究 中，经济学家也逐渐将法律制度和法律环境作为进行经济运行的一项必要因素进行考量，甚 至在产生的各种社会制度的经济学中，经济学家们十分注重法律制度对经济的重要影响。2 0 世纪2 0 、3 0 年代爆发了经济大危机，这为法律和经济的结合创造了机遇，并促使了今后法律 和经济更进一步的紧密关系的形成。以美国罗斯福政府为典型，为了摆脱经济危机，振兴经 济，开始大规模介入并干预经济活动，运用法律进行干预则是其主要手段。由于当时政府主 要针对的是“反托拉斯”进行立法，即与经济活动有比较直接关系的法律领域才有经济学的 介入。直到第二次世界大战以后，西方各国都积极奉行全面的国家干预社会经济的政策，法 律的内容涉及到的社会领域越来越广，对经济的影响也日益加强；然而，政府的干预并不是 总那么有效率，进而更加促进了经济学与法学的更亲密结合。1 9 5 8 年，美国芝加哥大学法学 院创办了法学与经济学杂志，这为法律经济学提供了一个思辨的舞台，并对法律经济学的 产生与发展有着至关重要的促进作用。 法律经济学的正式诞生被公认为是在2 0 世纪6 0 年代。1 9 6 0 年美国经济学家科斯( r o n a l d h c o a s e ) 发表了社会成本问题一文，1 9 6 1 年卡拉布雷西( g u i d oc a l a b r e s i ) 发表的关 于风险的分配和侵权行为法的若干思考一文，从而开启了在一般法律领域运用经济分析的 方法。随后，科斯出任法学和经济学杂志的主编，芝加哥大学法学院也随即增开了运用 经济学分析方法研究法律的多门课程，这种革新很快波及到美国其它许多大学，运用经济分 析方法研究法律在各个法学院遍地开花。“法学和经济学思潮”随之形成，同时，也吸引了众 3 两南大学硕十学何论文 多的经济学家对法律进行研究的兴趣。到了1 9 7 0 年，法律和经济的研究更加深入，1 9 7 3 年法 学家波斯纳( r i c h a r da p o s n e r ) 出版了具有里程碑意义的法律的经济分析一书，这本 书被誉为是法律经济学的经典著作，它的问世不仅标志着法律经济学迈进了一个新的阶段， 同时也成就了波斯纳在法律经济学中的领军人物的地位。这也改变了对法律进行经济分析研 究以经济学家为主流的格局，至此以后，越来越多的法学家将研究转移到运用经济分析方法 研究探讨法律的领域，经济分析方法己进入法学界的视野之中，并向司法领域进军。 2 波斯纳法律经济学产生的历史背景 波斯纳法律经济学的形成植根于法律经济思想的土壤，特别是在2 0 世纪6 0 、7 0 年代， 这一时期的社会历史条件一种全新的思维模式。 首先，经济的迅猛发展，进一步丰富了经济学的内容，特别是制度经济学的发展，它为 法律经济学创造了研究的方法和学科平台。在以科斯为代表的新制度经济学( 也有人不认为 科斯属于新制度经济学) 直接引发了法律经济学的出现。因为在2 0 世纪前期，凡勃伦、康芒 斯就已经强调了社会制度、法律制度与经济发展发展之间的相互关系，也就意味着制度经济 学已经诞生。而新制度经济学则是在此基础上的进一步发展。这也说明经济学在不断的发展 成熟，同时也为法律经济学开创了制度上的技术支撑，并开启了法学研究的新视野。 其次，作为主流的三大法学流派，自然法学、分析法学和社会法学在法律的实践中依旧 发挥着作用。自然法学以强调法律的价值为其立脚点，分析法学则侧重维护“规则”的威严， 社会法学则致力于探讨法律的社会功能，不同的视角自有其独到之处，同时也存在各自自身 的缺憾，从而也促使法学家们努力寻觅其他出路。 最后，政府尝试管理、干预经济在现实中遇到了困境与迷茫。在凯恩斯主义追捧的年代， 并没有解决经济困难的境地，经济状态并未发生好的改变；更糟糕的是政府在进行干预时矛 盾重重，比如：特定无线电波分配也满足了孕育其诞生的环境。 