（法学专业论文）论我国商业秘密的法律保护.pdf

内容摘要 随着全球经济一体化和信息技术的飞速发展，处于知识经济时代的人类比以 往任何时代都更富有创新的能力，同时也更加依赖于知识产品的不断创造和应 用，其保护范围不断扩展，商业秘密就是其中的一个新的分支。商业秘密也称未 披露过的信息，是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，并经权利人采取 合理保密措施的信息。它包括技术秘密、 为止，尚无一部专门的商业秘密保护法。 经营秘密及其他秘密。在我国，到目前 我国的商业秘密保护主要散见于各种法 律、法规及部门规章之中，这与我国当前的经济发展是非常不相适应的。我国在 2 0 0 1 年年底正式成为世界贸易组织的成员国，与世界贸易组织框架下的与贸易 有关的知识产权协议( 即t r i p s 协议) 的规定相比，我国在商业秘密的保护方 面尚存在许多不足和不符合要求之处。本文立足于商业秘密保护的基本理论，分 析了我国目前商业秘密保护方面存在的不足，提出了若干立法建议和设想，以期 对完善我国的商业秘密保护状况有所裨益。 本文共分三个部分：第一部分，论述了商业秘密的基本理论，主要包括商业 秘密的含义、商业秘密的属性和范围、商业秘密保护的理论基础及我国商业秘密 法律保护的概况等；第二部分，论述了我国商业秘密法律保护存在的不足，主要 包括整体上存在的不足和具体内容上存在的不足；第三部分，论述了完善我国商 业秘密法律保护的建议，主要包括立法模式的选择、对我国刑法第2 1 9 条的 修改与完善及相关诉讼程序规定的完善等。 第二部分和第三部分是本文的创新之处。第二部分指出我国商业秘密法律保 护方面存在的不足：首先，从整体上看，法出多门，规范之间相互冲突，且产生 空白；反不正当竞争法主要适用于经营者与经营者之间的关系，且该法主要 规定了商业秘密侵权行为的行政处罚。其次，从具体内容上看，我国法律要求商 业秘密必须具有实用性，这在实践中易产生许多争议；没有规定保密措施的具体 内容；无关于制止即发侵权的临时措施的规定；无关于第三人善意取得商业秘密 方面的规定：等等。最后，到目前为止，我国在惩治商业秘密的犯罪方面，只有 一个条文一个罪名。第三部分提出完善我国商业秘密法律保护的建议。首先，从 立法模式的选择来说，笔者建议制定一部专门的商业秘密保护法。其次，修改和 完善我国刑法第2 1 9 条。最后，进一步完善有利于商业秘密保护的相关诉讼 程序规定。 关键词：知识产权商业秘密法律保护完善 i i a b s t r a c t w i t ht h ef a s td e v e l o p m e n to ft h eg l o b a le c o n o m i ci n c o r p o r a t i o na n di n f o r m a t i o n t e c h n o l o g y , p e o p l el i v i n gi ni n t e l l e c t i v ee c o n o m i c e r aa r em o r ec r e a t i v et h a nt h o s ei n a n yo t h e re r a ，a n dm o r er e l y o ni n c e s s a n tc r e a t i v i t ya n da p p l i c a t i o no fk n o w l e d g e p r o d u c t t r a d es e c r e t sh a v eb e e na n e wb r a n c hw i t ht h ee n l a r g i n go fp r o t e c t i o nr a n g e t r a d e s e c r e t s ，n a m e l yu n d i s c l o s e di n f o r m a t i o n ，r e f e rt oa n yi n f o r m a t i o n ，w h i c hi s u n k n o w nt ot h ep u b l i c , c a r l b r i n g e c o n o m i cb e n e f i t st ot h eo b l i g e ea n da b o u tw h i c ht h e o b l i g e e h a sa d o p t e d s e c r e t k e e p i n gm e a s u r e s i t i n c l u d e s t e c h n o l o g yi n f o r m a t i o n ， b u s i n e s so p e r a t i o ni n f o r m a t i o na n do t h e rs e c r e t s b yf a r , t h e r ei sn oa n ys p e c i a lt r a d e s e c r e t sp r o t e c t i o nl a wi nc h i n a m o s to fi t d i s p e r s e d l ye x i s t si nd i f f e r e n tl a w s ，c o d e s a n dr u l e so fs e c t i o n i ti sn o ta d