滥用职权罪研究优秀毕业论文 参考文献 可复制黏贴.pdf

西南政法大学在职硕士学位论文西南政法大学在职硕士学位论文 滥滥 用用 职职 权权 罪罪 研研 究究 导导 师：马家福师：马家福 副教授副教授 作作 者：袁贤强者：袁贤强 中中国重庆国重庆 20072007年年9 9月月 摘摘 要要 滥用职权罪是1997年刑法修订时新增设的一个罪名，它与玩忽职 守罪并列成为惩治国家机关工作人员渎职行为的一个重要罪种。无论是理 论界还是司法实务界，都对滥用职权罪的构成及司法适用存在一些争议。 本文从刑法理论出发，联系司法实际，对滥用职权罪的构成、司法适用及 立法完善问题进行了研究。 全文约2.2万字，分为三个部分。 第一部分：滥用职权罪的犯罪构成。这是本文的核心。学界对滥用职 权罪的客体争议不大，文章重点研究了本罪的主观罪过形式、主体及客观 方面 。 在罪过形式方面 ， 存在“过失说” 、 “故意或过失说”和“故意说” 之争，文章在分析评价这些观点的基础上阐明了“故意说”的合理性。在 主体方面，对滥用职权罪主体范围的理解有一个历史演进过程，文章结合 2002年的立法解释，阐述了国家机关工作人员的范围。在客观方面，文章 分析了滥用职权的三种行为方式，并就“重大损失”的相关问题进行了研 究。 第二部分：滥用职权罪的司法认定。文章从罪与非罪方面分析了滥用 职权罪与官僚主义和工作失误的界限；从此罪与彼罪方面分析了滥用职权 罪与贪污罪受贿罪和玩忽职守罪的界限。 第三部分：滥用职权罪的立法完善。刑法关于滥用职权罪的规定存在 主体范围过窄，条文设计不合理，刑罚设立不科学等缺陷，应当扩大滥用 职权罪的主体范围，将其修改为国家工作人员；在条文设计上将滥用职权 罪和玩忽职守罪进行分立；在处罚上增加适用罚金刑和资格刑。 关 键 词 ：关 键 词 ： 滥用职权 犯罪构成 司法认定 立法完善 abstract abuse of power crime was in 1997 criminal law revises the stylish addition a charge, it with was derelict the crime compoundly to become the punishment state personnel dereliction behavior an important crime to plant.regardless of is the theorists or the judicial practical realm, all is suitable to the abuse of power crime constitution and the judicature has some disputes.this article embarks from the criminal law theory, the relation judicature reality, to the abuse of power crime constitution, the judicature was suitable and the legislation consummation question has conducted the research. the full text 22,000 characters, divide into three parts approximately first part: abuse of power crime crime constitution.this is this article core.the educational world is not big to the abuse of power crime object dispute, the article has with emphasis studied this crime subjective crime form, the main body and the objective aspect.in the crime form aspect, the existence “the error said”, “intentionally or the error said” and “said intentionally” the struggle, the article appraised these viewpoints in the analysis in the foundation to expound “said intentionally” rationality， in the main body aspect, had a historical evolution process to the abuse of power crime main body scope understanding, the article unifies 2002 the legislation to explain that, elaborated the state