（民商法学专业论文）间接代理制度研究.pdf

摘要 = ii i 皇! 曼鼍! 曼鼍曼鼍曼! 曼! 曼! ! ! ! ! 蔓! ! 曼! ! ! 曼! ! ! ! ! 曼! ! 曼! 苎曼! ! ! 竺! ! ! ! ! ! ! 曼! 曼! ! ! ! 曼! ! ! ! ! ! 皇苎! ! ! ! ! 曼! 曼! ! ! ! 曼 摘要 无论是作为一种理论，还是一种实践，代理都在现今的世界有着极其重要的作用。 而间接代理并不被大陆法系承认为代理，但现代社会经济交往的频繁特别是国际贸易的 发展使得间接代理在生活中存在的范围愈来愈广，然而对于代理问题的其它方面，间接 代理问题的研究无论是在理论探讨上，还是制度层面上都是争论比较大的。 本文在坚持大陆法立法体系理论框架的基础上，从代理的概念、内涵、法律特征及 分类入手，运用比较分析的方法，得出间接代理的概念及法律特征、分类，并分析了间 接代理的设立意义、梳理了间接代理与相关概念的关系，以及我国现有立法关于间接代 理制度的规定，最终得出了我国代理立法应当在大陆法的理论结构中适当引入英美代理 制度的内容，建立起完善的间接代理制度的观点。文章共分三部分，内容摘要如下： 第一部分间接代理制度概述，从两大法系及我国民法中代理制度入手，比较梳理出 大陆法系和英美法系代理的分类，进而讨论了理论界争论较大的间接代理的概念、特征 和设定间接代理的意义，解决了两大法系间接代理的对应关系。 第二部分间接代理制度的比较研究，对两大法系中的间接代理制度进行了比较分 析，并分析了国际公约关于间接代理的相关规定，接着分析区别了间接代理与相关概念， 为第三部分间接代理的构建打下基础。 第三部分我国间接代理制度之构建，从我国现有间接代理立法入手，分析了民法 通则、合同法及外贸代理制的规定，指出了其中的不足，以此为基础结合前两部分 的探讨，提出了我国应当把握住制定民法典的历史机遇，充分借鉴两大法系间接代 理制度的合理之处，完善我国间接代理制度的一点思考。 关键词代理间接代理隐名代理被代理人身份不公开的代理 a b s t r a c t a b s t r a c t f r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h et h e o r ya sw e l la st h ep r a c t i c e ，s y s t e mo fa g e n c yi so fg r e a t i m p o r t a n c ei n t h ew o r l dr e c e n t l y i n d i r e c ta g e n c yi sn o ta d m i t t e db yt h ec o n t i n e n t a ll a w s y s t e m b u tw i t ht h ef r e q u e n te c o n o m i ci n t e r c o u r s e i nt h em o d e ms o c i e t y , e s p e c i a l l yt h e d e v e l o p m e n to ft h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e ，i n d i r e c ta g e n c yi sp r a c t i c e dm o r ea n dm o r ew i d e l yi n t h ew o r l d a sf o ro t h e ra s p e c t so fa g e n c ys y s t e m ，s t u d i e so ni n d i r e c ta g e n c yh a r d l yr e a c ha n a g r e e m e n tb o t hi nt h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n ds y s t e m i cc o n s t r u c t i o n 。 w i t h i nt h ef r a m e w o r ko ft h el e g a lt h e o r i e so ft h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，t h ep r e s e n t s t u d yd i s c u s s e st h et h e o r i e si nr e s p e c to fi n d i r e c ta g e n c yb yt h ec o n t r a s t i v em e t h o df r o mt h e v i e wo ft h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r so fa g e n c y a n dt h e nw ea n a l y z e dt h es i g n i f i c a n c eo f i n d i r e c ta g e n c ya n dc l a r i f i e dt h er e l a t i o n s