而法律经济学则运用经济学的方法来探讨法律问题，给人一种新鲜的感觉，为法学家提 供了给谁最好? 一个急需大力扶持发展的产业有严重的环境污染问题，是该放任污染? 还是 勒令下马? 在美国两党制下，社会福利优先和经济发展优先轮流转，究竟有没有一个合理的 解决办法? 统治者该如何来科学的制定政策呢? 在众多的社会困境中，探索解决复杂而难缠 的问题过程中，选择什么样的解决方法的思考中，更进一步的促进了法律经济学的形成。 ( 二) 法律经济学独特的分析方法为其产生提供可能性 法律经济学的研究中，一方面侧重于对现行法律作出评价，另一方面也重视对法律作出 解释。其研究方法归纳起来有两种，即：规范性分析和实证性分析。 具体来讲，在规范性分析中，法律经济学会对所涉及的各个法律领域给予评价，并相应 的提出一些针对性的改革建议和具体方法。法律经济学者的规范性分析有个重要标准，其 4 一、波斯纳法律经济学的产生 核心就是经济效益的概念。经济学中效益指的就是成本和收益之间的关系，更进一步说，如 果收益大于成本就是有效益的，相反，如果成本大于收益就是无效益。科斯定理作为法律经 济学的理论基础，也反映出这种效益观的思想。经济学中有两个基本原则可以用来确立具体 的某一行为是否具有效益，即：帕雷托效益原则( 亦称帕雷托更优原则或帕雷托改善原则) 和卡尔多一希克斯效益原则。帕雷托原则是指，如果因为一个政策或私人的行动促成的变化 是“使得某些人的状况得到改善时，没有其他任何人的状况要变差( 即至少维持平盘) ”就是 有效益的。然而，在人民利益彼此冲突的世界里，政府所掌管的财物资源又是有限的，要想 实现帕雷托原则所期望的理想状态是极其困难的。随后，经济学家卡尔多( 希克斯也加以附 和) 在1 9 3 9 年提出一种“补偿的可能性”来摆脱上述之困境，即卡尔多一希克斯效益原则。 它是指在“一方有得，一方有失”的情形下，损失一方的总量小于通过交易所得到一方的总 量时，即认为该“交易”就是有效益的。正是这种效益观直接导致波斯纳的“财富最大化” 理论的形成，法律经济学就是依此标准来衡量所有法律的善与恶。 具体在实证分析中，法律经济学则运用了大量的经济学的数学原理，以及各种统计、分 析因素等，例如：供求法则曲线，边际效益分析曲线等，无不显示出强烈的定量化色彩。面 对这些被定量化的资料分析，法律经济学选择了沿用经济学中假设的“理性经济人”这一原 则。“理性经济人”作为西方经济学的逻辑起点，也是经济学的基石。通过量化能使人更理性 的对某种行为政策作出更具体的分析，逻辑思路也更加清晰；在这之前，法学研究遵循的基 本上是定性的分析，毋庸置疑，运用经济分析的方法是法学研究方法的一重大突破与变革， 已是这种突破和变革使其作为独特的分析方法为这个学派的产生提供方法论基础。 ( 三) 波斯纳法律经济学的理论基石 从法律经济学的产生和发展考察，法律经济学几乎是沿着制度主义这一路线走过来的。从 1 9 世纪末2 0 世纪初，美国的一批经济学家和法学家才开始真正的将经济学作为研究法律现象 的基础和工具，之后兴起的制度经济学为2 0 世纪6 0 年代以后以波斯纳为代表的法律经济学 的发展奠定了主要的理论基础。 制度作为制度经济学中的一个关键概念，有着特别的意义和作用。即：人为设定的决定 人们相互关系的制约性规则。也可理解为：制度是人为创立的规则，其作用是达到抑制人性 中可能会出现的投机心理，遏制机会主义行为的出现，并伴随着针对某些违规行为的惩罚性 措施。实际上，将制度这种因素纳入经济学学科的思想早已有之，自亚当斯密出版的国 富论这一经典著作开始，各种各样的制度分析在不同流派或者作者的著作中均有迹可循。 早期制度经济学的代表人物有凡勃伦、康芒斯、米契尔，他们各自代表了制度经济学的 三个流派。