a p t i v et oc u r r e n te c o n o m i cd e v e l o p m e n to fc h i n a c h i n ab e c a m et h em e m b e ro ft h ew o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n ( w t o ) i nt h ee n do f2 0 0 1 c o m p a r e dw i t ht h er u l eo f a g r e e m e n to nt r a d e r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ”( n a m e l yt r i p sa g r e e m e n t ) o nt h ef r a m eo fw t o ，t h e r ea r em u c h d e f i c i e n c ya n dr u l e st h a td on o tm a t c ht h er e q u e s ti np r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t si n c h i n a t h i sd i s s e r t a t i o na n a l y z e st h ed e f i c i e n c yo ft r a d es e c r e t sp r o t e c t i o ni nc h i n ao n t h eb a s eo ft h eb a s i ct h e o r yo fi t a n dt h e np u tf o r w a r ds o m ea d v i c ea n di d e ao f l e g i s l a t i o ni no r d e r t op e r f e c tt h es i t u a t i o no ft r a d es e c r e t sp r o t e c t i o ni nc h i n a t h e r ea r et h r e ep a r t si nt h ed i s s e r t a t i o n b a s i ct h e o r yo ft r a d es e c r e t si si n t r o d u c e d j nt h ef i r s tp a r t i tm a i n l yi n c l u d e st h e m e a n i n g o ft r a d es e c r e t s ，a t t r i b u t ea n d s c o p eo f t r a d es e c r e t s ，b a s i ct h e o r yo fb u s i n e s ss e c r e tp r o t e c t i o na n dg e n e r a ls i t u a t i o no fl a w a b o u tt r a d es e c r e t sp r o t e c t i o ni nc h i n a i nt h es e c o n dp a r t ，t h ed e f i c i e n c yo ft h el a w a b o u tt r a d es e c r e t s p r o t e c t i o n i sd i s c u s s e d i ti s m a i n l yt h ed e f i c i e n c yo fg e n e r a l s i t u a t i o na n dd e t a i lc o n t e n t a tl a s t ，a d v i c eo np e r f e c to fl a wa b o u tt r a d e s e c r e t s p r o t e c t i o ni sp u tf o r w a r d i ti sm a i n l yi n c l u d i n gc h o o s i n gl e g i s l a t i o nm o d e ，a m e n d i n g a n d p e r f e c t i n gt h en o 2 1 9o fc r i m i n a ll a w o fc h i n aa n dp e r f e c t i n gr e l a t e dr u l e so f i n p r o c e e d i n g t h es e c o n dp a r ta n dt h et h i r dp a r ta r et h ei n n o v a t i o no ft h i sd i s s e r t a t i o n t h e s e c o n dp a r tp o i n t so u tt h ed e f i c i e n c yo fl a w sa b o u tt r a d es e c r e t sp r o t e c t i o ni nc h i n a - f i r s t ，a saw h o l e ，t h el e g a ln o r m sa mo fv a r