h i p sb e t w e e ni n d i r e c ta g e n c ya n di t sr e l a t e d c o n c e p t s ，a sw e l la st h ep r o v i s i o n sa b o u ti n d i r e c ta g e n c yi no u rc o u n t r y sl a ws y s t e m f i n a l l y w eg e tt h ep o i n tt h a tw es h o u l dp e r f e c tt h el a w m a k i n ga c t si nr e s p e c to fi n d i r e c ta g e n c yb y t h ew a yo fa d d i n gt h e c h a r a c t e r so fi n d i r e c ta g e n c yi nt h ec o m m o nl a ws y s t e mt ot h e c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： i nt h ef i r s tp a r t ，t h i sa r t i c l ef i r s tb r i e f l ym a k e sac o m p a r i s o no na g e n c yb e t w e e nt w ol a w s y s t e m s ，a n dl a y so u tt h ec l a s s i f i c a t i o n so fa g e n c ys y s t e m t h e ni t d i s c u s s e st h ec o n c e p t ， c h a r a c t e r i s t i co fi n d i r e c ta g e n c ya n dt h es i g n i f i c a t i o no fa d o p t i n gi n d i r e c ta g e n c yi nl a w a n o t h e ri n t e n t i o ni st os o l v eo u tt h ec o m m u n i c a t i o ni ni n d i r e c ta g e n c yb e t w e e nt h e c o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n dt h ec o m m o nl a ws y s t e m i nt h es e c o n dp a r tc o m p a r e dt h ei n d i r e c ta g e n c yb e t w e e nt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n d t h ec o m m o nl a ws y s t e mb o t hi np r a c t i c ea n dl e g i s l a t i o n a n di ta l s od i s t i n g u is h e di n d i r e c t a g e n c ya n dr e l a t e dc o n c e p t s t h i sp a r ts e t su pt h eb a s eo fc o n s t r u c t i n gi n d i r e c ta g e n c yl a w s y s t e mi nt h et h i r dp a r t s t a r t i n gw i t ht h el a w m a k i n g o fi n d i r e c ta g e n c yi no u rc o u n t r y , t h et h i r dp a r ta n a l y z e st h e p r o v i s i o n si nc o n t r a c tl a w , g e n e r a lr u l eo fc i v i ll a w a n do f f e r ss o m er e c o m m e n d a t i o n so n h o wt oa m e l i o r a t et h el e g a ls y s t e mo fi n d i r e c ta g e n c yu n d e rt h eg o o dc o n d i t i o n st h a tw ea r e i i a b s t r a c t m a k i n gc i v i ll a w n o w k e y w o r d sa g e n c y i n d i r e c ta g e n c yu n n a m e da g e n c yu n d i s c l o s e da g e n c y i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 盔醴日期：吐年上月塑 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 作者签名：l 盘鱼擎一 日期： 扯年月卫日 导师签名：立l 垒鱼= ! 