（法学理论专业论文）司法场域的社会结构分析.pdf

内容提要 随着时代和法治的发展，法律社会学的研究重心很大程度上从立 法的社会学分析转入司法社会学领域。正如美国著名法学家霍姆斯的 经典之言，“法德的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”对 社会结构之于司法场域的影响进行社会学分析，其出发点和落脚点就 是分析实际运行中的法而不局限于书本上的法，避而探讨我国当前如 何减少社会结构对司法公正的消极影响等。 本文按照概论、现状、问题、原因、对策的思路展开。论文第一 部分概括论述了研究背景和方法。对两个关键概念和两个假设作出交 代：司法场域是指以法律职业共同体( 如我国的公检法律、法学学者 等) 为主体、由与司法活动有直接利害关系的各方机构和个人组成的 相对独立的遵循自身独特逻辑和规律运转的小社会领域。社会结构是 指社会行动者的阶层地位及其与周围其他社会行动者的关系模式。本 文假设人人都是自身效用最大化的追求者，法律间隙的存在是普遍 的，即法律规定在适用于具体案件时都需要解释或一定程度的自由裁 量。 从这两个假设出发，本文在第二部分重点论述了社会结构是影响 司法公正的重要因素，笔者认为这种影响主要表现在两方面，一是阶 层地位对司法公正有无形的影晌，即阶层地位、阶层心理对司法活动 的过程和结果都有较大影响；二是社会关系网络对司法公正的有形干 预，即司法场域中的每个行动者都会调动自己的社会关系网络，在法 律间隙之内甚至在法律间隙之外，谋求自身效用的最大化，律师谋求 当事人代理利益的同时，会利用自己的结构洞地位谋求自身利益，公 检法等司法场域中的公权机关及公权力的行使者会利用自由裁量权 合法地甚至是非法地谋求自身利益，纠纷双方则会以关系网络来谋求 纠纷解决中的有利地位。 本文第三部分提出，要减少社会结构对司法公正的影响，需要从 司法场域内部和外部两方面采取措施。就内部而言，需要以结构对结 构，即将纠纷当事双方的社会结构延伸至大致相当的水平，具体地， 可以探索在我国设立法律保险并将其纳入社会保险的范围。就外部而 畜，需要加强社会场域对司法场域的监督与引导，为此，必须采取措 施，将司法公开落到实处 关键词：司法场域社会结构法律保险司法公开 a b s t r a c t a l o n g 诵t l lt h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i e t ya n dt h er u l eo fl a w , t h e r e s e a r c he m p h a s i so fs o c i o l o g i c a ll a wh a sa l r e a d yt r a n s f o r m e df r o m l e g i s l a t i v es o c i o l o g yt oj u d i c i a ls o c i o l o g y i nt h i sd i s s e r t a t i o n , im a i n l y a n a l y z et h ei n f l u e n c eo f t h es o c i e t yb - t n l o r ei nt h ei u d i c i a lf i d d , a n dh o w c a nw el l o wt a k ea d v a n l a g e so ft h e ma sw e l la sh o wg a l aw ea v o i dt h e d i s a d v a n t a g e s 砒t h em o m e n t n ed i s s e r t a t i o ni sd i s c u s s i n ga b o u tt h er e l e v a n tc o n c e p t , t h ec u r r e n t s i t u a t i o n s ，t h ep r o b l e m s ，t h er e o 喀o l l sa n dt h ec o u n t c r l n c a s b r e s i nt h ef i r s t p a n , t h e a u t h o rt a l k sa b o u tt h et h e o r e t i c a l b a c k g r o - 面a n dt h e m e t h o d o l o g y j u d i c i a lf i e l d , w h o s em a i nb o d yi st h el e g a lp r o f e s s i o n , i n c l u d i n gl a w m a k e r s ，p r o s e c u t o r s ，j u d g e s ，l a w y e r sa sw e l la st h er e l e v a n t s c h o l a r s ，i tc o m p o s e do ft h o s eo r