i o u ss o u r c e s ，w h i c h c a u s ec o n f l i c t sa n d l o o p h o l e s ；t h e a n t i u n d u e c o m p e t i t i o n l a wm a i n l y a p p l i e s t ot h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nb u s i n e s so p e r a t o r st h e m s e l v e s b e s i d e s ，t h el a wa b o v ec h i e f l yr e g u l a t e st h e a d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ta r i s i n gf r o mi n f r i n g e m e n tu p o nt r a d es e c r e t s s e c o n d ，f r o m t h ev i e wo fc o n c r e t ec o n t e n t s ，t h el a w so fc h i n ar e q u i r et h ep r a c t i c a l i t yo ft r a d es e c r e t s ， m a n yd i s p u t e sm a ye a s i l ya r i s ei np r a c t i c e ；d o e s n tr e g u l a t et h ec o n c r e t ec o n t e n t so f t h e s e c r e t k e e p i n gm e a s u r e s ；n or e g u l a t i o n s o nt h e t e m p o r a r y m e a s u r e sa b o u t p r o h i b i t i n gi m p e n d i n gi n f r i n g e m e n t ；n or e g u l a t i o n so i lt h ea c q u i s i t i o no ft r a d es e c r e t s b y t h eb o n af i d ep a r t y ；a n ds oo n f i n a l l y , s of a r , t h e r eh a sb e e no n l yo n ea r t i c l ea n da c r i m en a r f l e t h et h i r dp a r tp u t sf o r w a r da d v i c eo np e r f e c t i n gl a wp r o t e c t i o no fc h i n e s et r a d e s e c r e t s f i r s t ，f r o mc h o i c eo ft h el e ：百s l a t i v em o d e ，ia d v i s et oe n a c tas p e c i a lt r a d e s e c r e t sp r o t e c t i o nl a w s e c o n d ，a m e n da n dp e r f e c tt h en o 2 1 9o fc r i m i n a ll a wo f c h i n a f i n a l l y , p e r f e c tt h ep r o c e d u r a lr e g u l a t i o n st h a tf a c i l i t a t et h ep r o t e c t i o no ft r a d e s e c r e t s k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ；t r a d es e c r e t s ；l e g a lp r o t e c t i o n ； i m p r o v e m e n t i v 引意 商业秘密并不娥从来就有的，它是私有制和商品经济发展的必然产物，激烈 的市场竞争是其产生的根奉原因，它随着商品经济的发展丽发展。现代意义上的 商业秘密，通常译为t r a d es e c r e t s 或b u s i n e s ss e c r e t s ，又称必来披露过的信 息( u n d i s c l o s e di n f o r m a t i o n ) 。二十一世纪是知识经济时代，随着知识经济的 发溪，囊业秘密奁缀贸中起羞越来越重要懿终弱，絮嚣像护好鑫蠢戆囊堑秘密， 成为每个拥有商业秘密的众业亟待解决的问题，甚难成为决定一个企业生死存亡 匏关键之黪在。铡翔，我鏊静云南寤药配方一量祓淹露，云南鑫药集霞股份有限 公司就可能将不复襻在。正如美国参议院在批准制定1 9 9 6 年经济间谍法的报 告中所说：“在今天，商业秘密的价值犹如工厂之予企业的价值一样，盗窃商业秘 密掰造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”所以各国对商业 秘密的保护越来越熏视，纷纷将其纳入本豳法律保护体系。