personnels scope.in the objective aspect, the article has analyzed the abuse of power three behavior way, and on “heavy loss” the related question has conducted the research. second part: the abuse of power crime judicature recognized.the article has analyzed the abuse of power crime and bureaucratism and the work fault boundary from the crime with the non-crime aspect; from this time on the crime and other crime aspect has analyzed the abuse of power crime and the crime of corruption and bribery crime and is derelict the crime boundary. third part: abuse of power crime legislation consummation.the criminal law excessively is narrow about the abuse of power crime stipulation existence main body scope, the article design is unreasonable, the penalty does not set up flaws and so on science, must expand the abuse of power crime the main body scope, its revision for country staff; designs general in the article the abuse of power crime and is derelict the crime to carry on the separation; increases in the punishment is suitable the fine punishment and the qualifications punishment. key word: the abuse of power crime constitution of crime judicature recognizes the legislation consummation 目目 录录 引引 言言 . 1 第一部分第一部分 滥用职权罪的犯罪构成滥用职权罪的犯罪构成 . 2 一、滥用职权罪的主观方面 . 2 （一）滥用职权罪主观罪过的争论 . 2 （二）滥用职权罪主观罪过的确定 . 3 二、滥用职权罪的主体 . 4 （一）滥用职权罪主体的历史演进 . 4 （二）国家机关工作人员的范围 . 5 三、滥用职权罪的客观方面 . 7 （一）滥用职权的行为方式 . 7 （二）重大损失 . 11 第二部分第二部分 滥用职权罪的司法认定滥用职权罪的司法认定 . 17 一、滥用职权罪与非罪的界限 . 17 （一）滥用职权罪与官僚主义的界限 . 17 （二）滥用职权罪与工作失误的界限 . 17 二、滥用职权罪与他罪的区别 . 18 （一）滥用职权罪与贪污罪受贿罪的区别 . 18 （二）滥用职权罪与玩忽职守罪的区别 . 19 第三部分第三部分 滥用职权罪的立法完善滥用职权罪的立法完善 . 22 一、扩大滥用职权罪的主体范围，将其修改为国家工作人员 . 22 二、应当将滥用职权罪和玩忽职守罪进行条文分立 . 22 三、增加适用罚金刑和资格刑 . 23 结束语结束语 . 24 参考文献参考文献 . 25 1 引引 言言 滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无 权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人 民利益遭受重大损失的行为。我国刑法中的滥用职权罪最早见于 1956 年 11月12日的中华人民共和国刑法草案 （第13稿） 。该草案第174条规 定：“国家工作人员滥用职权，侵犯公民人身权利或者造成公、私财产重 大损失的，处7年以下有期徒刑”。但我国1979年刑法没有规定滥用 职权罪。由于在现实司法中，除玩忽职守犯罪行为需要惩治外，滥用职权 犯罪行为也是一种应当予以刑罚制裁的犯罪，而刑法却没有明文规定滥用 职权罪。在这一背景下，为了惩治滥用职权的犯罪，1987 年8 月31 日最 高人民检察院发布的关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见（试行） 将玩忽职守犯罪行为的表现形式归纳为13 个方面64 种，其中许多行为属 于滥用职权的行为。