g a n i z a t i o n sa n di n d i v i d u a l sw h i c hh a v e d i r e c ti n t e r e s t sw i t ht h eb e h a v i o ro fl a w , w h i c hi sk n o w na sam i n i a t u r e w o r l d s o c i e t ys l n l e t u r ei st h er a n k so f t h e i rs o c i a lm e m b e r sa sw e l la st h e r e l a t i o n s h i pw i t ht h e i rs u r r o u n d i n gp e o p l e ib a s e do nt h ea s s r m p l i o nt h “a t e a c ho l l ei sap u r ep u r s u e ro ft h e i ro w i ii n t e r e s t , t h eg a p so fl a wa r e u n i v e r s a l l ye x i s t e d , s oi ti sr e a s o n a b l yt h a te n f o r c e m e n to fl a wn e e d st h e i u d g e si n t e r p r e t a t i o no rd i s c 而o i l b a s e do nt h i st w oh y p o t h e s i s ，w h e nr e f e r r i n gt oj u d i c i a lj u s t i c e , t h e a u t h o re m p h a s i z e si nt h es e c o n dp a r tt h a tt h es o c i e t ys n l c r i ma r c i m p o r t a n tf a c t o z s ，t h ef i r s tl e a s o ni st h a tt h ei n t a n g i b l ei n f l u e n c e so ft h e r a n k si ni t , i e t h es t r o n gi m p a c to ft h es o c i a ls t a t u sa l o n gw i t ht h e d i f f e r e n tm e n t a l i t yo fp e o p l ea r cn o tf r o m $ a m er a n k s ；t h es e c o n dr e a , q o n i st h a tt h et a n g i b l ei n f l u e n c eo fs o c i e t yn e t w o r ko nt h ej u d i c i a lj u s t i c e ， e v e r y o n ei nt h ej u d i c i a lf i e l dw i l lm a k et h e i rg r e a t e s ti n t e r e s t su s i n gt h e i r o w ns o c i e t yr c s o u i c , e s ，l a w y e r sw i l la l s os e a r c ht h e i ro w nb e n e f i t sa l o n g w i t ht h e i rc l i e n t s i n t e r e s t s t h el a w m a k e r so rt h ep r o s e c u t o r so ra n yl a w e x e c u t o r sw i l lt a k ea d v a n c eo ft h e i rd i s c r e t i 衄t op u r s u et h ei n t e r e s t s w i t h i nt h el a wo fb e y o n dt h ei a w , a tt h es a l l et i m e , t h et w op a f t i e si na c a s ew i l lu t i l i z ea l lt h e i rp o w e r sa n da b i l i t i e sa sm u c ha st h e y 锄t ow i n t h ec a s e t or e d u c et h ei n f l u e n c eo ft h es o c i e t ys i 譬u c i 胁o nj u d i c i a lj u s t i c e , t w oc o u n t e 棚n c 越m 螂i n s i d ea n do u t s i d et h ej u d i c i a lf i e l ds h o u l db et a k e n a sr e f e r r i n gt ot h ei n s i d e 。