（管理科学与工程专业论文）建设工程保证担保制度政策研究.pdf

! ! 室堡篁三垦堂堕堡主婴窒生兰堡笙奎 l 呲y 1 m 7 刚1 吣帆7 帆3 帆3 i 9 l l 授权书 本人同意将所著硕士学位论文建设工程保证担保制度政策 研究著作权中的数字化制品复制权、信息网络传播权和汇编权 授权j 匕宝建笪王猩堂院婴究生处行使。上述授权的范围包括：业 塞建筑工猩堂院自己使用或委托他人使用。 本人保证为该论文作者，依法享有著作权，并愿承担因著作 权问题引起的责任。 j 匕宝建篁王猩堂院须依照我国著作权法的有关规定，充分尊 重本人享有的著作权权利( 包括获酬权) 。 本授权有效期年。 论文作者：电尝 ( 签章) 7 矿c 汐年厂月日 作者联系方式： 地址：北京展览路1 号3 # 3 2 3邮编：1 0 0 0 4 4 电话：传真： 手机：1 3 4 2 6 0 7 3 9 3 5电子信箱：z h a o y a n l 2 2 y a h o o c o m c n 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 摘要 工程保证担保是国际上保障建设工程承发包合同履行的一种重要 具，从2 0 0 0 年以来全国先后有多个地区针对工程担保问题制定了相应 政策文件，并在2 0 0 4 、2 0 0 5 年由建设部先后出台了关于在房地产开 推行工程建设合同担保的若干规定与工程担保合同示范文本等相关文件， 从国家的高度对我国推行工程保证担保提出了指导性的规定和建议。根据建设 部的要求以及各地的实践运行，到目前为止，全国各省、市和地区均根据本行 政区域的特点制定了与工程保证担保制度相关的地方性法规文件。这些政策性 的地方性法规、规章虽然大都包含了工程保证担保制度的必备要求，但在具体 的推广实践上不同地区仍有其不同的特点。本文作者在大量阅读国内各地工程 保证担保政策文献资料的基础上，对各地有关工程保证担保制度的主要问题进 行了总结，并设计出专门以业主和承包商为受访对象的调查问卷。通过对回收 问卷进行统计汇总，找出现行工程保证担保政策中所存在的重点问题，并结合 当前我国的国情，对现行工程保证担保制度政策进行一定的调整性设计。 关键字：工程担保，工程担保制度，地方性担保政策 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 a b s t r a c t t h es u r e t yb o n do ft h ee n g i n e e r i n gi sa l li m p o r t a n tc r e d i ti n s t r u m e n i n t e r n a t i o n a lc o n s t r u c t i o nc o n t r a c t s i nc h i n a ，f r o mt h ey e a ro f2 0 0 0 ，m a n y o ft h ec o u n t r yh a v em a d eal o to fp o l i c yd o c u m e n t sw h i c hw e r ea b o u tt h ei n s o ft h es u r e t yb o n do ft h ee n g i n e e r i n gc o n s t r u c t i o n e s p e c i a l l yi nt h e2 0 0 4a n d2 0 0 5 ， t h em i n i s t r yo fc o n s t r u c t i o no fc h i n ap u b l i s h e dt w od o c u m e n t s ，( ( t h er u l e so f s u r e t yb o n do ft h ee n g i n e e r i n gi nt h er e a l - e s t a t em a r k e t ) ) a n d t h em o d e l a g r e e m e n t so ft h es u r e t yb o n di nt h ee n g i n e e r i n gc o n s t r u c t i o n ) ) ，a n do t h e r r e g u l a t i o n st or e g u l a t et h ec o n s t r u c t i o nm a r k e t s of a r ，b a s e do nt h er e g u l a t i o n so ft h e m i n i s t r yo fc o n s t r u c t i o na n dt h ep r a c t i c eo ft h ed o c u m e n t s ，m a n yd i s t r i c t so ft