1日期：苎= 乙年上月鎏 日 引言 引言 在现代市场经济条件下，随着交易的广泛展开和社会分工的细致化、专业化，各 类民事主体由于受到时间、行为能力等因素的限制，对于完成某些交易力不从心，于是， 代理就在这种社会背景下应运而生了。代理制度作为私法自治的基础和延伸，对于交易 的发展和繁荣具有重要的意义。在市场经济的条件下，如果没有合理的代理制度，民事 主体特别是商人在市场经济活动中将会寸步难行，整个市场经济流转活动也会停滞不 前。因此，我们要不断完善代理制度，以适应社会的需要。 代理是一种常见的商务活动，因此，代理制度也就成为两大法系中必不可少的制度 之一。但是由于两大法系法律文化、历史背景等因素的不同，他们对代理制度的规定也 是各不相同。而世界经济一体化成为我们整个社会经济发展的必然趋势，因此，国际公 约关于代理制度的规定也是趋于协调两大法系中代理制度的不同规定。为了适应世界经 济的发展趋势，尤其我国已经加入了世界贸易组织，我们应该以制定民法典为契机， 进一步完善我国的代理制度，即在大陆法系的法律框架下，以扬弃的态度对待大陆法系 中关于代理制度的规定，并且借鉴英美法系中关于代理制度规定的合理部分，进一步完 善我国的代理制度，其中包括间接代理制度的构建。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章代理制度概述 1 1 两大法系和我国民法中的代理以及代理的分类 1 1 1 两大法系中的代理 任何法律制度必然反映特定的社会需求，代理制度作为两大法系所共有的一项法律 制度，也并非从来就有，而是随着商品经济的发展而逐步产生的。正如马克思所说：“在 商品的生产上，流通像生产一样必要，从而流通代理人也像生产代理人一样必要。”( p i l 4 ) 这样，作为私法自治原则扩展的代理制度应运而生。 在英美法系国家和大陆法系国家，代理制度的社会功能是相同的，即通过代理行为 建立被代理入与第三人之间的法律关系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分 工的细化、加速市场经济流转、拓宽投资和贸易活动的范围。但是，由于两大法系法律 文化、历史传统、思维方式、以及其他社会经济因素的不同，致使两大法系的代理制度 各异其趣，互不一致。这正如施米托夫所言：“在国际贸易法中，没有哪一个分支中的 法学理论与商业现实之间的区别这样大。”嘲0 p 3 6 8 ) 英美法系代理法与大陆法系代理法的根本制度性分歧源于两套不同的理论基础，即 区别论和等同论。 l 、大陆法系中的代理 大陆法系的代理制度建立在把委任与授权严格区别开来的基础上。委任是本人与代 理人之间的契约关系，是调整本人与代理人之间的内部关系。授权则是指代理人为实施 本人的授权代表本人与第三人订立合同的权利，它调整的是本人和代理人同第三人之间 的外部关系。本人对代理人在其授权范围内实施的代理行为，承担责任。这就是大陆法 系的代理制度赖以存在的基本理论一“区别论 。按照德国法的解释，代理是一种抽象 的法律关系，它独立于任何内部关系，与委托合同互不牵连。缪勒一费莱恩费尔茨曾指 出：“如果在本人与代理人之间的合同中规定了对代理人授权的限制，也不过是向代理人 发出你不应该的指令，但这并不等于你不能，因此并未削弱代理人的权限。” 3 3 ( p 2 0 7 ) 因此，区别论合乎逻辑的结论便是，包含在委任合同中的对代理人代理权的限制，原则 上对签订合同的第三人没有拘束力，本人不得指望通过对代理人代理权的限制( 即便第 2 第1 章代理制度概述 三人已经注意到这种限制) 来减轻它的责任。小p 3 1 反映在立法规定上，大陆法系各国对代理概念的规定虽然在表述方式上有所不同， 但在对代理人需以本人的名义为法律行为这一特征的强调上以及从代理行为的角度入 手进行阐述的这两个方面是基本一致的。例如德国民法典第1 6 4 条第l 款规定：“代 理人在代理权限内，以被代理人名义所为之意思表示，直接对被代理人发生效力。”日 本民法典第9 9 条第1 款规定：“代理人与其权限内明示以被代理人名义而进行的意思 表示，直接对本人发生效力。 2 、英美法系中的代理 在英美法系国家，代理制度的理论基础是“等同论”。他们认为“通过他人去做的 行为视同自己亲自做的一样”，2 3 p 3 8 1 也就是说代理人的行为等同于本人的行为。这种理 论打破了大陆法上把委任与授权严格区分开来的“区别论 。这一理论的出发点并不在 于形式，它所强调的是商业交易的实质内容。即，谁和第三人进行交易也就不那么重要， 重要的是最终应由谁来承担代理人与第三人签订合同的责任。 英美法系中的代理不再如在区别论中那样是一个抽象的因素，它将代理看作是一个 包括所有为了他人利益而行为的情况的非常广泛的概念，而且没有像制定法那样对代理 进行定义性的规定，有些国家仅仅是在立法意义上对代理做出了相关规定。另外，英美 法系对于代理的相关规定主要是从关系方面入手。例如美国代理法重述中规定：“代 理是双方明示合意由一方当事人( 代理人) 遵照另一方当事人( 本人) 之指示，为其( 本 人) 利益为一定行为的受托信义关系。