w h a tw en e e dt od oi st o r e o r g a n i z et h e s l x u c t u r e ，t h a ti s ，w eh a v et oe x t e n dt h es o c i e t ys t r u c t u r eo f t h et w op a r t i e s t oac e r t a i nd e g r e e ，t h ew a yi st h a tw ei n t r o d u c el e g a li n s u r a n c ei n t oo u r s o c i e t yt h a ts h o u l db ei n c l u d e di nt h es o c i a ls e c u r i t ys y s t e m a ss p e a k i n g t h eo u t s i d e ，w es h o u l di m e n s i f yt h es u p e r v i s i o na n dt h eg u i d a n c eo ft h e s o c i e t yf i e l do nt h ej u d i c i a lf i e l di no r d e rt om a k et h ej u d i c i a lp u b l i c i t y i n t op l - a c t i c ei nc h i n a k e y w o r d s ：j u d i c i a lf i e l d s o c i e t ys t r u c t u r e l e g a li n s u r a n c e j u d i c i a lp u b l i c i t y 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行 的研究工作及取得的研究成果。除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得任何教育机构的学位或证书而使用过的材料。对本 文的研究做出贡献的个人和集体均已在论文中作了明确说明并 表示谢意。申请学位的论文与资料若有 责任。 关于论文使用授权的说明 本人完全了解中共中央党校有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借 阅；学校可以公布论文的全部或部 或其他复制手段保存论文。 刖磊 法律运行一直是法律社会学关注的重点。法律运行研究关注法律 在社会生活中的实际运行状况、其背后的多元原因以及改善方法等问 题。随着世界各国法治的不断发展，法律运行研究也逐渐取代立法的 社会学分析而成为法律社会学的主流。法律运行研究主要围绕司法进 行，对司法活动的关注由来已久，而正式提出司法社会学的概念并进 行系统研究的是当代美国法学家。o 我国法律社会学的发展与此类似，也逐渐从立法领域转向司法领 域，这与我国法律实践的重点从有法可依转向有法必依、违法必究的 进程是相适应的，也是近些年我国的司法改革的客观要求。 司法公正是我国司法改革的最主要目标，就目前我国的司法实践 而言，影响司法公正的因素，学界从司法制度和政治制度层面探讨的 比较多，但是，在制度层面之外，从社会结构的角度进行深入分析的 文章很少。社会结构影响司法的事实在现实中大量存在，不少律师和 当事人经常感叹打官司就是打关系，诉讼成本阻碍司法公正，使有钱 有闲者能够获得更多司法资源，而缺钱少闲者则望司法而却步，新闻 报道中所折射出来的社会结构对司法活动的种种影响和干预，如“反 贪局长感叹办案难：疲于应付嫌疑人的关系网”。o 社会结构对司法公 正的影响不仅在当代中国广泛存在，在不同时期、不同国家也是屡见 不鲜。当代美国法律社会学家唐纳德布菜克在其代表作法律的运 作行为和社会学视野中的司法两书中，收集了古今中外大量的 案例，说明案件的社会结构影响甚至决定着司法的过程和结果。 o 例如美国当代法律社会学家唐纳德布莱克( d o n a l dj b l a c k ) 在其代表作社会学视野中 的司法一书中系统分析了案件的社会结构，并在1 9 8 9 年出版了司法社会学 一书。本 文对法律社会学作广义的理解，关注社会因素对法律的影响，从这个意义上把现实主义法学 也看成是法律社学的一个分支。 o 万兴亚：反贪局长感叹办案难：痘于应付嫌疑人的关系网 ，中国青年报 ，2 0 0 5 年3 月4 日 1 有人将社会结构对司法的影响归纳为司法潜规则，。在司法实践 中，既有法律规则直接转化为社会规则的情形，又有大量隐藏在法律 背后的潜规则影响法律运作，发挥实际作用甚至取代法律的情形。法 律规则的统治事业变成了潜规则较劲的场域。”d 但是，将现实生活 中大量司法腐败和司法不公都归结于司法潜规则，却未免过于笼统和 片面。 