h e c o u n t r yh a v em a d eal o to fr e g u l a t i o n st h a tr e f l e c t e dt h ef e a t u r e so ft h ed i s t r i c t s a l t h o u g ht h e s ed o c u m e n t sa n dr e g u l a t i o n sh a v et h en e c e s s a r yi t e m so ft h ec o n t r a c to f t h es u r e t yb o n d ，t h e ys t i l lh a v eal o to fd i f f e r e n c e s ，e s p e c i a l l yi nt h ep r a c t i c eo ft h e c o n s t r u c t i o n t h ew r i t e ro ft h i sp a p e r ，b a s e do nt h er e a d i n go fm a n yd o c u m e n t sa n d r e g u l a t i o n sc o m ef r o md i f f e r e n td i s t r i c t so fc h i n a ，h a v em a d eas u m m a r yo ft h o s e i m p o r t a n ti t e m s a n dm a d eaq u e s t i o n n a i r e ，w h i c hf o c u s e do n l yo nt h ec o n t r a c t o r s ， a n dt h ee m p l o y e r s ，a b o u tt h ep a p e r t h r o u g ht h es t a t i s t i c sa n ds u m m a r i z i n go ft h e d a t ao ft h eq u e s t i o n n a i r e s ，t h ew r i t e rh a sg o t t e nt h em o s ti m p o r t a n tp r o b l e m so ft h e i t e m so ft h er e g u l a t i o n sa n dd o c u m e n t si nu s i n g ，a n dm a d es o m es u g g e s t i o n sa b o u t t h e mb a s e do nt h ea n a l y s i so ft h ei t e m s k e yw o r d s ：s u r e t yb o n d so ft h ee n g i n e e r i n g ，r e g u l a t i o n so ft h es u r e t y b o n d s ，l o c a ld o c u m e n t so ft h es u r e t yb o n d 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 目录 摘要 a b s t r a c t 第1 章绪论 弓i 言 1 1 研究的目的与意义2 1 1 1 研究背景2 1 1 2 研究的目的。2 1 1 3 研究的意义3 1 2 国内外研究现状。4 1 2 1 国外研究现状与文献综述。4 1 2 2 国内研究现状与文献综述。5 1 3 主要研究内容与技术路线7 1 3 1 内容的选取。7 1 3 2 技术路线与框架结构。7 第2 章工程保证担保制度的理论与实践9 2 1 国际工程保证担保制度9 2 1 1 国际工程保证担保制度的起源与发展9 2 1 2 国际工程保证担保制度主要运行模式。9 2 2 国内工程保证担保制度1 3 2 2 1 国内t 程保证担保制度的起步、探索与发展1 3 2 2 2 国内现行工程保证担保制度的基本做法1 4 2 2 3 工程保证担保的比较性特点1 5 2 2 4 建设工程中的信息不对称问题1 7 2 3 工程保证担保模式、品种的比较分析与问题探讨1 8 2 3 1 工程保证担保市场的担保主体1 8 2 3 2 工程保证担保的基本模式及特点2 0 2 3 3 工程保证担保的常见品种2 2 2 4 本章小结2 4 第3 章工程保证担保制度政策与实践运行研究2 s 3 1 工程保证担保的法律属性2 5 3 1 1 保证担保合同具有基本的合同属性2 5 3 1 2 工程担保合同的从合同性质2 s 3 1 3 保证担保合同的订立程序2 6 3 1 4 保证担保合同的无效2 6 3 2 现阶段我国工程保证担保制度政策实施办法2 7 3 2 1 国家行政法规与部门规章2 7 3 2 2 工程保证担保制度地方性政策法规2 8 3 3 地方工程保证担保政策比较性分析2 9 3 3 1 担保晶种。