5 3 p 6 1 1 2 我国民法中的代理 我国的代理制度由于理论准备的仓促而使立法上不可能尽善尽美。我国民法通则 第6 3 条以立法的形式晁定了代理的概念，即“公民、法人可以通过代理人实施民事法 律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理 人的代理行为，承担民事责任。 这一规定虽然尚有缺漏，但仍反映出了我国代理立法 体例的特点，主要表现为：首先，承袭了德国民法典关于区别论的指导思想，将代理作 为民事法律行为的内容并以此与契约关系中的委任相区别；其次，立法上体现了自己的 特色，即将“法律行为 与“代理”视为两个并立的概念、并立的法律制度，强调代理 制度的独立性。 河北大学法学硕士学位论文 由于我国民法在历史上深受德国、日本、前苏联等国家的影响，因此，我国民法中 的代理较之英美法来说，更接近于大陆法，但并不与之完全相同。我国民法中的代理既 具有大陆法代理概念的特征，也含有一些其自己所独有的特点：首先，代理行为是能够 引起民事法律后果的民事法律行为。其次，代理人一般应以被代理人的名义为民事法律 行为。再次，代理人在代理权限内独立的向第三人为意思表示，代理人在代理关系中具 有独立的地位，代理人在实施代理行为适应独立思考、自主地作出意思表示。最后，代 理人活动的法律效果直接归属于被代理人。 1 1 3 代理的分类 基于以上对代理的概述，让我们对代理进行科学的分类，这有助于我们对不同类型 的代理进行具体的了解和把握，同时，也是我们对间接代理有一个初步的认识。而代理 的类型由于背景的不同，在两大法系呈现出不同的特点。 l 、大陆法系的代理的类型 在大陆法系国家，传统的代理分类方法多种多样，其中主要有以下几种： 第一，根据代理权的发生是否基于本人的意思表示，将代理分为法定代理和委托代 理。第二，根据代理权范围的不同，将代理划分为特别代理和一般代理。第三，根据 代理人有无代理权，将代理分为有权代理和无权代理。第四，根据代理人主动为意思表 示或直接受意思表示，将代理分为积极代理和消极代理。第五，根据代理人为代理行为 时以谁的名义和所为代理行为的后果归属不同，将代理分为直接代理和间接代理。这是 本文重点研究的一种划分方法。前者是指代理人以被代理人的名义并为了被代理人的利 益同第三人为法律行为，其效力直接及于被代理人的情况。6 1 p 3 2 对于后者，理论界有 多种界定，我们将在文章的第二节进行详细地论述。 2 、英美法系的代理的类型 英美法上代理类型的划分没有大陆法如此严密的逻辑，它主要有以下几种类型： 第一，根据代理人是否具有代理权而分为有代理权限之代理和无代理权限之代理。 第二，根据代理关系的公开程度，包括代理事实和本人的身份的不同将代理分为显名代 关于法定代理与意定代理的划分标准，大陆法学说上有4 种不同观点：一是主张以其代理权 是否为法律所赋予而定；二是主张应以其代理权之范围是否有法律规定而定；- - - 是主张以设立代理人 是否有法律规定而定；四是主张以设立代理是否经其承诺而定。参见民法总论，正大印书馆1 9 8 0 年版，第4 6 7 页。 4 第1 章代理制度概述 i i m_ ii iii i 理，即本人身份公开的代理( n a m e da g e n c yo rd i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 、隐名代理，也称本人 身份部分公开的代理( u n n a m e da g e n c yb u td i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 矛l l 本人身份不公开的代理 ( u n d i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 。在本文我们主要对第二种类型进行阐述。对于这种划分标准，理 论界并无异议，但是，由于英美法上这几种代理类型在译至中文时容易混淆，所以对代 理的种类有着不同的观点。比如，有学者认为：“显名代理或本人身份公开的代理( n a m e d a g e n c yo rd i s c l o s e dp r i n c i p a l ) ，即代理人既公开本人的存在，又以本人的名义与第三人为 法律行为，代理人代理显名的本人。隐名代理，也称本人身份部分公开的代理( u n n a m e d a g e n c yb u td i s c l o s e dp r i n c i p a l ) ，代理人公开本人的存在，但并不以本人的名义与第三人 为法律行为，仅以“代表我的本人”的姿态出现。本人身份不公开的代理- ( u n d i s c l o s e d p r i n c i p a l ) ，即代理人没有公开本人的存在并以自己的名义与第三人为法律行为。”忉0 2 1 ； 还有学者认为：“英美法系代理立法将代理关系分为全部显名代理( f u l ld i s c l o s e d a g e n c y ) 、部分显名代理( p a r t i a l l yd i s c l o s e da g e n c y ) 、隐名代理( u n d i s c l o s e da g e n c y ) 。