而且随着全球经济一 髂纯豹蕊逮，囊监秘密款保护逐步是囊国黪纯。 在我国，尽管徽早就有商业秘密这一社会现实存在，但是在改革开放以前， 裔澈秘密这一法律概念荠紊存在，螽然也赣无获谈越有干 么穗应的法律傈护揞施。 改举开放以届，随糟市场经济的确立，在激烈的商战中，商业秘密逐渐成为人们 关浚的焦点，谁拥裔商业秘密，谁虢会在激烈的竞争中处于优势，加强商业秘密 的法律保护是中国皴会发展的必然选择。中霆先蜃颁毒了一系列法律、法嬷、帮 门规章及地方性法规对商业秘密进行保护。2 0 0 1 年1 2 月1 1 日中国成为世界贸易 组织瓣正式成员，必须遵守毽赛燹荔缢织中与贸荔骞关豹躲谖产权谤议( 瑟 t r i p s 协议) 的所有条款。t r i p s 协议在第3 9 条表述了商业秘密的主体，界定了 商渡秘密静构成条件，并为备成员辩商业秘密傈护规定了藤刚和最外边界，这对 我国商业秘密保护谢约束作用。与t r i p s 捆比，我国商业秘密法德保护水平基本 与之一致，但也存在一些问题，尚待加强和完善。本文力图通过比较分析我国商 业秘密法终保护状援与亵数缎密戆溪际保护状凝，找凄我溪保护囊渡秘密黪法律 与t r i p s 之间的差距，进而提出有关我国商业秘密保护立法的建议，以期促进我 国巍鼗秘密法律缲轳澍度豹宠善。 一、商业秘密的基本理论 ( 一) 商业秘密的含义 t r i p s 协议第3 9 条之二规定：“只要有关信息符合下列三个条件：( 1 ) 在一定 意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并 非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得；( 2 ) 因属于秘 密而具有商业价值；( 3 ) 合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了 合理措施；则自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而以违背诚实商业行为 的方式，披露获得或使用合法处于其控制下的该信息。”。世界知识产权组织公布 的反不正当竞争法示范条款第六节第三条对秘密信息的定义与t r i p s 协议基 本一致。美国统一商业秘密法( 1 9 8 5 年修改文本) 第一条之四规定“商业秘密” 意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等， 其：( 1 ) 由于未能被可从其披露或使用中获得经济价值的他人所公知且未能用正 当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值。同时( 2 ) 是在特定 情势下已尽合理保密努力的对象。加拿大统一商业秘密法草案在第一条定义 中规定“商业秘密”指特定信息，该信息( 1 ) 已经或可能用于商业或经营之中， ( 2 ) 在该商业或经营中尚未公知，( 3 ) 因为尚未公知，因而具有经济价值，并且 ( 4 ) 是在特定情势下为防止公知己尽合理保密努力的对象。我国学者给商业秘 密下的定义是公民、法人和其他组织保有的有关其社会竞争和物质利益的，符合 保护商业秘密法律规定的信息。 笔者认为有关商业秘密的定义既要概括的反映商业秘密的本质属性、构成要 件、特点等实质性内容，又要指出其外延。因此，商业秘密是不为公众所知悉， 能为权利人带来经济利益，并经权利人采取合理保密措施的信息。其外延包括技 术秘密、经营秘密及其他秘密。 郑成思：w i _ 0 知识产权协议逐条讲解中国方正出版社2 0 0 1 年版，第1 2 9 页 张玉瑞：商业秘密法学，中国法制出版社，1 9 9 9 年舨，第6 8 9 页。 张五瑞：商业秘密法学，中国法制出版社，1 9 9 9 年版，第7 5 8 负。 张五瑞：商业秘密法学，中国法制出版社，1 9 9 9 年版，第3 3 页。 ( 二) 对商业秘密属性的探析 1 秘密性 商业秘密的秘密性也可叫做“非公知性”，是指能作为商业秘密来认定的信息， 应该是不为公众所知悉的信息。在知识产权领域中，任何处于公有领域的信息都 是属于人人可享有的公共财富，不能被任何人独占使用，否则将阻碍技术的进步， 有害于社会公共利益。公众，从广义上讲，是指不特定的人，泛指一切普通大众。 这里的公众，是从狭义角度来讲的，特指那些相关领域内具有普通技术水平的人 员。同时也不包括在该领域中的专家学者。还有两类人不应列入“公众”范畴。 一是拥有技术信息单位的内部职工，二是技术合同的受让方，他们受合同的制约， 负有保密义务，不得披露受让技术方案，否则承担侵权责任，这两类人都属于特 定的人。只要该信息不为相关领域的中等水平的人所普遍知悉，就有可能成为商 业秘密。 “不为公众知悉”是商业秘密的核心特征。在国家工商局关于禁止侵犯商 业秘密行为的若干规定中，将其解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”， 该解释是从字面含义和从信息的消极获取渠道所作的界定，并未从正面揭示出它 的内涵。 首先，“不为公众所知悉”主要是要求作为商业秘密的信息要有新颍性 ( n o v e l t y ) 。