然而，滥用职权行为毕竟与玩忽职守罪有区别，刑法 应当对其进行特别评价，1997年刑法第397条第一款增加规定了国家 机关工作人员滥用职权的犯罪行为，与玩忽职守行为并列为犯罪行为，从 而增设了滥用职权罪。本文拟就滥用职权罪的犯罪构成、司法认定及立法 完善等问题加以探讨。 2 第一部分第一部分 滥用职权罪的犯罪构成滥用职权罪的犯罪构成 根据刑法通说，犯罪构成由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯 罪客观方面组成。目前，理论界和实务界对于滥用职权罪的客体已基本形 成了共识，而对于其主观罪过形式、主体范围、客观方面等问题上分歧和 争论比较大。此处仅就这三个方面进行研究。 一、滥用职权罪的主观方面一、滥用职权罪的主观方面 （一）滥用职权罪主观罪过的争论（一）滥用职权罪主观罪过的争论 在理论界和司法实务界上 ， 对于滥用职权罪的主观罪过形式 ， 存在“过 失说”、“故意或过失说”和“故意说”之争。 1过失说 有的学者认为，滥用职权罪主观上只能由过失构成。 其主要理由是我 国刑法将滥用职权罪和玩忽职守罪规定在同一条文中，而且是同样的量 刑，依据主观恶性不同应当受到不同惩罚的理论以及罪刑相适应原则，滥 用职权罪的主观方面应当和玩忽职守罪的主观方面相同，既然玩忽职守罪 的主观方面是过失 ， 依照逻辑推理 ， 滥用职权罪的主观方面也应当是过失。 2故意或过失说 有的学者主张，滥用职权罪的罪过形式是故意或过失。 其主要理由 是，在滥用职权场合，有的行为人对滥用职权行为是故意的，对结果持希 望或放任心态；有的行为人对结果的发生持不希望心态，因此，滥用职权 罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失。有的学者认为，滥用职权罪 的罪过形式只能是间接故意或者过失，不可能是直接故意。 其理由是，滥 用职权犯罪行为人尽管可能对行为是故意的，但很难说对结果的发生是希 望的；同时，如果允许直接故意的存在，则根据刑法的规定不能实现罪刑 相适应。 3故意说 多数学者主张滥用职权罪的罪过形式是故意，但在故意说内部，有的 认为滥用职权罪只能由间接故意构成 ， 有的认为直接故意和间接故意都可 李洁：“论滥用职权罪的罪过形式”，载法学家1998 年第 4 期，第 31 页。 敬大力主编：渎职罪，北京：中国人民公安大学出版社 1999 年版，第 79 页。 高西江主编：中华人民共和国刑法的修订与适用，北京：中国方正出版社 1997 年版，第 875 页。 陈兴良主编：新旧刑法比较研究，北京：中国人民公安大学出版社 1998 年版，第 479 页。 现代汉语词典，北京：商务印书馆 1979 年版，第 666 页。 3 以构成，而后者是大多数人的主张。 （二）滥用职权罪主观罪过的确定（二）滥用职权罪主观罪过的确定 1罪过确定的标准 在我国，确定某种犯罪的罪过形式绝不能离开我国刑法的规定，具体 说来，就是刑法总则关于故意犯罪和过失犯罪的规定，而不能依据某些国 家关于罪过形式多样性的规定。我国刑法只规定了故意犯罪和过失犯罪两 种罪过形式。也就是说，一种犯罪只能有一种罪过形式，这是罪过确定过 程中应当坚持的一个标准。 罪过确定过程中应当坚持的另一个标准就是正确确定犯罪故意和犯罪 过失的界限。根据我国刑法第14、15条的规定，犯罪故意是指行为人明知 自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主 观心理态度。从罪过内容上看，犯罪故意具有两方面特征：其一，在意识 因素上，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；其二，在意志因 素上，行为人对危害结果的发生抱着希望或放任的态度。对结果抱希望态 度的是直接故意，对结果抱放任态度的是间接故意。而犯罪过失，是指行 为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有 预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生了危害社会的结果的主观 心理态度。从罪过内容上看，犯罪过失具有两方面特征：其一，在意识因 素上，行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，或者已经预 见危害社会结果的发生；其二，在意志因素上，行为人对危害结果的发生 是持疏忽大意或者过于自信的态度。由此可见，在犯罪故意与犯罪过失的 界限上，意识方面，关键的不是对行为的认识问题，而是对行为发生危害 社会结果的认识问题；意志方面，关键的是对危害社会结果发生的态度问 题。 2滥用职权罪的罪过形式是故意，包括直接故意和间接故意 “过失说”以滥用职权罪和玩忽职守罪规定在同一条文及法定刑相同 作为理由，这一论证是不能成立的。