在 全部显名代理关系中代理人以被代理人及本人的名义从事代理行为，实施本人所委托的 法律行为，对外签订合同，但基于该法律行为所产生的法律责任归由本人承担。在部分 显名代理关系中，代理人不公开本人的身份，仅向第三人表明代理人身份，与第三人签 订合同，由此产生的合同责任归由本人直接承担代理关系。在隐名代理中，代理人既不 公开本人身份也不公开自己的代理人身份，而与当事人签订合同，也即代理人完全以自 己的名义与第三人签订合同，由此产生的合同责任由代理人自己承担。”( p 2 1 s - 2 i 9 ) 上面 的两种划分并无实质差异，只是名称上也可以说是译法的区别，具体而言：首先，在第 一种划分方法中，国内学者将“d i s c l o s e dp r i n c i p a l ”和“u n d i s c l o s e dp r i n c i p a l 理解成“显 名本人”和“隐名本人 。而前者既可以指显名本人也可以指隐名本人；后者所隐去的 不仅包括本人的“姓名和名称”，而且包括本人的抽象身份。( p 6 2 ) 其次，在后一种划分 方法中，学者将侧重点放在了代理人是否以被代理人的名义为代理行为之上，从而与英 文原意产生了偏差。在英美法系代理制度中对于d i s c l o s e dp r i n c i p a l 和d i s c l o s e da g e n c y 的理解通常是针对代理人身份的公开与否而言的。基于以上原因出现了多种不同的种 类。 根据以上的分析，我们不难发现，理论上对英美法系中代理的分类并无不可调和的 矛盾，主要是由于我们在翻译和理解时侧重点和角度的不同而造成了种种分歧，但是， 河北大学法学硕七学位论文 只要我们加以认真的梳理就能清楚地看到基于这种标准对英美法系间接代理的划分情 况，即英国法将其划分为显名代理( n a m e da g e n c y ) 、隐名代理( u n n a m e da g e n c y ) 和被代 理人身份不公开的代理( u n d i s c l o s e da g e n c y ) ，而前两者统称为被代理人身份公开的代 理( d i s c l o s e da g e n c y ) ；美国法将其划分为被代理人身份完全公开的代理( f u l ld i s c l o s e d a g e n c y ) 、被代理人身份部分公开的代理( p a r t i a l l yd i s c l o s e da g e n c y ) 和被代理人身份不 公开的代理( u n d i s c l o s e da g e n c y ) ，前两者也统称为被代理人身份公开的代理( d i s c l o s e d a g e n c y ) 。但是，在实践中，由于不公开本人身份的代理和公开本人身份的代理使用不 同的法律规定，所以英美代理法的学者也指出应对二者进行严格的区分，不能一概而论。 因此，我们在构建间接代理制度时，不仅要借鉴一些英美法系的有关规定，还应注意区 分这些概念。 1 2 间接代理的概念与特征 1 2 1 间接代理的概念 间接代理概念源于德国，但是现行的德国民法典只有关于直接代理而并无间接 代理之规定。对此，迪特尔梅迪库斯认为：直接代理的效力是由其自身发生的，不需 要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人。因此，在直接代理下，代 理人虽然实施了法律行为，但他不承担行为的法律后果，也就是说，法律行为恰似“绕 过了代理人 。而间接代理，则是相对直接代理而言的。它是指法律后果首先是在行为 人那里产生的，然后必须通过其他行为( 如债权让予、债务承担或免除) 将法律后果转 移给另外一个人。另外，在他看来，尽管间接代理的产生来源于民法中的委托，但其显 然不是民法中的代理，而是一种商法上的制度形态。为此，间接代理与德国民法典 1 6 4 条直接代理不同，属“其他归属规范”。 1 0 ( p 8 2 1 ) 日本民法深受德国影响，也认为间接 代理并非代理，而属于代理项类似的制度。由日本学者指出：以自己的名义实施法律行 为，而仅仅其经济效果归属于托付人的制度，称为间接代理。1 1 1 1 ( v 2 3 1 由此可见，德国、 日本民法虽将间接代理与直接代理相提并论，以承认间接代理的产生有其现实合理性， 但并不承认其是民事代理制度的一种。 在我国台湾民法方面，间接代理制度是通过规定“行纪”的形式表现出来的。王泽 鉴先生对于间接代理特别指出：民法所称代理，应以直接代理为限。而所谓“间接代理”， 乃代理的类似制度，而非真正的代理。 1 2 1 ( p 4 4 6 同时，他认为“间接代理乃以自己名义为 6 第1 章代理制度概述 本人之计算而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，在依内部关系转移于本 人”。史尚宽先生也有相类似的观点。 而在我国民法学上，关于间接代理并没有定义性的立法规定，并且德国、台湾民法 的观点影响到了不少大陆学者在间接代理问题上的认识。如龙卫球先生认为：间接代理 只是学理概念，并非民法上代理的一种类型。“间接代理中，最为特例的是行纪”，言下 之意，乃认为行纪是间接代理的一种类型，不过颇具特色而己。