人们对社会结构影响司法形成了大量感性认识，但是深入地理性 分析还较少本文的立意是，对人们日常生活中感受到的社会结构对 司法公芷的影响进行严瑾而认真的分析，以期从中找出这种直观现象 背后的深层原因并提出相应的应对措施。 一、研究背景与方法论 ( 一) 问题的提出 法律社会学关注于社会结构在纠纷解决中的作用和价值。在现实 生活中，纠纷中的当事人首先想到的不是找法律法规规定的裁判规则 和裁判者。而是找自己的社会关系网。任何一场纠纷都是一个临时的 场域，从社会学的角度来看，场域中的当事人必须先找到自己的定位 ( 认识哪些相关的熟人) ，如果自己的社会关系网上有对纠纷解决拥 有一定权力或权威的人，即不存在结构洞，那么就要看看社会关系的 强弱程度。其实，所谓的法律社会学事例远不只是法律社会学者们关 注的那些事例，它时常就在我们身边，例如； 农历2 0 0 1 年除夕，莱市街头发生一桩交通事故两辆摩托车相 撞，当事人爬起来后，既无口角也不道歉，而是不慌不忙地各自掏出 。杨玉囊：法律运作背后的潜规则研究 ，五邑大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第1 期 2 手机，背对背，站在马路当中不停地诉说，惹得不少人围观。两位巡 警路过上前干预，肇事者竟不搭理，旁若无人地自顾自地继续打电话。 巡警询问两遍不见效，私下一嘀咕：算了，他们都有熟人，咱们走 人! 过后，果然，大家分头去幕后私了这就是惯例，是近年兴起 的不成文规矩。 在现实生活中、在入们的心里，纠纷的解决不仅是纠纷当事人的 事，也是当事人社会资本之甸的较量。一般认为，社会资本拥有较少 的人，在心理上会对诉讼犯怵，在诉讼中也会处于弱势地位。上述交 通事故中的私了现象是司法规避的集中表现，是当事双方自觉计算社 会资本比较的结果。 诉讼对双方当事人来说是一场博弈。大部分情况下，人们都是理 性人，都会计算一下诉讼的预期效用，如何才能使自己的诉讼效用( 情 感的和物质的) 最大化。所以，人们对司法的预期如何、是否选择司 法途径来解决纠纷，选择之后如何有效利用法律规则对己有利的因 素、如何在法律规范之外进行活动，都首先取决于人们对自己与对手 的社会关系网络的综合衡量。在布莱克看来，分层、形态、文化、组 织性等社会结构因素会在法律规范之外，起到第二规范的作用，? 无形 地影响判决的结果，在美国，这种影响可能是整个社会的无意识，而 在中国法治现状背景下，这种影响却是无意识与有意识的交织。 任何一个场域中总会有力量对比不均衡，所以，意识到局势的弱 势一方对场域本身及其后果都会感到不满、不安全甚至恐惧。既使当 事人双方都非常理性的计算了各自的社会关系网络的综合力量，并通 过调解或诉讼等方式达致了博弈均衡。但是，这只是使双方的权利义 务关系达到了一种暂时的固定状态。人们对司法正义的朴素要求是无 法长期压制的，如果这种朴素要求受到长期压制，它最终必将转化为 对社会结构的不满、对社会的不满。 。于阳：江湖中国；一个非正式制度在中国的起因 当代中国出版社2 0 0 6 年，第6 7 页。 3 总的说来，弱势群体对司法活动有一种天然的担忧，阶层地位的 低下、社会网络的狭窄和无力，使他们害怕纠纷、害怕司法。生活在 社会结构对司法有强烈影响的社会中，对弱势群体来说是不安全的。 在传统的司法观念中，弱者被定义为绝对的弱者，他们是经济上 的弱者、知识上的弱者，生活困难、交不起诉讼费、法律意识淡薄、 法律知识缺乏。但是，弱者实质上是一个相对的概念，由于社会结构 的影响而导致诉讼双方强弱的相对差别，在我国还没有引起注意。社 会结构对司法公正究竟有何影响? 应该如何降低其影响? 本文试图 从社会结构的角度对影响司法公正的法外因素进行系统分析，为实现 司法公正提供新的思路和有效措施。 ( 二) 理论回顾 中外很多学者都对法德和司法进行过社会结构分析，外国的相关 研究起步较早、成果丰硕、参与者较多，而中国在这方面的研究是与 中国法学的成长相一致的，即具有起步较晚、注重译介、立足国情的 本土化成果较少等特点。但是，社会结构对法律和司法的影响逐渐引 起了我国学者的注意，日益催生了许多新思想和新探索。 1 、国外的主要研究 ( 1 ) 早期的法律社会学研究主要侧重于立法层面 西方法律社会学研究的二元性很明显，既有法学性，又有社会学 性尤其是欧洲大陆匡家的“法律社会学”带有浓厚的社会学色彩， 如韦伯的法律社会学。英美的“法律与社会”注重采用多学科理论和 方法研究法律实际运作以及对民众的影响，其目的在于矫正法律专业 人士在法律理解上的偏颇，其核心议题是法律学说、法律制度、法律 实践同社会之间的互动关系，如庞德“通过法律的社会控制”。 4 不管是前者的思辩性，还是后者的现实性，都未深入地探讨社会 结构对司法的影响，而仅仅是为从社会学的角度来理解法律、理解司 法提供一些新的思路和启迪。事实上，他们对法律运行和司法活动的 考察，也主要立足于对立法的批评。例如，德国学者克希海姆研究了 刑罚制度的历史演变，并于1 9 3 9 年出版了 惩罚和社会结构一书。 通过对西欧刑罚和社会经济的辩证研究，他发现刑罚形式的变化与社 会经济有很大关系。显然，克希海姆仍然是局限于立法层面。 