凡勃伦代表了制度经济学中的社会学派，主要侧重于对社会结构的发展和变革进 行探究；康芒斯代表了制度经济学中法律学派；米契尔代表了经验统计学派，侧重于以统计 分析的方法对制度进行研究。凡勃伦对制度的认识是建立在人们一般的思想习惯之上的，人 5 两南大学硕十学位论文 们在接受了外来的刺激( 主要是经济力量) ，本能的会做出反映，制度也就随着外界环境的变 化而变化。康芒斯则认为，制度就是对商品、劳动或任何其他经济量化的在法律方面的控制， 且法律的控制是对未来的物质的控制。 新制度经济学家对制度的理解更为宽广，不仅包括规则和秩序，还包括组织本身；不仅 有政治、经济、文化、技术等方面的制度，而且将道德意识形态等也都纳入到了制度的范畴 之中。新制度经济学家普遍认为，制度是对人和组织行为的一种规范，目的是人和组织能够 适应环境、合理的配置资源、实现收益最大化的必要手段；制度是组织构造的结构模式，有 些学者甚至把制度等同于社会组织；制度是人类主体内在的文化结构模式，人类的文化习俗 与传统习惯就是最早的制度形式。诺斯( d o u g l a s sc n o r t h ) 是新制度的代表人物，他曾说 过：“制度是一个社会的游戏规则或形式上是人为设计的构造人类行为互动的约束”，“制度是 一系列被指定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效 用最大化的个人行为”。诺斯在制度、制度变迁和经济绩效一书中指出，制度是由一系 列正式约束、社会认可的非正式约束及其实施机制所构成。所谓正式约束亦称正式制度，包 括政治规则、经济规则以及契约等。这些是由公共权威机构制定或由相关各方共同制定，是 具有强制力的。而非正式约束亦称非正式制度，主要包括价值观、道德规范、风俗习惯、意 识形态等。这些是对正式制度的一种补充、拓展、修正、说明和支持，它是得到社会认可的 行为规范和内心行为标准。这两种制度是相互联系、相互制约的，从某种意义上讲，非正式 制度比正式制度更为重要。制度的事实机制以国家为主体，依靠国家的强制力，保证正式约 束和非正式约束的贯彻落实。 法律制度能够引起经济学研究者高度重视的原因，在于人类经济发展的历史充分证明， 制度性因素对经济增长起着决定作用。而在制度经济学之前，市场经济理论主要是通过各种 非制度的物质生产要素变化来说明生产率的变化和经济增长与否，包括法律在内的制度长期 被排除在经济分析之外，只是被视为已知的外生变量。正确的结论应该是，视制度因素为经 济发展的内生变量，即制度是土地、劳动和资本这些生产要素得以发挥功能的一个决定性因 素，使得制度对经济行为的影响的有关分析应该处于经济学研究的核心地位。对法律制度的 经济分析不是对生产要素的分析，而是对生产关系以及人们在生产活动中所形成的各种利益 关系的分析。这种经济分析的方法，与马克思通过对资本主义生产关系的经济分析所揭示的 资本主义经济制度本质的方法，有许多相同或相似之处。西方制度经济学家对制度经济分析 的理论框架似乎几乎脱胎于马克思的历史唯物主义理论渊源。但新制度经济学对法律的经济 分析与马克思对制度的经济分析不同，尽管它从马克思主义理论中吸收了许多营养。这种不 同主要表现在，马克思的经济分析建立在劳动价值论上，而制度经济学的经济分析建立在市 场经济学( 主要是微观经济学) 的生产要素论基础之上：马克思的经济分析强调了不同阶级 【美】道格拉斯c 诺斯：经济史中的结构与变迁，陈郁等译，上海：上海人民出版社1 9 9 4 年版，第2 2 5 2 2 6 页。 