1 1 3 ( p 6 7 9 石8 0 而有些学者则 简单的认为问接代理即为行纪。如学者江帆在代理法律制度研究一书中指出：“所 谓间接代理又称行纪，是指代理人以自己的名义，为本人之计算为意思表示或受意思表 示，其法律效果通过协议转移于本人之代理。 关于间接代理和行纪的关系，理论界还 有着不同看法，简单得把二者等同起来，有欠妥当，所以这一观点并不完善。 通过以上阐述，我们可以看出，我国台湾学者王泽鉴关于间接代理所作出的定义比 较符合我们定义的本身目的，可以作为我们进一步研究间接代理制度的基础。 1 2 2 间接代理的特征 间接代理是大陆法系代理划分的一种，它具有以下特征： 第一，间接代理的代理人以自己的名义为法律行为。这是间接代理与直接代理最主 要的区别，实质上就是它们外部关系的不同，主要表现在：在间接代理中，代理人接受 被代理人的委托，以自己的名义与第三人订立合同，此时，第三人对于被代理人的存在 可能是知情的，也可能是不知情的，而在订立合同时，体现的仅仅是第三人与代理人的 法律行为。换言之，在订立合同时，第三人视代理人为合同当事人，代理人也将自己置 于合同当事人的地位，而不是代理人；在直接代理中，被代理人和代理人之间的关系在 整个过程中都是公开的，并且代理人要以被代理人的名义与第三人进行交易。虽然，直 接代理与间接代理在外部关系上不同，但是它们的内部关系却是一致的，即二者都需要 经过委托和授权才能产生，这种委托和授权构成了代理人和被代理人之间的内部关系是 相同的。 第二，间接代理中代理行为的法律效果不是直接归属于、而是间接归属于被代理人。 所谓“间接”，是指在间接代理中，由于代理人以自己的名义与第三人签订合同，此时 合同约束的当事人当然为代理人和第三人，所以法律效果应由代理人自己先对第三人承 担，再由代理人将这些后果转移于被代理人来实现委托合同。而在直接代理中，代理行 7 河北大学法学硕十学付论文 为的法律效果则直接由被代理人承担。在这里我们应该注意两点：首先，间接代理中的 行为的法律效果最终是由被代理人来承担的；其次，间接代理的行为的法律效果的归属 是要经过代理人转移给被代理人的。 第三，间接代理中委托授权的意义不同。在间接代理中，委托授权仅存在于代理人 与被代理人之间，第三人与被代理人之间不存在合同关系并且代理人并没有必要将这种 代理关系披露于第三人，因此，被代理人不能直接对第三人主张权利，反过来，第三人 也同样不能直接向被代理人主张权利。而由于直接代理中三方关系均处于公开的状态， 所以不存在间接代理的这种限制。 1 3 间接代理设定的意义 1 3 1 弥补代理理论的缺漏 大陆法系在民法代理制度只承认直接代理，而我国民事立法以大陆法系为蓝本，有 着完整的民法体系。因此，有些学者认为对间接代理制度的承认会破坏原有民法体系中 的代理体系制度。这种否定说主要注重维护我国固有法律体系的完整与稳定，但是，法 学理论就是要建立起完善的法律体系以服务于现实的社会和经济生活。对此，美国著名 法学家霍姆斯曾经说过：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。可感知的时代必要性， 盛行的道德和政治理论，公共政策的直觉知识( 无论是公开宣称的还是无意识的) ，甚 至法官或其他同胞所共有的偏见。在确定人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大 的作用。法律所体现的是一个民族经历的许多实际的发展历史，因此不能把它当作一本 只包括原则和定理的数学教科书来看待。”1 1 4 】( p 4 6 尽管这是一段霍姆斯针对英美法系的 名言，但是对于法典化的大陆法系国家的法律适用和法律演进同样具有启迪作用。因此， 我们在强调法律体系完整与稳定的同时，也要不断的完善和补充固有的法律体系，来适 应社会的发展和变化。在现代市场经济社会，随着商品生产的交换在时间和空间上的扩 大，企业和各种市场主体在知识、精力、财力等方面均感到力不从心，他们不可能事必 躬亲。同时在一些商事活动中，许多商事主体，出于对自己商业秘密的保守、自身安全 保障之考虑，不希望自己亲自行事，而希望由代理人为其出面，在第三人不知情的情况 下把事务办结，达到预期的目的或是第三人认为没必要与本人直接联系，而直接与代理 人履行合同。这时，仅仅有直接代理制度是不够的，更加需要间接代理制度进行规范。 所以，民法对于间接代理制度的承认，不仅不会与固有的民法体系相冲突，而且起到了 2 第1 章代理制度概述 补充民法的代理制度体系缺漏的作用。 1 3 2 间接代理可以实现法的效率价值目标 效率是法的价值的重要体现之一。1 9 9 1 年诺贝尔经济学奖得主、制度经济学派的代 表人物科斯说过：“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效力发生影响。权利的一 种安排会比其他安排产生更多的价值。”【l5 j 所以对法律资源的合理安排会大大降低交易 费用，提高交易效率。而在间接代理的情况下，代理行为的法律效果并不直接归属于被 代理人，而是先由代理人承担，然后转移给被代理人。也就是说，被代理人需要经过两 个合同关系才能与第三人发生权利义务关系，这显然不符合效率的价值目标。因此，如 果允许被代理人和第三人越过代理人而直接主张权利，即让二者直接发生权利义务关 系，这无疑减少了交易成本和费用，同时也实现了效率价值目标。 