因为：其一，对在同一条文中规定故 意犯罪和过失犯罪，并有相同法定刑的刑法条文，并非只有第397 条，故 意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪也同样规定在398 条中；其二， 如果限定滥用职权罪为过失犯罪，当存在明知滥用职权而又放任重大损失 结果的发生的行为但又不能构成其他犯罪时，将无法治罪。 “故意或过失说”实际上主张一个犯罪可以存在两个罪过，这根本是 4 违背我国刑法理论和刑法规定的，是错误的。 “故意说”是合理的，这也是滥用职权罪和玩忽职守罪区别的关键。 国外相关立法也认为滥用职权罪是故意犯罪。如1968年 罗马尼亚社会主 义共和国刑法典 第246条、1961年 蒙古人民共和国刑法典 第136条、 1996年俄罗斯联邦刑法典第285条等的规定也是如此。至于滥用职权 罪是只能由间接故意构成，还是可以由直接故意构成，还需进一步研究。 一般说来，行为人在实施滥用职权行为时，总是存在某种在他看来值 得追求的动机，如追求个人利益、追求小团体利益等，而由此行为造成的 公共财产、国家和人民的利益重大损失的后果就成为这种追求的代价。虽 然对这种代价往往表现为一种放任态度，但从逻辑上并不能否定对该种代 价的积极追求态度的存在。例如矿产主管部门工作人员滥发采矿许可证， 就是明知会造成矿产资源的破坏，而为了达到某种不正当的目的或者获取 某种私利而故意为之。此外，从滥用职权罪和某些具体的滥用职权犯罪的 相互关系看，他们是一般与特殊的关系，而正是这些“特殊”的滥用职权 罪也往往存在直接故意的情况，如 刑法 第410条规定的非法批准征用、 占用土地罪。而俄罗斯联邦刑法典也规定了滥用职权罪是故意犯罪， 在第285 条中就有这样的规定“故意既可能是直接故意，也可能是间接故 意 。 主体意识到滥用职权的社会危害性 ， 即自己的行为是违背职务利益的， 预见到可能或必然发生严重侵犯公民或者组织的权利和合法利益，或者社 会和国家受法律保护的利益这一后果并希望这一后果发生，但有意识地放 任这些后果，或对之采取漠不关心的态度”。因此本罪的主观方面应为故 意，即行为人明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民的利 益遭受重大损失的后果，却希望或放任这种结果发生，也就是说本罪既可 以是直接故意，也可以是间接故意。 二、滥用职权罪的主体二、滥用职权罪的主体 （一）滥用职权罪主体的历史演进（一）滥用职权罪主体的历史演进 根据我国刑法的规定，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员。然而， 刑法并没有对国家机关工作人员的范围做出明确的规定，从而引起了理论 和司法实践中的争论。这种争论主要围绕着国家机关的外延和从事公务两 个方面进行，而这两个方面的争论又往往交织在一起，使得问题更加复杂 化。 就国家机关的外延来说，有人认为，国家机关是指从事国家管理和行 5 使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织， 具体包括国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队的各级 机构；有人主张国家机关是除了前述外，中国共产党的各级机关、中国人 民政治协商会议的各级机关，也属于国家机关；有人主张国家机关除前述 外，还应包括直接隶属于国家机关，行使一定行政管理职能的企业、事业 单位，如各级人民银行、律师协会、轻工业协会、盐业公司、烟草公司等。 就从事公务方面来说， 众所周知存在 “身份说” 和 “公务说” 之争。 “身 份说”认为，在国家机关从事公务的人员理应是具有国家机关工作人员身 份的人，否则，不管行使何种职权，只要不具有干部身份，就不属于国家 机关工作人员。 “公务说” 认为， 衡量是否为国家机关工作人员应当以是否 从事国家机关公务为标准。 对国家机关工作人员的范围在理论上达不成一致，而实践中发生的严 重渎职并损害国家机关威信的案件又亟待解决，于是，最高人民法院、最 高人民检察院采取了针对个案人员的解释形式来解决这类问题，如对于合 同制民警、狱医等是否构成渎职罪的相关解释。这种解决问题的办法，其 局限性是明显的，有代替立法解释的嫌疑；只解决个别问题而不能解决普 遍性问题。 为了严肃执法，统一认识，2002 年12 月28 日第九届全国人民代表大 会常务委员会对渎职罪主体适用问题作出了解释：在依照法律、法规规定 行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托 代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关 人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时， 有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。 （二）国家机关工作人员的范围（二）国家机关工作人员的范围 根据学界通说对国家机关工作人员范围的理解、第九届全国人民代表 大会常务委员会对渎职罪主体适用问题的解释和 2003 年最高人民法院印 发的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要对国家机关工作人员 的认定以及2005年12月29日 最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立 案标准的规定 （以下简称立案标准 ） ， “国家机关工作人员”是指在国 家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机 关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管 理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职 6 权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机 关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人 员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员， 视为国家机关工作人员。具体来说，构成滥用职权罪主体的国家机关工作 人员的范围包括： 第一，中国共产党的各级机关中从事公务的人员。即在党的中央组织 和地方组织以及它们的常设办事机构中从事公务的人员，具体包括在中共 中央及其各部委党组、各省、自治区、直辖市、自治州、市、市辖区、县、 自治县、乡、民族乡、镇以及国有公司、企业、事业单位、人民团体的中 国共产党的组织和机构中从事领导、监督、管理工作的人员。 第二，国家各级权力机关中从事公务的人员。即全国人民代表大会和 地方各级人民代表大会中从事公务的人员， 具体包括全国人民代表大会常务 委员会组成人员、地方各级人民代表大会常委会组成人员 以及各级人民代 表大会常务委员会各工作机构中履行组织、 领导、 监督和管理等职责的人员。 第三，国家各级行政机关中从事公务的人员。包括中央和地方的国家 行政机关中的工作人员，具体指国务院（包括国务院组成人员以及国务院 设置的职能部门、直属机构、办事机构及其各部、委、局）和地方各级人 民政府及其组成部门中各级国家机关工作人员。 同时， 还包括省、 自治区、 直辖市、市、自治州、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇人民政府及 所属工作部门派出机关中从事公务的国家机关工作人员。 第四，国家各级审判机关中从事公务的人员。具体指最高人民法院、 地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院中从事公务的人员。包括人 民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审 判员等各级法官，还包括书记员、行政人员、司法警察等从事公务的非法 官序列人员。 第五，国家各级检察机关中从事公务的人员。具体指最高人民检察院、 地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院中从事公务的人员。 包括人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员 助理检察员 等各级检察官，以及书记员、行政人员、司法警察等从事公务的非检察官 序列人员。 第六，国家各级军事机关中从事公务的人员。具体包括中央军委机关、 四总部、大军区、地方各级军区、军分区、人武部机关中从事公务的现役 7 军官、文职干部、士官，以及解放军部队（含驻港、驻澳部队） 、武警各部 队机关中从事公务的现役军官、文职干部、士官。同时，还包括执行军事 任务的预备役人员和其他人员。因为刑法第450 条将其与现役军官、文职 干部等并列作为军人违反职责罪的犯罪主体，所以应视为军事机关工作人 员。 第七，中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员。具体包 括人民政协全国委员会常务委员会以及地方各级政协常务委员会中从事公 务的人员。 第八，各民主党派、社会团体的各级机关中从事公务的人员。具体包 括在各民主党派、社会团体的中央及地方各级民主党派的组织和机构中从 事领导、监督、管理工作的人员，如各级工会、共青团、妇联、残联等。 第九，受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织从事公务的人员 以及虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表 国家机关行使职权时，也应属国家机关工作人员。 第十，虽然不具有国家机关工作人员身份，但因法律、法规授权或者 国家机关委托行使国家行政管理职能，而以国家机关工作人员论的人员。 包括： 在直接隶属于国家机关、 行使一定的政府行政管理职能的国有公司、 企业、事业单位（如专利局、气象局、地震局、烟草公司、盐业局、科学 院、电力总公司）中从事行政管理公务的人员；经授权或者委托行使政府 行政管理职权（如行政处罚权）的组织中行使政府行政管理职权的人员； 受国家机关聘用，在国家机关中从事公务的人员。 