但是，商业秘密的新颖性不同于专利法所说的新颖性，专利法所说 的新颖性是指“在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开 发表过、在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用 新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利 申请文件中。”对商业秘密的新颖性要求较低，即只要与众所周知的信息有最低限 度的区别或新意就可以了，就可以认定具有新颖性。当然，有一部分构成商业秘 密的技术秘密具有很高程度的新颖性和创造性，它们完全具备了专利的要求，只 是所有人不愿意通过专利方式进行保护而以商业秘密的形式存在。国际上有些著 名大公司有一个不成文的惯例，就是它一旦搞出某项技术上的发明，如果从技术 角度上它觉得其他人不依赖自己就能很快开发出这个相关的产品，那它会马上申 请专利，以达到把别人排斥在市场之外的目的，相反，如果它认为别人很难或者 需要很长的时间才能独立地开发相同或相似的产品，那它就没有必要申请专利， 而靠自己的保密措施来维持它享有的实际上的专有权。最典型的例子就是可口可 乐的配方，当年如果它申请专利的话，那么这一专利早在1 9 2 0 年就失效了。因为 保密，可口可乐公司现在还享有这个配方的商业秘密权。其次，构成商业秘密的 各个部分应当作为一个整体看待，即使其各个部分分开来看都不具有新颖性，但 如果组合起来以后发生质变，具有新颖性，那么就应该从整体上进行看待，不能 因组成部分没有新颖性而否定整体的新颖性，或者将不能分割的各部分割裂开来， 而认为一部分有新颖性而他部分没有新颖性。 商业秘密的秘密性是相对的，而不是绝对的。首先，同一项商业秘密，除了 从事与该信息有关的技术开发、经营管理活动的科技人员、生产人员、销售人员 知悉以外，其他公民、法人或经济组织也可能同时拥有。当然，其必须通过正当 手段拥有：( 1 ) 独立开发获得；( 2 ) “反向工程”获得；( 3 ) 接受商业秘密所有人 的许可获得：( 4 ) 通过对公开使用或公开展出的物品的观察获得；( 5 ) 从公开出 版物获得。其次，商业秘密的秘密性是指在一定地域内具有秘密性。由于我国地 域辽阔，不同地区经济文化、科学技术的发展很不平衡，有的技术在沿海地区和 经济发达地区早已推广成为公知技术，而在一些边远地区和经济欠发达地区可能 还鲜为人知，属于先进技术。和国外相比，则中国与世界先进国家在科技方面存 在着很大差距。所以，商业秘密在地域范围上也具有相对性，即在甲地成为公知 技术的信息，在乙地的同行业并非众所周知，此时该信息在甲地的众所周知并不 妨碍其在乙地成为商业秘密。 商业秘密的“不为公众所知悉”是客观的，并非主观的。“不为公众所知悉， 是按照客观标准进行认定的，即构成此种商业秘密的信息在同行业中事实上是不 为公众所知的，而不是所有人自认为不为公众所知悉。 2 经济性 它是指商业秘密通过现在的或将来的使用，能够给所有人带来现实的或者潜 孔祥俊：商业秘密保护法原理，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第4 0 页 在的经济利益。只有能给权利人带来经济利益，才能作为商业秘密加以保护。而 经济性也是商业秘密成为被侵权对象的主要原因，一项没有价值的秘密在经济领 域中是不会有人去想方设法地通过不正当手段获取的，也没有所谓的“权利人” 会对此加以保护。 能为权利人带来经济利益，是法律保护商业秘密的目的。1 9 9 5 年国家工商局 颁布关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定，其中对“能为权利人带来经济利 益”解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。该解释 揭示了商业秘密的本质特征。首先，商业秘密能给权利人带来的经济利益往往体 现为因竞争优势所带来的经济利益。其次，该经济利益不但包括应用商业秘密已 带来的经济利益，而且也包括虽未应用但一旦应用必然取得的良好成果。 3 管理性 即要想作为商业秘密加以保护，所有人必须采取保密措施，其自身要有将其 作为秘密加以保护的主观意愿。试想权利人自己都不将其作为秘密来处理而要求 他人保密或追究他人的所谓侵权责任是荒诞不稽的。但是，法律并不要求采取的 保密措施万无一失，它只要求合理的保密措施即可。因为现实生活中，并没有保 密措施可以确保秘密不被泄露。为阻止他人间谍活动的代价太高以致于会挫伤发 明积极性，是法律不能容忍的。因此，对权利人来说，只要采取了合理的、适当 的保密措施，使商业秘密在合法的条件下不至于被泄露就可以了。在这方面，美 国最有名的案子莫过于1 9 7 0 年的e i d up o n td en e m o u r s c o i n c v c h r i s t o p h e r 案了。在该案中，杜邦公司正在建造的新工厂被一个陌生人从空中进 行了拍照，而且该人拒绝透露其这样做的原因以及为了何人而做。面对被告“杜 邦公司未采取一定的保密措施”的抗辩，法院认定“对于防止侵入者的眼睛来说， 普通的篱笆或者屋顶也许是必要的，但是我们不需要要求商业秘密的发现者去防 备一切现在可能发生的不可预料、不可察觉或不可阻止的间谍手段。要求杜 邦公司在其未完工的工厂上方修建屋顶等于要求其付出巨大的费用，而所防止的 也许只不过是一个小学生的恶作剧。我们要求的合理措施只防备掠夺者的眼睛， 但要求一个滴水不漏的堡垒是不合理的。” 实际中，保密措施有多种表现形式，持有信息者可以采取法律的、技术的等 措施来维护信息的秘密性。