1 3 3 间接代理有利于简化诉讼，从而减少诉讼成本，提高诉讼效率 在行纪活动的整个过程中，涉及三方当事人即委托人、行纪人和第三人以及两个合 同即委托人与行纪人之间的合同和行纪入与第三人之间的合同。那么，如果由于第三人 的原因或者委托人的原因造成合同不能履行时，也相应要发生两个诉讼，这样必然会导 致诉讼成本的增加，诉讼效率的降低。而间接代理的导入就可以使这个问题迎刃而解， 并且最大程度的维护当事人的利益。 1 3 4 间接代理体现了民法中的公平价值原则 传统的大陆法系民法上没有关于间接代理的规定，不过对行纪做出了相关的规定。 通过前面对行纪的简单介绍，我们知道它从本质上说是两个合同关系。根据合同相对性 原则，委托人只能依据委托合同向行纪人提出请求，第三人也只能依据相应的合同关系 下向行纪人提出请求。在这种情况下，对当事人的利益是极其不利的。而在间接代理制 度中通过赋予被代理人以介入权、第三人以选择权，使被代理人与第三人可以从自己的 根本利益出发，来决定是否越过代理人而与第三人或被代理人直接提出请求，从而满足 交易的需要，同时也体现了公平价值原则。 1 3 5 间接代理是中国“入世”的基础制度之一 自从2 0 0 1 年1 2 月1 1 日中国成为世界贸易组织成员之一，我国逐步开始与世界贸 易组织各成员国开展全方位的经济合作。各国由于社会制度、历史背景等因素的差异性， 9 河北大学法学硕十学位论文 决定了它们都有一套体现各自国家特点的、不同的法律制度和运作机制，其中也包括代 理制度。而进行经济活动的每个国家的公司、企业也不可能对其他当事国的法律了如指 掌，这是就需要一个能够排除不同国家、地区双方当事人由于法律制度的差异而可能引 发的一系列风险的中介人，也就是我们说的代理人。与此同时，随着跨国经济交往的发 展，由于时间、空间和语言等种种原因，本人无法或不需要和第三人建立直接联系，这 样就出现了间接代理的形式。而我国目前尚未对此做出规定，在经济一体化形势下，我 们应该将引进间接代理制度提上日程。 1 0 第2 章间接代理的比较研究 第2 章间接代理的比较研究 2 1 两大法系间接代理的比较研究 2 1 1 大陆法系中的间接代理 间接代理的概念最早出现在欧洲中世纪。和其它制度一样，间接代理制度是基于一 定的社会背景产生的，而不是凭空出现的，主要包括两个方面：首先，在罗马法早期， 因为罗马法严格奉行“债只能自为”，即“任何人之所为，均是为其自己所为” 1 3 1 ( p 5 6 3 ) 的法律原则，所以代理制度受到否认。其次，欧洲中世纪，随着手工业分工的扩大和地 区生产的专门化，使商品交换日益频繁，区域性的市场随之扩大，国际贸易也有了较为 明显的发展。就这样间接代理制度应运而生。 十九世纪，随着直接代理作为一种意识形态显示出来，近现代法典纷纷承认了直接 代理。而与此同时，由于间接代理的理论基础“债只能自为”的思想的日趋衰落，使其 地位发生了巨大的变化，类似中世纪问接代理的制度仅在极有限的范围内出现。因此， 大陆法系通说认为，“民法所称代理，以直接代理为限，所谓间接代理乃代理的类似 制度，而非真正的代理 。 1 2 1 ( p 4 4 8 ) 大陆法系中的大多数国家，比如德国、法国等国家仅 对直接代理进行了立法性的规定，而行纪是大陆法系中间接代理的表现形式，民法通常 将行纪和代理进行区别规定。下面就让我们通过法国和德国的立法例来具体了解一下间 接代理。 l 、法国的立法例 根据1 8 0 4 年法国民法典第1 9 8 4 条规定：为使被代理人越过代理人，直接对第 三人取得权利和义务，代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。同时，该法典第9 4 条第l 款对行纪人作出了规定，“以自己的姓名或商号，为委托人计算而实施法律行为 的人。”从法律效果上说，行纪关系是由两个独立的法律关系构成的，行纪人不能在委 托人和第三人之间创设直接的法律关系。行纪人与委托人之间的委托合同只是对内发生 效力，而对其与第三人形成的合同关系直接享有权利承担义务，而后再通过债权债务转 移的方式把法律效果归属于委托人。 2 、德国的立法例 河北大学法学硕十学何论文 德国民法典1 6 4 条第l 项规定：“代理人在其代理权限内，以被代理人的名义所 作的意思表示，直接对被代理人发生效力。无论是明确表示以被代理人的名义所作的意 思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作意思表示，均无区别。”实际 上德国民法典代理部分只规定了直接代理，没有规定间接代理。1 1 6 1 ( p 3 1 而且在该法 典第1 6 4 条第2 项作了进一步的规定，“代理人所谓的意思表示不能辨明是以他人的名 义为之者，应认为是代理人以自己名义所为的意思表示。 这就表明，在此种情况下， 代理人是为自己缔结法律关系，而不是为被代理人设定法律关系。 作为大陆法上间接代理表现形式的行纪主要规定在德国商法典中。该法典第3 8 3 条将行纪人界定为“以自己的名义为他人购买销售货物、有价证券，并以其作为职业性 经营的人。”第3 9 2 条第l 项还规定“由行纪人缔结的法律行为所产生的债权，在其转 让给委托人之前，委托人不得对债务人行使。”