三、滥用职权罪的客观方面三、滥用职权罪的客观方面 根据刑法规定，滥用职权罪的客观方面表现为滥用职权，致使公共财 产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。因此，理解滥用职权的行为方 式和重大损失的内涵就成为理解本罪客观方面的关键。 （一）滥用职权的行为方式（一）滥用职权的行为方式 滥用职权罪在行为方式方面的表现比较复杂 。 根据辞典解释 ， 所谓“滥 用”指胡乱地、过度地使用。 所谓职权，即职务上的权力，对于国家机关 工作人员来说，其职务上的权力即是国家权力。权力是一种政治上的限制 力量，其突出特点是具有强性或制约性。国家为了维护社会发展的正常秩 序，克服或消除前进道路上的障碍或一切消极力量，必须赋予管理国家的 现代汉语词典，北京：商务印书馆 1979 年版，第 666 页。 8 工作人员一定的权力，并且建立一整套使国家工作人员能够正常行使权力 的机制。但是，也正因为权力具有上述特性，对于那些“以自我为中心、 贪婪的”国家机关工作人员来说，难以保证其不把手中的权力用作为谋取 不正当利益的手段。正如一位英国学者所指出：“所以掌握权力的人会陷 于一种很强的诱惑，即使牺牲被统治群众的利益，也要为个人私利而乱用 权力”， 滥用职权罪的行为人正是深知手中权力的强制性和制约性，它可 以使他人 （或单位） 获取某种利益 （正当的和不正当的） ， 也可以使他人 （或 单位） 不能获取某种利益 （正当的和不正当的） ，所以才会为了某种不正当 的目的而滥用职权，以致使国家和人民利益遭受重大损失,明确这一点，对 于认识滥用职权罪的行为表现形式具有直接意义。 关于滥用职权罪的客观行为方面，在规定本罪的外国刑法上，一般都 作了具体规定，但内容不尽一致。例如，1986年罗马尼亚社会主义共和 国刑法典第246 条规定，滥用职权罪的客观方面表现为“不完成任务或 不正确完成任务”，显然包括作为和不作为两种形式，其与玩忽职守罪的 区别只在于行为是故意或者是过失。日本刑法第193 条对一般公务员滥用 职权罪行为的规定是：“使他人做无义务做的事项，或妨害他人行使应行 使的权利”，显然只能表现为作为形式。也有的刑法规定滥用职权罪，但 不明确是否包括作为和不作为形式。例如，瑞士刑法规定，本罪是指官署 职员或公务员，为自己或他人图谋不法利益或为造成他人之不法利益，而 滥用其职权的行为。 我国刑法第 397 条对滥用职权的行为表现未作任何表述，因而在理论 上出现了种种不同的解释。大多数论著认为，本罪行为的具体表现，大致可 归纳为两种：其一，非法地(或不正当地)行使本人职务范围内的权力。如工 商管理部门有权对违法经营者处以罚款、吊销营业执照等处分，如果管理人 员利用这一职权，故意对合法经营者给予上述处分，就是滥用职权；其二， 超越职权范围而实施有关行为，亦即超越职权范围，擅自处理、决定自己 无权处理、决定的事项。例如，公安人员擅自对违法经营户的违法经营行 为处以罚款。 还有的学者认为，滥用职权罪还可表现为故意不履行应当履 行的职责或者放弃职责，以及以权谋私、假公济私，不正确履行职责。 展望二十一世纪汤因比与池田大作对话录，北京：国际文化出版公司 1985 年版，第 261 页。 赵秉志主编：新刑法教程，北京：中国人民出版社 1997 年版，第 805 页。 曹子丹、侯国云主编： 中华人民共和国刑法精解，北京：中国政法大学出版社 1997 年，第 364 页。 9 笔者认为，滥用职权罪的客观方面的具体表现和玩忽职守罪一样复杂 多样，并且二者还有着某种共同性。例如，不履行职责。因此，只有与犯 罪主观方面相结合才能分清二者界限。从实践中看，把滥用职权罪的行为 表现概括为以下几种情况是比较适当的： 其一，故意不正当地行使自己职务范围内的权力，对有关事项作出不 符合法律、法规规定的决定或处理。国家赋予国家机关工作人员管理各项 国家事务的权力，同时也必然要求他们必须正当地行使自己职务范围以内 的权力，具体说，就是要严格依法办事，保证处理问题的合法性和正确性。 但是，有的国家机关工作人员却反其道而行之，明知在自己职权范围内处 理的事项不符合法律、法规的规定条件，不应当批准、决定或者予以办理， 却故意作出批准、决定或者予以办理。从刑法规定看，滥用职权犯罪多种 多样，例如，工商管理机关工作人员，徇私舞弊，对明知公司设立、登记 申请或者股票、债券发行、上市申请不符合法律规定条件，而予以批准或 者登记；税务机关的工作人员，违反税收法律、法规的规定，徇私舞弊， 对于不符合减免税条件的公司、企业，批准予以减税、免税；土地管理机 关工作人员，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地， 或者非法低价出让国有土地使用权，等等。上述类型的滥用职权具有如下 特点：(1)行为人处理的事项性质，都是其本人职权范围内有权处理的事 项，具有形式上的合法性；(2)由于其所作出的处理，不符合有关法律、法 规的规定，使其处理结果具有了实质的非法性。