2 9 3 3 2 担保的范围。3 0 3 3 3 担保的额度3 0 3 3 4 保证担保公司的管理3 2 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 3 4 本章小结3 3 第4 章工程保证担保制度实践调查与统计分析。3 4 4 1 问卷设计与数据采集3 4 4 1 1 问卷总体设计3 4 4 1 2 调查对象的选取3 5 4 1 3 问卷的发放与收集3 5 4 2 重点问题的选取3 6 4 2 1 关于重点问题的选取3 6 4 2 2 重点问题的确定3 7 4 3 本章小结3 7 第5 章工程保证担保制度再设计与政策调整。3 8 5 1 工程保证担保的强制担保范围3 8 5 2 工程保证担保的模式、品种与标准3 9 5 3 工程保证担保的市场准入与退出机制4 l 5 4 工程保证担保相关法律法规的补充调整4 2 5 5 本章小结4 3 第6 章结论与展望一4 5 6 1 结论：z 1 5 6 2 展望4 s 参考文献4 6 i v 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 第1 章绪论 引言 改革开放以来，尤其是加入w t o 以后，我国的经济发展取得了长足 与提高，国民生产总值达到了前所未有的高度并仍在不断地发展当中。而 时，伴随着国家整体经济实力的不增强，我国的建筑业也在不断地发展与壮大， 并造就了一大批有实力、有影响的建筑企业。这其中既包括了中国建筑工程总公 司、中国冶金集团总公司、中国铁路建设集团总公司等这样的国有特大型企业， 也包括了南通建总、青建集团等有实力的地方大型企业，而更多的则是占绝大多 数的中小型建筑企业。市场主体数量的增长不仅活跃了国内的建筑市场，同时也 使有实力的大型企业开始向海外扩张，在国际市场的舞台上与发达国家的建筑企 业一争高下。在参与国际竞争的同时，企业一方面赢得了利润，另一方面也开始 熟悉并掌握国际建筑市场上通行的游戏规则，而工程保证担保制度则是其中尤为 重要的一项通用规则。 在我国，工程保证担保制度的引入相对较晚，虽然一些具有海外经验的建筑 公司对海外工程的担保操作已经有了一定经验，但对于国内大多数的建筑企业来 讲，其对工程保证担保的具体操作与认知尚待提高和完善。并且，国内建筑市场 与国际市场相比，其自身环境与制度结构与国际相比差异性较大，工程保证担保 制度政策本身有其不可避免的特殊性。目前，虽然国内已经出台了一部分相关的 政策性文件，但在实践中大多数实行工程保证担保的工程项目也仅仅是流于形 式，没有达到政府制定政策的最初目的。然而，出现这种现象的原因是多方面的， 既有我国建筑市场环境体制等特殊性的原因，也包含了企业对政府相关法律法规 及政策制度的适应性问题。因此，进一步研究工程保证担保制度，制定符合我国 建筑市场特性并具操作性的工程保证担保政策具有重要的现实意义和实用价值。 n o m 帅2 劓，并取得了一定的理论成果，对工程保证担保制度的建立与政策的制定 做了初步的构想与论证，使工程担保在国内建筑领域迈出了关键一步。在工程担 保实践中，从中央部委到各地方行政区域都制定了相应的法规政策。如建设部于 2 0 0 4 年8 月发布的关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规 定、2 0 0 5 年1 0 月发布的关于选择深圳、厦门等市作为推行工程担保试点城 市的意见、在2 0 0 6 年1 2 月发布的关于在建设工程项目中进一步推行工程担 保制度的意见，以及各地方政府发布的有关工程担保的政策文件，如青岛市的 关于实行建设工程担保制度的意见( 2 0 0 2 ) 、厦门市建设工程担保实施办 法( 试行) ( 2 0 0 8 ) 、常州市建设工程担保实施办法( 2 0 0 6 ) 、杭州市 建设工程担保管理试行办法( 2 0 0 6 ) 等。通过一段时期的实践操作，工程保证 担保制度在一定程度上对工程款拖欠以及工程质量方面取得了一定的效果，但尚 未从根本上改进我国建筑市场自身存在的一些顽疾，承包商迫于压力不敢采用索 赔，业主方恶意索赔的现象仍旧存在。此外，由于政策的出台导致一些不具备担 保资格的担保公司大量出现，扰乱了尚不健全的担保市场。因此为解决这些问题 需要国家相关行政管理部门适时调整政策措施，推出符合我国建筑市场特性的工 程保证担保政策。 1 1 2 研究的目的 ( 1 ) 通过对建筑行业相关从业人员的调查，掌握其对工程保证担保制度的 认知状况，发现其中存在的特点与问题并对其进行分析。 ( 2 ) 通过实证调查与文献研究，归纳总结我国工程保证担保制度的基本特 点与基本模式，为进一步完善提供一定的理论基础，同时结合我国具体国情，为 调整和发展我国建设项目工程保证担保制度提供参考和建议。 ( 3 ) 对比研究国内各地区工程保证担保政策的差异，调整现有的工程保证 2 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 品种及操作方式，为进一步规范国内建筑市场环境提出具有可操作性的办 1 1 3 研究的意义 工程保证担保制度的研究对我国现阶段的建筑市场有着重要的实际意 ( 1 ) 保证建设工程的质量 “百年大计，质量第一 ，工程质量作为我国建筑行业的核心始终是工程建 设的重中之重。由于我国建筑行业的传统体制以及现实市场环境的影响，工程质 量问题已经越来越多的出现在实际工作当中。而工程质量问题产生的重要原因则 是缺少利益约束机制。没有针对利益的制约和惩罚条件下的工程建设，其质量难 以得到有效的保障。而工程保证担保制度将利益约束机制引入工程建设之中，通 。过保证担保的方式，将担保人引入建设过程并作为市场中相对独立的一方独立审 查申请人的资信，将原有单一的二元模式转变为较为稳定的三元结构，有效地保 证了工程建设的质量。 ( 2 ) 实行工程保证担保有利于工程款拖欠问题的解决 我国的工程款拖欠问题不同于一般的拖欠，因为在拖欠的背后往往是一条长 长的债务链，承包方作为债权人其工程款不能有效收回，另一方面又作为债务人 不能对分包商、材料设备供应商及时付款，更影响到农民工工资支付与银行贷款 的回收，从而导致大量“三角债”的产生，严重影响经济社会的稳定。而在工 程保证担保制度中，保证人以自己的资产或担保函来承担相应的民事经济责任， 通过采用工程保证担保从源头上保障了当事人的利益，确保合同的正常履行。 ( 3 ) 降低交易成本 作为建设方的业主，一方面希望能够得到优质优价的建筑产品，一方面又缺 乏相应的专业知识，因此出现了市场中交易双方的信息不对称现象，从而产生了 大量的交易成本。而采用工程保证担保，担保人就其专业知识与经验可以代替业 主对承包商进行严格有效的专业化资信审查，同时也使资信良好的承包方不必为 缴纳大量的保证金占用其有限的流动资金，保证了行业内资金链条的畅通，从而 从根本上保证了工程款的有效支付。 ( 4 ) 有利于转变政府职能，遏制腐败行为。 建设行政主管部门的任务是通过法律、行政和引导手段规范建筑市场，形成 有序的建筑生产过程，确保建筑业的良性发展。通过推行工程担保制度，担保人 3 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 必然会从自身的经济利益出发，参与工程的监督管理，并通过严格的责任索赔程 序，强化各行为主体的合同意识，有效减轻政府在工程管理方面的负担，有利于 实现政府对工程管理由直接的实物监督为主向以建设程序监督为主的转变。n 4 1 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国外研究现状与文献综述 国外从事工程保证担保研究的机构主要有三种。首先是工程咨询界的专家， 他们从现实的角度，主要针对建设工程承发包合同的担保保函进行研究，如 d u m mj w ( ( b o n d s & i n s u r a n c ef o rc o n t r a c t o r ) ) n 5 1 以及c l o u g hr h 于1 9 9 4 年发表 的 c o n s t r u c t i o nc o n t r a c t i n g ) ) n 阳等；其次是工程保证担保行业的专家，他们主 要将工程风险的承担，担保流程，以及承包商投保方式等方面纳入自己的研究范 围，如国际商会( i c c ) 于1 9 7 8 年出版的3 2 5 号文件 i c eu n i f o r mr u l e sf o r c o n t r a c tg u a r a n t e e ) ) 、b a r n e t tr 1 9 9 8 年发表的 d e m a n db o n do b l i g a t i o n ) ) 以及 1 9 9 7 年a h e n k o r a hk o 发表的1 n h eb u i l d i n ge c o n o m i c ) ) n 7 1 等。第三个方面则是 从事工程担保工作的专业律师，这些人主要研究在工程担保中存在的各种法律关 系、担保合同各方的权利和责任以及各种司法案例等，如d a v i sr & o 、h i g 西n s n 1 9 9 5 年发表的 t h ei m p a c to fi n s o l v e n c yt a w n 们以及c h i n ad 于2 0 0 0 年发表 的 l e g a ls p o t l i g h t ：m i l l e ra c tc h a n g e s ， g u i d et os u r e db o n d i n g2 0 0 0 ) ) 啪3 。