根据德国商法典第3 8 4 条之规定， 委托人仅有权随时请求行纪人把债权让渡给自己：而且要遵守一项限制：即根据德国 商法典第3 9 9 条之规定，行纪人在其向委托人或第三人履行价款给付义务之前，有权 从其为委托人创设的债权中扣除自己应得的金额。这是一种显名主义的代理观念，它 对大陆法系国家的民法产生了重大影响。 基于以上对法国和德国关于代理的立法例的阐述，我们可以知道，在大陆法系的代 理活动中，由于遵循法律行为的意思自治原则，代理人在代理本人从事法律行为时需要 表明本人的身份。“如果将一种并没有表达出来的意思表示作为成立广义代理的基础， 则整个大陆法最辉煌的成就一民事法律行为制度就将坍塌瓦解。”【1 7 j 但是，随着经济的 发展，社会的进步，民事活动和上市活动形式的多样化，这种单一的代理形式已经不合 时宜，因而有些国家出现了部分承认间接代理的规定。例如，债务诉讼说认为，根据法 国民法典第11 6 6 条的规定，如果行纪人怠于行使自己对委托人或第三人的债权，第 三人可以向委托人主张行纪人对委托人享有的债权，委托人也可向第三人主张行纪人对 第三人享有的债权。另外，法国破产法第5 7 5 条也明确了委托人与第三人之间的法 律关系，即，如果销货行纪人在第三人向其支付货款之前破产，委托人有权直接向第三 人提起追索价款之诉。如果购货行纪人在第三人向其交货前破产，委托人也有权直接请 求第三人交货。如果第三人已经交货，而且货物可以被识别，委托人可以占有该货物。 徐海燕：“从来两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善”，下载自中国民商法网。 1 2 第2 章间接代理的比较研究 um ui m 综上所述，在间接代理的情况下，大陆法系包括两层法律关系，被代理人和第三人 之间不会直接发生法律关系，必须通过一次债权债务的转移，这样不利于及时保护当事 人的利益，如果法律允许将间接代理的法律后果直接归属于被代理人将会对保护当事人 的利益和提高诉讼效率起到巨大的作用。 2 1 2 英美法系中的“间接代理” 从严格意义上说，间接代理是大陆法系代理法上特有的名词，英美法系中并没有“间 接代理”这个名词。不过英美法系中有同大陆法系功能相类似的制度，即隐名代理制度 和不公开本人身份的代理制度。这两种代理制度是英美法系根据代理关系的公开程度所 作划分的其中的两种，另外还包括显名代理。但是，有学者认为显名代理和隐名代理是 与大陆法的直接代理完全相同的，只有不公开本人身份的代理才属于间接代理。在代理 分类中我们已经作了详细的分析，这种看法是值得商榷的，因为隐名代理之不明示以被 代理人名义但明示为被代理人利益而表示意思或接受意思表示的代理。it s ( p 1 8 7 ) 所以只有 显名代理才是严格意义上的大陆法系的直接代理。那么我们下面就主要了解一下隐名代 理制度和不公开本人身份的代理制度。 l 、英美法系中的隐名代理制度 隐名代理制度是1 9 2 3 年宇宙汽轮公司诉杰姆斯合伙公司的租船案的判例中所确立 的。在该案中原告与被告之间订有一份租船合同。被告为承租人。但在合同上注明被告 公司仅作为代理人订约，此后原告船主因被告延期返航而提出滞延费请求，法庭判决， 尽管被告是合同的承租人，但由于它已注明是作为代理人的身份订约，故不承担责任。 1 9 ( p 4 1 1 ) 由此，在商事活动中，代理人为了不使本人和第三人之间建立直接联系而是其自己与第三人 建立直接联系，或有的本人不愿直接与第三人发生交往，还或者有的第三人也不愿直接 与本人打交道，就采取隐名代理，即代理人在订约时只向第三人表明自己的代理人身份， 同时公开本人的存在，但不公开本人的姓名或名称。这样更有利于发展贸易，促进交换。 隐名代理是英美法系一种重要的代理制度，而英国和美国对隐名代理本人与代理人 在责任划分上有所不同。首先，英国法对该问题没有明确的法律规定，它认为在隐名代 理情形下，代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同，应由被代理人 而不是代理人对合同负责。【2 0 】( p 1 6 4 ) 也就是说，代理人只要在授权的范围内缔约，隐名代 理人也就取得合同的权利义务关系。不过，英国也有不少判例判令隐名本人的代理人对 河北大学法学硕十学位论文 其所订合同承担个人责任。同时，一些英国代理法专家还力主法院导入一条至少让代理 人与隐名代理人共同对其所订合同承担初步责任的判案原则。1 2 1j ( p 1 眩。2 1 同时，按照英国 判例法，代理人在同第三人订约时，必须清楚的写明是“买方的代理人”或“卖方的代 理人”的字样。由此可见，在英国法中的隐名代理制度中的隐名本人和显名的本人在法 律地位上没有严格的区别，但是不能简单的认为隐名代理和显名代理均与大陆法系的直 接代理相对应。其次，美国法对于此问题有明确的法律规定。在美国代理法重述( 第 2 版) 第3 2 1 节提出了这样一条原则：除非代理人与第三人另有约定，代理人对其所订 合同承担个人责任，即使是在披露了本人身份之后也是如此。美国纽约州法院在一判例 中也指出，为公正起见，第三人有权要求代理人作为合同一方的当事人承担责任。美国 法认为：在代理人并未向第三人完全公开本人身份的时候，第三人并不太可能就单纯依 赖尚未公开全部身份的本人的履约能力，这