如果国家机关工作人员滥 用职权实施与上述类型相同的行为，而刑法上没有另行规定的，则可以构 成滥用职权罪。 其二，超越行为人职务权限，处理了其无权处理的事项。对于一切国 家机关及其工作人员来说，国家赋予其一定的职权，也必须规定其一定的 权力范围，不能允许超越其他机关和其他工作人员的权限，在本人权限范 围之外处理事项，否则必然引起混乱，助长腐败，使国家和人民利益遭受 重大损失。滥用职权行为的具体表现应当包括超越职权，已成为刑法学界 的共识，但是，怎样认识这里所说的超越职权，值得研究。例如，有的举 例说，行政机关工作人员行使国家审判权，就属于滥用职权的越权行为。 笔者认为，这值得商榷。国家行政机关范围很广，涉及到许多领域和部门， 其中绝大多数是与审判权毫无关系的。审判权主要指对犯罪人依法定罪判 刑的权力，只能由人民法院行使。不经人民法院依法判决有罪，任何行政 10 机关及其工作人员都无权宣布某人有罪并处以刑罚。那么，假如一税务干 部发现某一个体经营户系无照经营，于是就以其构成非法经营罪为名，决 定对其处以罚金，能说该税务于部是滥用职权吗?回答应当是否定的。因 为，处理这类问题与其职务毫无关系，对于这类行为构成什么罪按什么罪 处理，但不能构成滥用职权罪。笔者认为，既然是滥用职权，亦即过度地 使用职权，必须是以本人现有的职权为基础，而不是任意处理与本人职权 毫无关系的其他问题。换句话说，所谓越权，是指行为人所处理事项与其 职权密切相关，但是，在实体上或者程序上超越了其职务上有权处理的限 度。例如，国家对土地资源实行分级管理，按有关规定，地方政府土地管 理部门有权批准多少亩以内的土地征用或出让，超过限额的要经上一级政 府主管部门批准，假如地方政府不经上级政府审批，而擅自超限额批准土 地征用或出让，应视为超越职权。再例如，公安机关和检察机关共同负有 同违法犯罪作斗争的任务，它们在职权方面有联系又有管辖分工，如果属 于检察机关自侦的案件，公安机关插手去侦查并作出处理，应视为超越职 权。如果它们插手处理与其职权、职责毫无关系的事项，根本不能视为超 越职权，而是一般违法行为，构成其他罪的，应当按其他罪处理。例如， 检察机关派出干部在公路上拦截、检查过往运输车辆，以超载为名对有关 司机或押运人员处以罚款，无论造成什么后果，也不应当以滥用职权罪论 处，因为，处理上述问题是与检察机关的职权、职责风马牛不相及的。 其三，故意不履行自己的职责，即表现为职务上的不作为。关于滥用 职权罪是否存在不作为，理论上存在分歧。有的认为，本罪只能表现为作 为。 也有的认为，本罪可表现为作为，也可以是不作为。笔者认为，后 一种观点是正确的。 不可否认，在实践中滥用职权罪大多是表现为利用其职权积极实施其 在职务上能够实施而不应当实施的行为，或者是实施超越其职权的行为。 但是，同样不可否认的是，掌握国家权力的人，完全可能利用其权力对其 他人员或单位利益的制约力，故意以不作为的方式，来达到积极滥用职权 行为一样的目的。由于权力具有制约力，它的运用，能够使他人或单位取 得某种利益，也可以使后者得不到某种利益，而这种结果，完全可以通过 周振想主编：中华人民共和国刑法释论与罪案（下），北京：中国方正出版社 1997 年版，第 1612 页。 张明楷：刑法学（下），北京：法律出版社 1998 年版，第 934 页。 11 权力人故意不履行职责而实现。例如，某税务局长接到群众举报，某企业 有大量偷税行为，却因徇私而故意不派人去稽查，就像海关缉私人员受贿 以后，明知走私分子运输走私物品进入国(边)境，故意不去检查一样，属 于行为人利用职务之便为他人谋利益，税务局长的不履行职责，也是以一 种职务上的消极行为，掩护了偷税人，并为偷税人谋取了利益，因此，应 当视为滥用职权的一种特殊方式。再例如，某国家机关的工作人员，对于 公民或者单位申请批准的某种事项，本应该即刻予以办理，但因为索贿未 成，虽然明知不及时办理将会给申请人造成严重损失，却故意拖着不办， 希望或者放任危害后果发生，也是种对职权的滥用。以上事实说明，对 于滥用职权的表现方式不应作狭隘的理解，而应当把握权力的本质和特 点，看到这类案件的复杂性。对于任何国家机关工作人员来说，都应当按 照国家法律、法规和部门规章对他们所确定的职权、职责范围以及办事程 序办理公务。具体些说，就是凡是符合法律、法规和政策规定，又是在本 人职权、职责范围内的事，应当积极依法予以办理；对于不符合法律、法 规和政策规定，不应当予以办理的事，坚决卡住，不予办理，这都是正确 行使或运用职权的具体表现。反过来说，对于那些明知不合上述规定，不 应当办理的事，却故意利用自己的职权或者超越职权予以办理，或者明知 应当依法予以办理的事，却利用自己有权对不合规定的事不予办理的条 件，故意不予办理，都是不正确行使职权，亦即滥用职权的具体表现，因 此，否定滥用职权罪的不作为形式，是不正确。 （二）重大损失（二）重大损失 滥用职权罪中的“重大损失”是滥用职权罪的构成要件之一，是实际 危害结果的一种客观表现，是滥用职权行为给公共财产、国家和人民的利 益造成的重大损失，而不是对国家机关正常活动以及公众对国家机关工作 人员职务活动客观公正的信赖的侵犯。 