由 于国外发达国家的工程保证担保制度已经走过了相当长的路程，其规范性很强， 在实际应用中已经形成了较为稳定的模式，在研究方面相对较少，其应用已经十 分成熟。近期，尤其是2 0 0 8 年以来，由美国房地美、房利美两大房地产公司的 次级贷款所引发的二十一世纪首次大范围的金融危机对担保市场同样也产生了 巨大的影响。面对危机，国外工程担保领域的专家们也不断提出新的应对危机的 办法，如w i l l i a mp w a t e r s 提出在行业整体困难时期，担保公司应当将注意力集 中于扩大保证担保计划并且避免任何限制其工作的活动。了解担保公司的需求以 及保证人的想法对于扩大担保计划是十分重要的。n 明此外，在经济刺激计划下的 公共项目中，美国参议院取消了其原有的保证担保措施，对这一政策，l e n o r e m a r e m a 认为在不景气的经济情况下放弃担保必将导致弊大于利。乜嵋 4 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 1 2 2 国内研究现状与文献综述 在国内，由于我国工程保证担保制度起步较晚，且实际情况较国外来说更为 特殊，在制度、组织和实施方面与各发达国家有着很大的不同，因此要在探索中 不断积累经验进行总结，以期达到一个理想的效果。到目前为止，我国的工程保 证担保研究已经取得了阶段性的成果。其中邓小梅博士在对国外工程保证担保制 度运行方式详细阐述的基础上，着重分析了工程保证担保中的两个主要担保制度 的内容与特点，即工程承包保证担保制度与业主责任保证担保制度，并指出：工 程保证担保市场的自然均衡状态只有两个低保额无条件保函或高保额有条 件保函，且以立法推行公共投资项目的强制性工程保证担保制度能为工程保证担 保提供必不可少的市场需求，并必然使政府对公共项目的投资得到节约。此外， 政府作为公共利益的守护者和公平交易、公平竞争的维护者，应以推动有条件保 函的运用为己任。担保公司的性质应该是以经营信用风险为特长的专业金融机 构，而非目前国内通常认为的中介机构。国际惯例的担保机构可能是银行、保险 公司、或担保业务接受专门金融监管的注册担保公司。其中，注册公司的保证担 保是高保额有条件保函模式的市场组织模式。 其他学者，如：孟宪海从法律的角度对典型担保和非典型担保、约定担保和 法定担保、保证人担保责任的承担方式、反担保的适用方式以及定金与建设工程 相关制度的区别进行了分析，并指出指出：建设工程合同的担保作为工程风险转 移的一种重要形式，充分利用信用手段，加强建设市场主体之间的责任关系，有 效地保障建设工程顺利完成。而担保合同成为建设工程合同，主要是建设工程施 工合同的从合同。在建设工程合同的担保中，如果银行充当保证人，提供履约保 函，一旦承包商不履行合同义务，银行要按照合同规定的履约保证金额对业主进 行赔偿。如果担保公司充当保证人，提供履约保证书，倘若承包商中途毁约，担 保公司将对业主因此蒙受的一切损失进行补偿。担保公司可以向该承包商提供资 金及技术援助以使其继续完成合同；担保公司也可以接受该工程，并经业主同意 寻找其他的承包商来完成建设工程；担保公司还可以与业主协商重新招标，由新 的承包商负责完成合同的剩余部分，业主只按原合同支付工程价款，担保公司将 承担实际工程造价与原合同价格之间的差额部分；如果上述解决方案业主均不满 意，担保公司可按合同规定的履约保证金额对业主进行赔付乜羽。 s 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 除了学术研究之外，基于试点城市的实践性研究也取得了一定得进展。其中 孙劲峰嘲1 对厦门市实施工程保证担保制度的情况作了初步的介绍，并指出担保 市场准入或可接受性、母子公司连带责任担保、担保函件管理欠缺、续保额度不 明确、品种设定不完善、保费来源不明确等原因是阻碍工程保证担保制度顺利实 施的现实困难，需要进一步加以规范和调整。陈春来在杭州市工程担保试点过 程中出现的问题与对策研究中提到市场主体认识不足、保函格式尚不统一、专 业担保机构缺乏监管以及中途退保问题是工程保证担保制度在实施过程中所出 现的较为重要的问题。他指出，根据专项调研，许多业主和承包商缺乏工程保证 担保意识，许多业主和承包商甚至根本不知道工程保证担保制度。在业主买方市 场的情况下，业主认为自己有能力在众多承包商中选择一个能较好履约的承包 商。承包商认为自己是守信誉的承包商，不需要工程保证担保，并且在得不到业 主支付保证担保的情况下，看不到实行工程保证担保对自己的好处。阱1 在工程保证担保制度的量化研究上，韩传峰在业主支付担保制度解决工程 款拖欠的博弈论分析中将博弈论的研究方法引入这一研究课题，并通过建立经 典囚徒困境模型对业主与承包商的失信守信行为的利益得失进行了量化分析。他 指出模型中无论承包商失信或守信，业主的最优策略都是失信。妇明因此，为了保 证工程的有效进行应当将强制执行业主支付担保纳入政府管理政策的制定，通过 强制执行业主支付担保将业主的信用与自身利益挂钩，约束并制止业主的不良行 为。