6 一、波斯纳法律经济学的产生 利益矛盾以及对资本主义政治经济及法律制度的革命道路，而制度经济学的经济分析则以人 类选择制度的理性这一基本假设为出发点，强调了对缺陷的制度进行改革的渐进性；马克思 的理论同制度经济学派都把制度作为经济过程的内生变量，都研究物与物背后的人与人的关 系，都是一种总体分析方法，具有共同性，但是马克思的经济学没有研究像交易成本等影响 制度变化的微观层次概念，忽视了人具体的经济行为的动力，以及忽视了对单个制度变化的 分析，可以从生产力理论归结技术决定论。技术决定论，即技术进步是决定性的，制度的变 化是滞后的结果。制度决定论，即没有制度的变化就不可能产生技术的进步。制度经济学主 张运用制度结构分析方法，分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用，着重从 制度和结构方面分析资本主义社会的变化及其存在的问题，预测其发展的趋势，并提出政策 建议。 凡勃伦是美国制度经济学派的创始人，他承袭了历史学派的一些传统，以社会达尔文主 义的庸俗进化论和美国1 9 世纪末“职能主义”的新心理学为其理论基础。自他以后，所有的 制度经济学家都遵循凡勃伦传统。即：一是对古典经济学重市场轻制度的传统进行批判，建 立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论；二是批评资本主义社会的弊病，主张从制度 上改变资本主义的法律经济结构。制度经济学在最直观的意义上把法律范畴引入经济学中， 从而编织了法庭与市场这两个不同空间相互联系的纽带市场。他反对传统经济学局限于 纯粹的经济因素的研究，主张应联系所用的非经济因素，比如政治结构、制度、和态度等， 全面的对社会经济问题进行研究和分析，尤其强调法律因素的特殊作用。康芒斯所代表的社 会法律派更是把经济关系归结为法律形式的总和，强调法律制度、法律结构对社会经济发展 的影响和作用。康芒斯积极主张提高国家和法律对经济的干预程度和作用，特别强调法律和 经济现象不可分割的紧密联系，甚至认为法律制度在社会经济生活中起最主要作用。他认为 法律居先于经济，正是法律制度促使了资本主义制度的产生和发展。他还从对社会经济发展 的法学解释观点出发，把经济关系的本质归结为法律上所有权的交易。在康芒斯那里，交易 是康芒斯提出的一个独特的概念。他从对社会经济活动的法学解释出发，把经济关系的本质 归结为带有浓厚法律色彩的交易，并且认为人们在交易中进行选择时，总是以个人功利主义 原则进行的。故而，交易就成为康芒斯制度经济学的基本分析单位。康芒斯将交易关系作为 法律上所有权转移的制度，改变了传统上只重物质产品的物质经济学转到重视经济活动中的 法律因素的制度经济学。把制度运作与经济交易联系在一起，不仅是康芒斯对经济学发展的 贡献，也是对法律的经济分析的一个贡献。但是，由于康芒斯对以交易为基本单位的制度进 行分析的方法主要是哲学、法学、社会学和心理学的方法，尽管康芒斯对交易进行了详尽的 分析和较严格的限定，却没有对交易进行成本收益的分析，没有顾及到人们的交易活动是 要付出代价的这一事实。或者说，他没有从资源配置效率角度认识到交易成本也需要消耗资 源，过高的交易代价意味着降低资源配置效率，所以，康芒斯并没有将经济学的方法真正用 7 两南大学硕十学1 = 7 ：论文 于分析制度及其运行方面，只是提出了交易概念而没有将交易与成本耗费联系在一起。这与 康芒斯等近代制度经济学者的反市场经济理论有直接关系。 2 0 世纪6 0 年代以来，随着国家经济政策领域凯恩斯主义影响的下降和新自由经济的兴起， 反思干预主义影响下所形成的社会经济立法成为一种学术时尚。新制度经济学因此诞生。法 律经济学直接源于美国的新制度经济学或新自由主义经济学，两者好比是一个硬币的两个方 面。新制度经济学的基本观点是：当代社会的弊端主要是由国家干预过多造成的，要想使社 会恢复活力，需要实行新的自由放任政策，充分利用市场机制。