例如，制定企业保密规则，明确企业商业秘密的种类、 范围、密级、管理职责、违规处罚等；与雇员签订保密协议，规定受雇人员对企 业商业秘密不得泄露、使用的义务；在合作开发技术合同、技术转让合同中订立 保密条款，使合作伙伴承担相应的保密义务；通过技术手段进行监控，如防盗装 置、电控电眼监视系统、门卫制度等。若是体现在软件中的商业秘密，当软件进 入市场销售时，所有购买者被要求与软件公司签订禁止泄露商业秘密的协议，以 维持软件的秘密性。 ( 三) 商业秘密的范围 商业秘密的范围，即商业秘密包括哪些内容。这在司法实践中，以至于理论 上都是一个非常重要的问题。这关系到什么样的信息，具有何种表现形式，可以 取得法律保护。我国反不正当竞争法第1 0 条第3 款规定：“本法所称的商业 秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人 采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据这规定，商业秘密的范围包括技术 信息和经营信息。但笔者认为，无论是物质生产领域还是非物质生产领域，只要 是经营者靠自己的创造性劳动或长时间经验积累或其他正当方法取得的信息，符 合商业秘密的三个属性的，都应当纳入商业秘密的范围予以保护。只有这样，才 能够有效地保护经营者的智力创造成果，促进科学技术的进步，才符合商业秘密 保护法的立法目的。因此，商业秘密的范围除了包括技术秘密和经营秘密外，还 应当包括其他秘密。 1 技术秘密 技术秘密即k n o w h o w ，是商业秘密最初保护的范围，是狭义的商业秘密。它 是在二十世纪六十年代的国际经济技术贸易中出现的一个新术语。1 9 6 1 年国际商 m e l v i nfj a g e r ：t r a d es e c r e t s1 a wh a n d b o o k ，c l a r kb o a r d m a nc o m p a n y 。l t d n e w y o r k n e w y o r k1 9 8 3 p 1 0 9 。 袁泳：论技术秘密的法律保护，载科技与法律1 9 9 8 年第2 期第3 3 页。 会( 简称i c c ) 理事会通过的保护技术秘密标准条款第一条对这一术语下的定 义是：“是指单独或结合在一起，为了完成某种具有工业目的的技术，或者是为了 实际应用这种技术所必需的秘密技术和经验。”可见“k n o w h o w ”侧重于指涉及工 业、制造业等方面的技术知识和经验。我国最早使用技术秘密是在对外经济贸易 领域，1 9 8 5 年5 月国务院发布的技术引进合同管理条例及其实施细则规 定了专有技术的引进。其中专有技术特指：“未公开过、未取得工业产权法律保护 的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和 管理方面的技术知识。”这里的“专有技术”可以说就是技术秘密。而在我国1 9 8 7 年i 1 月1 1 日实施的技术合同法中，使用的概念是“非专利技术”。非专利技 术与技术秘密不属于同一事物，技术秘密只是非专利技术中的一部分。1 9 9 9 年l o 月1 日实施的合同法在技术合同一章中，以“技术秘密转让”取代了“非专 利技术转让”。说明我国对技术知识的保护范围趋于确定。 2 经营秘密 是指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情 报，其中包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分析、预 测报告和未来的发展规划等。技术秘密与经营秘密从理论上均可得到保护，但是 在实践中，二者的地位存在着不平等。技术秘密在商业秘密保护中，至今仍然占 有重要地位。行政执法机关和法院处理的案件大多数是技术秘密的，经营秘密案 件所占很少。有关侵犯营业秘密的典型案例是著名的中国青年旅行总社诉中国旅 行总社的不正当竞争案：1 9 9 4 年7 8 月间，中国青年旅行总社欧美部l o 余名员 工未办理调动手续，携带工作中使用或保管的中国青年旅行总社客户档案，相继 投奔中国旅行总社。中国旅行总社以这些人组建了欧美二部，并利用这些客户档 案开展业务，使中国青年旅行总社蒙受重大损失。经制止无效后，中国青年旅行 总社向北京市中级人民法院起诉，请求法院制止被告的不正当竞争行为，并要求 被告归还其客户档案和赔偿经济损失。被告以原告客户资料可从公开渠道获得为 由，反驳其诉讼请求。经查，原中国青年旅行总社的l o 余名员工所带走的客户资 料是中国青年旅行总社与北欧的五家旅行社进行业务联系的过程中获得的，双方 对这1 5 0 多个来华旅游团队的来华时间、旅游景点、住宿标准以及价格等具体事 项进行过多次传真协商和确认。中圜青年旅行总社在此种业务往来中付出了劳动 和代价，并且这些资料不为公众所知，可为中国青年旅行总社带来商业利润，属 于商业秘密中的经营秘密范畴；中国旅行总社并非从公开渠道获得这些资料并对 其进行了实际的使用。因此，法院认为中国旅行总社从事了违法活动，应承担相 应的法律责任。” 3 其他秘密 大陆法系国家将商业秘密的范围习惯表述为技术秘密和经营秘密，如果就此 认为商业秘密只有技术秘密和经营秘密，除此之外不存在其他内容，那就值得商 榷了。美国统一商业秘密法第一条在给“商业秘密”下定义时，只是说商业 秘密是符合条件的特定信息，而对信息的种类并没有明确以技术秘密和经营秘密 为限。