重庆大学的刘洪宇在其硕士论文基于工程保证担保模式下的担保索赔机制 研究中，以问卷调查为基础，将主元素分析法运用于其研究，并通过s p s s 软 件系统对调查数据进行统计分析，并指出影响承包商担保索赔的关键因素主要包 括：担保主体之间的关系、担保法律制度体系的完善度、各方担保主体对担保的 认知程度、承包商对担保索赔的重视程度以及监理的专业水平能力这五个基本要 素。晦1 此外，浙江大学的张艳芳在其硕士论文工程保证担保中的信任研究中 用博弈论中的决策树分析了担保人与承包商之间的行为策略选择，得出在一次博 弈中，理性的参与人各方为了追求利益最大化，将导致担保人不愿意提供担保， 承包商申请不到担保的结果。利用两阶段基于信号博弈的声誉模型对承包商的决 策行为进行了分析，并指出在信息不完美、博弈多次发生的情况下，承包商考虑 声誉、认真履约将会获得更多收益，因而是理性的选择啪1 。 6 北京建筑工程学院硕上研究生学位论文 通过对国内现有关于工程保证担保制度相关成果的研究，不难看出，我国的 工程保证担保制度正处于起步和探索阶段，其自身的发展有其独特的特点。不同 学者从基础理论、实践问题、法律环境以及数量关系等不同角度对我国工程保证 担保制度的未来发展提出了不同的观点和建议，对我国在城市试点的基础上进一 步在全国推广工程保证担保制度起到了重要的作用。但是，关于工程保证担保在 未来仍有许多尚未发掘的领域，需要今后在实践的基础上不断的进行探索和求 证。 1 3 主要研究内容与技术路线 1 3 1 内容的选取 本文拟在对国内各地工程担保政策文献研究的基础上，对我国现行工程保证 担保制度的实施状况加以研究和分析，比较不同地区工程保证担保制度的政策措 施，找出我国现行工程保证担保制度的特点与问题。并在此基础上对实践调查的 反馈数据进行统计分析，找出影响政府政策有效实施的主要因素，并针对研究结 果提出调整和完善现行工程保证担保制度的理论性建议。 在第一章绪论中，主要对研究的背景以及目的进行总的说明，综述国内外相 关课题研究文献，对本课题的研究内容进行整体阐述，搭建论文整体结构框架并 确定主干。在第二章中，主要对现行工程保证担保制度进行研究分析，归纳并比 较现行工程保证担保制度中的担保品种、模式与种类。第三章通过调查各地有关 工程保证担保制度的政策性文件，总结归纳我国各地区现行工程保证担保制度的 内容与具体做法，并分析其中存在的差异性问题。第四章通过对不同地区政策文 献的研究，选择相对集中的关键性内容进行问卷调查，并对数据采集的结果进行 统计分析，找出影响现实问题的主要因素。第五章主要是针对前一章的研究分析 提出相应的解决办法，对我国现有的工程保证担保制度进行适当地调节与完善。 1 3 2 技术路线与框架结构 本研究采用文献分析与实证调查的研究方法，首先通过对本课题相关文献的 研究，归纳总结工程保证担保制度的基本特点与基本问题，然后根据文献研究的 结果进行问卷设计，之后将调查问卷发放给特定的调查对象，并对回收的有效问 卷进行调查数据的分析与处理，这其中包括了归纳、类比等一般方法以及相应统 7 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 计软件的应用。最后，针对调查的数据以及其分析结果，提出具有针对性的合理 化建议与措施。 8 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 第2 章工程保证担保制度的理论与实践 2 1 国际工程保证担保制度 2 1 1 国际工程保证担保制度的起源与发展 工程保证担保制度最早起源于1 8 9 4 年美国国会通过的“赫德法案 ，该法 案要求所有的公共建设项目在开工前首先要取得该工程的工程保证担保。同年， 美国联邦政府正式认同公共保证担保制度，并以专业保证担保公司的担保方式取 代了原有的个人信用保证担保。1 9 0 8 年，美国保证业联合会成立。第二年，托 尔保费制定局成立。直到1 9 4 7 年，托尔保费制定局一直为美国保证业联合会会 员公司制定费率。后来该局并入美国保证业联合会。在1 9 3 5 年，美国国会又通 过了“米勒法案，要求签订1 0 万美元以上联邦政府的新建、改建、修复工程 合同时，均要求承包商提供全额的履约保证担保以及一份独立的付款保函。该保 函的主要作用在于保护分包商、材料供应商以及劳务合同中劳动者的利益。1 9 4 2 年前后，美国又有许多州的州议会对“米勒法案进行了修改以适合本州需要， 这些州法令被称作“小米勒法案 。该法案规定，凡是由州政府投资兴建的公共 工程项目，均须事先取得工程保证担保。此后，工程保证担保制度在公共工程项 目中广泛实行。由于公共工程的示范效应，工程保证担保随后也被广泛地使用在 私有资本投资的建设项目当中。到目前为止，国际的上许多国家政府和地区都在 其各自相应的法律法规中设定了对工程保证担保的要求。