与早期制度经济学反对古典 经济理论的法律经济分析倾向不同，新制度经济学及相关的公共选择和产权经济理论是在全 面继承和发展古典经济学理论的基础上，从现代经济学的全新视角去分析法律制度，这与早 期制度经济学相比，是一个里程碑式的转折。 以科斯为代表的新制度经济学，是以制度作为其研究对象的经济理论，以交易成本为核 心范畴，分析和论证制度的性质、制度存在的必要性以及合理制度的标志的经济学派。该学 派将交易成本作为最基本的分析工具，有人多次把新制度经济学称为交易成本经济学。真正 将市场经济的研究拓展到制度领域并实现这一目标，就是以科斯为首的新制度经济学，特别 是其有关交易成本的概念革命。正因为科斯开创性地运用了交易成本概念来研究制度问题， 拓展了经济学的领域与视野，从而使他成为新制度经济学运动的发起人和主要推动者。交易 成本对新制度经济学之所以重要，是由于新制度经济学家只有掌握了交易成本这个分析工具 才能够第一次真正地用经济学方法来研究制度的运行与演变。在科斯开创了交易成本和产权 的研究领域后，大批经济学家和法学家循着他的思路，将交易成本概念用于诸如产权经济学、 交易成本经济学、法律经济学等一些新的研究领域手中，使交易成本概念逐渐地被一般化。 科斯的交易成本理论使传统的微观经济学发生了革命性的转变。对于如何理解企业在经济运 行中所发挥的作用，科斯在“企业的性质”中提出了三个基础性问题：第一，什么是企业， 具体讲，是什么特征把企业组织和市场交易区分开来；第二，什么因素决定着企业规模的大 小；第三，在现代社会的的多样性的交易方式中，交易的属性是怎样影响着企业的内部组织 和市场组织的相对成本。科斯在对第二个问题进行解答中，论及组织一个更大或更小的交易， 即企业规模的选择。从而开启了对企业内部直接生产所花费的成本和通过价格体系进行合作 生产所花费成本之间的比较，使得科斯在讨论“社会成本问题”时形成了交易成本经济学的 基石，即“科斯定理”：在协商达成合意没有成本的情况下，法律将权利赋予任何一方，双方 协商的结果都一样能使社会资源配置达到“有效率”( 最适) 的结果。这种理想状态在现实中 是不存在的，因此，法律就必须对权利的归属作出明确界定，从而使交易主体拥有不同的私 有财产权，否则双方协商交易就无从谈起。显然，“交易成本”的存在无可避免的会阻碍交易 双方自由协商达成合意，进而阻碍社会资源配置达到最适结果的实现。科斯认识到这一“外 【美】斯蒂文g 米德玛，：科斯经济学法与经济学和新制度经济学，罗君丽、李井奎、茹玉骢译， 上海：上海三联书店2 0 0 7 年版，第4 9 页。 8 一、波斯纳法律经济学的产生 部性”因素的存在，故而竭尽全力试图解决“交易成本”这一难题。科斯进一步发现不同的 权利配置将产生不同的协商难易程度，即不同的交易成本，从而产生了权利配置的社会选择 过程和社会成本最低化问题。因此，法律作出权利归属的规定的目的就是要透过一种权利归 属的规定让交易成本降到最低，也就是说，法律应当以促进经济效率为目的，实现交易成本 最低，达到促进财富最大化。显然，科斯的这种纯效率的思维方式其结果必定是只关注“社 会整体”及“总量最大化”的实现，而无视个人之间得失损益的现实，从而对“分配正义” 不加考量。尽管如此，科斯的思想依然被运用到法律的经济分析之中，将经济效率分析的观 念植入非经济性的各种生活领域，比如财产权的界定这一民法领域，尤其在立法、司法裁判 中强调考量经济效率以及提高法律效率的观念上更为明显，使得效率原则更为突出。科斯的 这一思想促使波斯纳去宣扬：财富最大化原则，要求将权利自始赋予那些可能会最珍视它们 的人，以便将交易成本降到最低，从而使“财富最大化”理论得以产生。 林立：波斯纳与法律经济分析，上海：上海三联书店2 0 0 5 年版，第1 4 5 一1 4 7 页。 9 二、波斯纳“财富最大化”理论遭遇的批判以及