根据最高人民检察院2005年12月29日发布的关于渎职侵权犯罪案 件立案标准的规定 （以下简称立案标准 ）的规定，滥用职权罪涉嫌下 列情形之一的，应予立案：1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或 者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；2、导致10人以上严 重中毒的；3、造成个人财产直接经济损失10 万元以上，或者直接经济损 失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；4、造成公共财产或者法 人、其他组织财产直接经济损失 20 万元以上，或者直接经济损失不满 20 12 万元，但间接经济损失100万元以上的；5、虽未达到3、4两项数额标准， 但3、4 两项合计直接经济损失20 万元以上，或者合计直接经济损失不满 20 万元，但合计间接经济损失 100 万元以上的；6、造成公司、企业等单 位停业、停产6个月以上，或者破产的；7、弄虚作假，不报、缓报、谎报 或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害 结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；8、严重损害国 家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9、其他致使公共财产、国家和人民利 益遭受重大损失的情形。 虽然 立案标准 对“损失”作了多方面规定，但由于现实的复杂性， 该罪“损失”的认定中还有许多问题值得探讨。 1.“重大损失”的表现形式 在通说上，重大损失一般都与一定的财产灭失和财物损毁相关联。由 此，不少学者主张，作为构成要件的危害结果，是物质性的、可以具体测 量的有形的损害结果。 很显然，这是采用“一元标准说”，即以量的标准 衡量滥用职权罪造成的损失从而得出的结论。事实上，刑法第 397 条第 1 款中出现的“重大损失”一语，无论从语义还是立法惩治这类犯罪的目的 上分析，似乎都难以得出上述“一元标准说”的结论。相反，滥用职权行 为造成的实际利益损失，除了表现为有形的财物损害外，自然还应当体现 于严重的人身伤亡，以及那些与滥用职权行为相联系的重大的非物质性利 益损害。这就是有些学者所概括的所谓“三元标准说”。 2003 年最高人民法院印发的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会 纪要 （以下简称纪要 ）规定：“根据刑法规定，玩忽职守、滥用职权 等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件 的。其中，公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已造成的重大经济损 失”。很显然，上述规定虽然只涉及“经济损失”，但它是在解释法条有 关“公共财产”损失内容时所做的一项特别规定。结合该纪要紧接其 后的有关“公共财物作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行 为人已造成的重大经济损失”的规定，可以看出，最高人民法院是意图将 此类情况归入公共财产重大损失的范围。所以，显然不能得出纪要是 高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京：中国法制出版社 1999 年版，第 265 页。 贾济东：渎职罪构成研究，北京：知识产权出版社 2005 年版，第 170 页。 13 对滥用职权行为造成非财产型危害结果的犯罪予以排除的结论。 事实 上，从滥用职权行为造成的实际损害结果来看，人身伤亡情况和对国家声 誉等形成重大影响的恶性渎职事件，也同样存在。从实践状况看，笔者认 为 ， “严重损害国家声誉 ， 或者造成恶劣社会影响”之类的非物质性损害， 显然是“重大损失”的非典型含义。因此，在“重大损失”的表现形式方 面，目前需要解决的主要问题，是如何在总结以往判案的基础上，结合 立 案标准的规定，使这些非物质性重大损失获得进一步类型化和确定化的 问题，而不是将其限定在物质性损害的问题上。 2.“经济损失”问题 无论是立案标准还是纪要 ，都提到经济损失问题。对于经济损 失，最高人民检察院早在1987年8月印发的 关于正确认定和处理玩忽职 罪的若干意见(试行) （以下简称意见 ）中就曾对玩忽职守罪中的损失 计算作出规定：“行为人造成的直接经济损失是行为人确实无法挽回的那 部分经济损失；当行为人无法挽回的直接经济损失达到重大损失的标 准时，应予立案。”该意见明确了玩忽职守罪中的“经济损失”是指 行为人玩忽职守行为造成的 、 确实无法挽回的损失 。 立案标准 规定 ： “本 规定中的直接经济损失，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、 减少的