如世界银行( 世界银行 贷款项目招标文件范本) 、国际咨询工程师联合会f i d i c ( 土木工程施工合同条 件) 、英国土木工程师协会i c e ( 新工程合同条件) 、美国建筑师协会剐魄( 建 筑工程标准合同) 等都针对工程担保增加了具体的合同条款，为工程担保的实施 提供了坚实的基础口。 2 1 2 国际工程保证担保制度主要运行模式 ( 一) 美国g i a ( g e n e r a li n d e m n i t ya g r e e m e n t ) 典型高保额担保模式 g i a 协议，即一揽子协议，是美国的担保公司与承包商之间关系的基础。其 操作流程为：在承包商开始考虑希望承接有担保要求的项目时，就必须开始寻找 9 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 自己的担保公司。在担保代理人的联系下，担保公司就开始了对承包商的全面考 察。若担保公司认为承包商的条件可以被接受，就会安排与承包商签订g i a 协 议。在担保协议中担保公司一般会授予该承包商一定的担保额度，并约定保费收 取标准；在发生索赔时，担保公司对索赔承担1 0 0 的担保责任。而g i a 中还规 定发生索赔后，担保公司可根据g i a 追回代为履约所发生的损失。索赔财产的 范围除了承包商公司的全部资产外，还往往包括承包商的主要股东、配偶以及亲 友等所有在g i a 上签名的个人财产。而一旦承包商与担保公司达成了担保协议 和g i a 协议，就成为了“有担保的承包商”璐3 。由于美国的业主在招标时一般 都会要求承包商提供履约担保，因为担保公司的保证书可以间接帮助业主对潜在 承包商进行筛选，且信誉度高的担保公司出具的担保书更受业主的欢迎。因此， 承包商一旦获得了g i a 协议的担保则向业主表明了其履约能力，也就提高了其 在工程投标中的资格优势。总的来说，美国g i a 高保额模式的特点主要有： 1 ) 1 0 0 的高保额覆盖项目承发包合同的全部责任 2 ) 担保公司是担保市场的主要承保主体，担保代理人具有重要作用 3 ) g i a 协议帮助业主对潜在承包人进行筛选，降低其投资成本 4 ) 净化建筑市场，清除不具资格的承包商 5 ) 提高效率，节约社会资源，有利于公平竞争防止腐败产生 ( 二) 欧洲的银行低保额保函模式 在欧洲，低保额的银行保函是工程担保中的常见担保方式。所谓银行保函就 是银行向权利人签发的信用证明。若被保证人因故违约，银行将付给权利人一定 数额的赔偿金。由于银行在欧洲金融信用体系中的传统作用，使得银行保函更容 易被业主接受，并已经成为现阶段欧洲大陆的主流担保模式。在实际运作中，银 行履约保函具体又分为无条件履约保函与有条件履约保函两种方式，而由于业主 在市场中的主导地位以及银行自身有关建筑工程专业知识的欠缺，使得无条件的 低保额支付更受欢迎。特别的，世界银行招标文件、f i d i c 合同文件中提供的银 行履约保函格式，采用的都是无条件保函形式，从侧面也反映出无条件保函在实 际应用过程中处于比较主导的地位。 ( 三) 日本同业担保模式 日本由于其特殊的东西方融合式的社会文化背景，在工程建设中除了采用符 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 合国际惯例的工程保证担保形式之外，对于国内工程合同，日本往往是由另一家 具有同等资信或更高资信水平的承包商作为保证人来提供信用担保，即同业担 保。同业担保指的是发包人与中标的承包人签订合同时需事先约定一位替补承包 人作保证人，以保证若中标人不能履行合同时则由该承包人代为履行。替补承包 人一般是由参加同一项目投标但未中标的承包人担当，也被称为“工事完工保证 人制度嘲1 。同时，同业担保的保证人还必须具备下列条件：当被保证人不履 行其义务时，保证人应支付延期利息、违约金及其他经济损失；或者保证人同样 作为承包商，能够亲自代替原有承包商继续完成工程建设口8 h 1 。 ( 四) 英国信用基金模式 英国作为近现代工业的发祥地和最早出现现代银行的国家之一，由于其地理 位置远离欧洲大陆，在工程管理领域不但有欧洲大陆普遍使用的银行担保保函制 度，还有其特有的“信托基金”模式。该模式是指，业主在合同生效后的一周内， 向受托人打入一笔相当于原值的款项，或者提供由银行及其他金融机构出具的相 当于原值的即付保证书，以此建立信托基金。信托基金的原值是合同生效日合同 价款总额的1 5 倍，然后除以合同生效日至合同完成日之间的月份数。业主具有 使其在信托基金中的资金维持于原值的义务。信托基金的受益人为承包商及其下 属的分包商和供应商。如果业主破产或公司解散，因而无力偿债，则受益人可以 向受托人提出赔偿要求，受托人可自行向受益人支付一笔不超过应得款项总值的 信托付款。信用基金模式，在i c e 制定的新工程合同文件选项v 中得到了 确认。除此之外，n e c 合同条件还允许采用母公司担保形式。n e c 合同条件选 项h “母公司担保规定，若承包商有其母公司，承包商应按招标文件中规定的 格式，由母公司向业主出具履约保证书。