t r i p s 协议也将商业秘密叫做“未披露过的信息”，其外延是很宽泛的。从 世界范围看，商业秘密保护先是财产特征明显的技术秘密，随后逐步扩大到技术 秘密以外的经营性信息，呈逐步拓宽的趋势。许多信息由不受法律保护的对象逐 步纳入法律保护的范围，如以下三类信息：一是生命力很短的保密信息；二是零 散而非系统的保密信息；三是否定性的秘密信息。因此，我们无论是在理论上， 还是在立法上，还是在实践中，都不能把商业秘密的范围仅限定为技术秘密和经 营秘密，商业秘密还应当包括其他秘密，如：训练方法，作业对象，时间进度， 经费开支，成功或失败的消息等。 ( 四) 商业秘密保护的理论基础的发展 尽管人类文明早期就有保护一般秘密的法律规定，公元前1 8 世纪，古巴比伦 王国国王汉穆拉比颁布的汉穆拉比法典中就有这样的规定：窥探他人秘密者， 抓住后挖去一只眼睛。而中国古代的诸如“家传绝技”、“传子不传女”等现象在 民间的普遍存在，其实也是一种保护秘密的手段。但真正意义上的商业秘密还是 随着工业革命和商品经济的发展而出现，商业秘密作为专门的法律保护对象也是 本案案情来源于最高人民法院应用法学研究所编：人民法院案例选( 知识产权卷) ( 1 9 9 2 一1 9 9 9 年合订 本) ，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第6 7 6 6 8 l 页。 近代以来的事。 伴随着商业秘密保护的进一步发展，出现了各种关于商业秘密保护的法律理 论。早期的商业秘密保护理论基础是合同理论，当事人双方依明示的或默示的合 同内容对商业秘密承担保密义务，一方不按合同规定的范围、时间使用商业秘密 就是违约。但是这种依赖合同关系的保护显然是不足的。虽然美国普通法后来又 发展出准契约理论( 又称法律上的默示合同理论) ，将保护商业秘密变成一项强制 性的义务，但仍无法克服在对抗第三人侵权上的缺陷。 随后，英美法系，尤其是美国又发展出破坏保密关系的侵权行为理论。美国 著名的商业秘密案件：1 9 1 7 年的e t d up o n td en e m o u r sp o w d e rc o v m a s l a n d 一案中，最高法院的h o l m e s 大法官曾有过以下著名的论述：财产可以被否定，但 是保密义务则不能。需要明确的首要的一件事是被告不应恶意地滥用对他所 给予的信任。这是在保密关系中经常出现的事故。美国侵权法第一次重述采纳了 这种理论，在第7 5 7 节评论a 中写道：“流行的理论，是保护仅基于行为的一般善 意义务，违反这一义务产生法律责任，即违反合同，违反保密关系或用不正当手 段获取商业秘密的责任。”。而大陆法系国家则发展出反不正当竞争理论，该理论 从社会利益本位出发，其目的不再是单个竞争者或消费者利益的保护，而是竞争 秩序和社会经济利益的保护。 2 0 世纪5 0 年代以后，商业秘密法律保护的产权理论逐渐占据上风，把商业秘 密作为知识产权予以保护得到越来越多的国家的承认。1 9 6 1 年，国际商会( i c c ) 通过保护技术秘密标准条款率先将商业秘密作为知识产权的保护对象。后来， 美国1 9 7 9 年的统一商业秘密法及英国1 9 8 1 年的保护秘密权利法草案确 定商业秘密为无形财产。至2 0 世纪7 0 年代以来，世界知识产权组织所草拟的各 种知识产权示范法都已规定了商业秘密的法律保护制度。大陆法系国家在商业秘 密法律保护领域虽曾经否认财产权理论，但自2 0 世纪5 0 年代以来，随着经济的 全球化和信息化，也开始逐渐接受财产权理论。如f l 本学者认为：商业秘密是企 业的一种极其重要的资产，且经常是经营核心财产。另外，商业秘密还是许可使 m e l v i nf j a g e r ：t r a d es e c r e t sl a wh a n d b o o k c l a r kb o a r d m a nc o m p a n y ，l t d ，n e w y o r k n e wy o r k 1 9 8 3 ，p 4 84 9 张玉瑞：商业秘密法学，中国法制出版社，1 9 9 9 年版，第6 7 6 贞。 用和买卖对象，同时得以构成商品。 2 0 世纪9 0 年代，关贸总协定( w t 0 前身) 一百多成员国在历时8 年的乌拉圭 回合谈判中所达成的与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 在第二部分“有关 知识产权的效力、范围及利用的标准”第3 9 条将商业秘密规定为“未披露的信息” ( u n d i s c l o s e di n f o r m a t i o n ) ，并规定了其三个构成要件：秘密性、价值性和管 理性。显然，这里采用的是“财产权论”。这种规定更具有概括性和开放性，能包 括随着社会经济发展而出现的新形式的商业秘密。应当说，t r i p s 协议对商业秘密 保护采用财产权论，不仅具有现实意义，而且适应当前知识经济发展的时代需要。 因此，世界贸易组织将商业秘密明确界定为一种无形财产，而且是一种特殊 的知识产权，这是各成员国经过较长时间的斗争和认真权衡后，相互妥协产生的 结果。尽管各国在商业秘密保护方面存在不少差异，但随着世界经济的一体化趋 势的发展，这种差异会越来越小，t r i p s 第3 9 条及有关内容的达成就是各国统一 认识的良好范例。 ( 五) 当前我国商业秘密法律保护的概况 在当今的信息社会，知识经济时代，商业秘密作为知识产权的一个重要组成 部分，其重要性日趋明显。