若履约保证书不能在合同生效日提交， 则应在合同生效后4 周内提交给业主嘶1 。 上述四种模式为国际工程保证担保制度的基本模式，在其他国家和地区工程 保证担保制度的具体内容及模式如下表所示： 洲国家工程保证担保制度 对公共投资项目实行强制性保证担保：保函由经批准从事担保业 务的保险公司和专业担保公司出具：包含特点为高保额有条件保函； 美洲美国主要担保品种为：投标担保、1 0 0 履约担保和1 0 0 付款担保：其中， 投标担保保额为：联邦政府2 0 或最高3 0 0 万美元的投标保函；州政 府5 1 0 投标担保。 加拿大 与美国的担保制度相似，但履约担保金额仅为5 0 。 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 与美国的担保制度相似，实行有条件保函和对担保业务的特别监 墨西哥管。担保品种包括：投标担保1 一1 0 ；与付款担保2 5 1 0 0 ；履 约担保1 0 2 0 ：维修担保1 0 一2 0 。 在政府工程中，投资超过一定金额的项目一般要求使用保函，保 函品种主要包括履约担保、预付款担保、保留金担保等，政府工程中 要求的履约担保需是有条件保函，此外，从1 9 9 6 年起还推荐使用清偿 英国 保护担保；在民间项目中，采用i c e 合同时一般需提交1 0 的履约保 函，以无条件保函为主。保证人主要是银行，其次是专业保证担保公 司和保险公司。 无投标担保：发包人有时会参考民间专业组织办法的证书；5 的 法国 履约保函( 多由银行承保) 。 传统上无投标担保，主要采用5 的履约保函但有免除条款。但 1 - 5 的投标保函、5 2 0 的预付款保函和履约保函及2 一5 的维 德国 修保函都越来越多的在大型项目及政府投资建设中得到使用。银行主 要承包无条件保函( 9 0 市场份额) ，保险公司主要承保有条件保函 ( 1 0 市场份额) 。 对于公共投资项目施行强制性保证担保：2 投标担保+ 预付款担 西班牙保+ 4 履约担保+ 维修担保，保函为有条件方式，在私人投资项目中类 欧洲 似。 对于公共投资项目施行强制性保证担保：2 投标担保+ 1 0 履约 担保，为无条件方式。当中标价与标底相差2 0 以上时，增加差额担 意大利 保( 表现为提高履约担保保额) ，承保人主要为保险公司和银行。据 了解，该国正在研究将履约担保的保额提高到2 5 。1 0 0 。 没有强制性担保要求，但在公共项目和私人项目中都普遍采用 1 5 的履约担保，到工程竣工后保额减至1 0 ，为其1 年；之后2 5 年保额减至2 ，总维修期为5 年，1 - 2 的投标保函通常只在国际 丹麦招标中采用。包含通常为有条件方式，但一些私人业主会要求无条件 保函。承包商可以要求业主提交支付保函，但很少。主要承保人为专 业从事担保业务的保险公司( 工两家) 和银行，其市场份额分别占到 6 0 和4 0 。 没有强制性担保要求，但在合同中普遍要求担保，担保品种有投 标担保、履约担保、维修担保、预付款担保，多为无条件保函。保额 荷兰 为5 纷_ 2 0 不等，由合同双方自行确定。银行为主要承保人( 8 5 市 场份额) ，其次是保险公司。 以私人投资项目为主要担保市场，5 一1 0 检索肌肤的履约保函 澳洲 澳大利亚为主要担保品种，其他包括预付款保函和保留金保函等。市场正在开 始接受1 0 0 的美式有条件担保保函。 投标担保：发包人要求每一个投标人提交至少为合同金额5 的 投标担保担保金，但假若已提交了投标担保保险合同或投标人已经通 过资格预审，则可免于支付保证金；预付款保证：有专门的预付款担 亚洲 日本保机构承保。公共投资项目中，法定要求在开工前向承包商支付 3 0 一4 0 的预付款，以防备资金不足的工程开工；传统上，中标人应 提供由其他投标人承诺的完t 保证；1 9 9 6 年后改为履约保证金担保， 可以使现金、等额有价证券、履约保函或保证保险等。 北京建筑工程学院硕士研究生学位论文 对公共投资项l ：t 要求担保，品种有：投标担保：5 ；履约担保： 罚没性保函2 0 ，或1 0 + 替补承包商；或3 0 以上有条件保函；另 韩国 外，还有预付款担保、维修担保等。承保人主要是会员制的建筑业联 合基金。 公共投资项目用的4 种合同文本中对担保都有规定，并接受r i c s 条款3 1 的原则，一般保额履约包含保额 5 ，这是因为只有政府批准 中国香港的名单上的企业才有资格参加政府工程投标，不履约的风险通常很小。 四日内投资项目中，保额一般为1 0 ；有条件和无条件两种保函都有 应用。 新加坡建筑师协会颁发新加坡建筑承发包标准合同对担保有所要 求。承发包普遍使用招投标方式，一般要求5 1 0 的履约担保，签 发人是银行或保险公司，一般是按年签发，到期续签，直到保修期结 束出了这种货币形式的担保外，还有一种要求保证人继续完工的担保， 新加坡一般是由承包商的母公司作保。这种一般很少采用，因为业主