世界各国对商业秘密的保护无不予以极大的关注。保 护商业秘密是中国经济进入市场化阶段的必要法律前提之一，是中国改革、开放 进程的必然结果。 1 我国国内立法概况 我国对商业秘密的法律保护始于1 9 8 7 年1 月1 日起簏行的中华人民共和国 民法通则( 1 9 8 6 年4 月1 2 日通过) ，该法第9 7 条第二款规定：公民对自己的发 明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或其他奖励。从法理和实践 看，发明或其他科技成果权中应该包括没有取得专利保护的技术秘密，但是该权 利内容仅规定了“申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励”，旨在以行政奖励来激 励个人从事技术创新，对于商业秘密的保护没有多大实际意义。该法第1 1 8 条规 】新企业法务研究会：详解商业秘密管理，金城出版社，1 9 9 7 年版，第3 页。 定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成 果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。” 这一条可以说是技术秘密的侵权债权保护的开端。 1 9 8 7 年1 1 月1 日我国实施的技术合同法规定了非专利技术成果权、非专 利技术转让。根据技术合同法实施条例的解释，非专利技术包括：( 1 ) 未申 请专利的技术成果；( 2 ) 未授予专利权的技术成果；( 3 ) 专利法规定不授予专利 权的技术成果。虽然未使用技术秘密或商业秘密的概念，但这里的非专利技术显 然主要是技术秘密( 当然技术秘密只是非专利技术的一部分) 。可以说，技术合 同法从合同角度对技术秘密进行保护。1 9 9 9 年1 0 月1 日，随着我国合同法 的施行，中华人民共和国技术合同法同时废止，其内容纳入合同法第十八 章，在合同法中，使用的是技术秘密，而不再是非专利技术。 商业秘密作为一个法律术语，最早出现在我国1 9 9 1 年4 月9 日起施行的民 事诉讼法中，该法第6 6 条、第1 2 0 条均使用了“商业秘密”一词，但对其究竟 是什么该法却没有规定。其后，最高人民法院在关于适用( 中华人民共和国民 事诉讼法) 若干问题的意见第1 5 4 条中，将商业秘密解释为：商业秘密主要是 指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当 事人不愿公开的工商业秘密。民事诉讼法及其解释只是在民事诉讼程序中规定了 程序上的保护，而并没有涉及到实体意义上的法律保护，更没有在该法律概念的 内涵以及本质特征上作出明确的揭示。 1 9 9 3 年1 2 月1 日正式施行的中华人民共和国反不正当竞争法，首次揭示 了商业秘密的本质特征。该法在第1 0 条规定了侵犯商业秘密的各种手段，并在第 三款明确了商业秘密的定义：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为 权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信 息。”同时，该法还规定了侵犯商业秘密所应承担的民事法律责任和行政法律责任。 该法的施行，使商业秘密在竞争法的范畴内得到了保护，也是迄今我国保护商业 秘密最重要、最直接的法律。但是随着经济环境的变化，我国立法机关鉴于侵犯 商业秘密行为的日益加剧以及给社会经济发展带来的重大破坏作用，适时地在 1 9 9 7 年新刑法中将其作为一项刑事犯罪加以处罚。 刑法典第2 1 9 条就是对侵犯商业秘密罪及其刑事处罚的规定，其对于什么是 商业秘密，侵犯商业秘密罪的构成、行为特征、处罚等都作了原则性的规定。 此外，在人事部1 9 9 0 年下发的全民所有制事业单位专业技术人员和管理人 员辞职暂行规定、1 9 9 6 年3 月下发的人才市场管理暂行规定，国家工商行政 管理局1 9 9 5 年1 1 月发布的关于禁止侵犯商业秘密的若干规定，劳动部1 9 9 6 年1 0 月发布的关于企业职工流动若干问题的通知，国家经贸委1 9 9 7 年7 月下 发的关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知，国家科委1 9 9 7 年7 月下发 的关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见等部门规章中，都有关 于保护商业秘密的规定。 在我国的司法解释中，有关保护商业秘密的规定较少。主要有1 9 9 5 年4 月2 日最高人民法院发布的关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定，以及2 0 0 1 年4 月1 8 日最高人民检察院、公安部联合下发的关于经济犯罪案件追诉标准的 规定。 在我国的地方性法规中，关于商业秘密保护的规定有很多。如：上海市劳动 合同条例、深圳经济特区企业技术秘密保护条例、珠海市企业技术秘密保护 条例等等。 2 我国签订的双边条约及参加的国际公约中有关商业秘密保护的规定。 我国于1 9 8 4 年1 1 月1 4 日由全国人大常委会决定参加保护工业产权巴黎公 约( p a r i sc o n v e n t i o nf o rt h ep