又如，法国法律社会学家迪尔凯姆认为“只要将法律分类，就可 以发现社会的性质”他将法律分为压制型和赔偿型两种基本的类型。 不管是压制型法、还是刑罚的特点，都仍然是立法层面的问题，因为 这种法律是对这个社会中的所有人平等适用的。迪筋凯姆并没有涉及 这种法律在司法过程中的特点和变化。o 德国社会学家马克斯韦伯首先注意到各社会文化的特殊性对法 律运行模式的影响，但仍然侧重于立法层面。韦伯总结出了四种理想 类型的法律运行模式：实质非理性、形式非理性、实质理性和形式理 性。除了人类早期的实质非理性的法律和司法外，其余法律类型可以 说都是立法层面的问题。从法律本身来看，它是形式非理性、实质理 性或形式理性，但从司法上来看，它是符合司法正义、是一体适用的。 最早关注社会结构对司法的影响的，当属法律多元的研究，法律 多元为司法的社会结构分析提供了大量素材。关注法律多元的学者发 现，1 9 2 6 年土耳其进行的激烈的法律改革，以瑞士民法取代传统的伊 斯兰法，对土耳其社会的规范秩序只有很小的影响，绝大多数土耳其 居民仍继续遵循着与新法典不相容的传统习惯。立法通常有意改变这 种现存的社会秩序，而现有的社会秩序常常比新法律更强有力，也更 有效。当现有的社会秩序与新法律相容时，新法律就会被接受，反之， 则会被抵制。 o 上述克希海姆和迪尔凯姆等人的较详细论述，参见赵震江主编法律社会学) 第四篇。法 律运行”，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第2 4 8 - 2 5 4 页 5 ( 2 ) 美国现实主义法学对司法场域社会结构分析的贡献 英美法系的学者受到英美法系独特的司法体制和程序的影响，+ 分注重用多学科的理论和方法对司法进行分析，积累了丰硕的成果。 法律的有效性、可行性一直受到英美法学家的重视。1 9 世纪末期，霍 姆斯提出了“法律的生命在于经验而不在于逻辑”的著名论断。在出 版于1 8 8 1 年的名著普通法中，他列举出了一系列影响法律运行 的重要因素。美国法学家庞德在2 0 世纪初期进一步提出要区分书本 上的法律与行动中的法律。 在2 0 世纪上半叶，美国以卢埃林、弗兰克为代表的现实主义法 学派继承了霍姆斯和庞德的传统，注重对法律的实证研究，试图使法 律现代化和完善化。美国法学家弗兰克对1 9 1 4 年至1 9 1 6 年纽约市治 安法院的几千个轻罪案件的处理结果的调查表明。治安法院处理同类 案件的差别达到了惊人的程度。审判是因人而异的，它们反映了治安 法官的脾气、个性、教育、处境和个人特点。弗兰克总结的法官判案 的现实主义公式是：围绕法官的刺激( s ) x 法官的个性( p ) = 判决 ( d ) 。 约瑟夫戈德森( j o s e p hg o l d s t e i n ) 在6 0 年代一篇关于警察自 由裁量的文章警察不援用刑法的自由裁量：在执法过程中低可见度 的决定中，分析了警察自由裁量的原因：一是确定实体违法和正当 程序的界限模糊。二是办案的时间、人员、侦查工具的限制，三是警 察局终归是人的组织，即使拥有足够的受到正规训练和装备的警察， 来自警察局内部和外部的压力，也迫使警察有选择地援用刑事程序。 通过在执行的范围内有选择地不援用，警察在很大程度上决定着全部 刑事程序实际执行的界限。o 从实施犯罪到逮捕、审判、量刑、定罪、监禁可以分为几个阶段： 。j g o l d s t e i n ( 1 9 6 0 ) ， p o l i c e d i s c r e t i o n l l o t t o i n v o k e ”c r i m i n a l p r o c e s s ：l o w - v i s i b i l i t y c h x i s i o ni nt h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e ”，6 9y a l el a wr e v i e w5 4 3 ，转引自来景文比较法社 会学的框絮和方法 ，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第4 0 5 - - 4 0 6 页 6 只有部分犯罪被发现，只有部分被发现的犯罪被报警，只有部分被报 警的犯罪嫌疑人被逮捕，只有部分被逮捕的犯罪嫌疑人被提起公诉， 只有部分被提起公诉的犯罪嫌疑人被定罪，只有部分被判刑的犯罪分 子被囚禁。尹罗伯森( i a n r o b e r t s o n ) 认为，在各个阶段被淘汰的部 分很大程度上依赖于当事人的社会地位。从被警察逮捕的人犯的统计 资料来看，大多数被逮捕的青少年犯属于社会地位低的男性。但这并 不表明他们更容易犯罪，只是意味着实施犯罪后他们更容易被警察逮 捕。o ( 3 ) 布迪厄“迈向司法场域的社会学” 布迪厄( b o u r d i e up i e r r e ) 是当代法国著名社会学家，布迪厄的 著述达3 4 0 余种，涉及人类、社会学、教育、历史、政治、哲学，美 学、文学、语言学等领域，其影响遍及世界，特别是欧美知识界。2 0 0 0 年，英国皇家人类学会授予他国际人类学最高荣誉赫胥黎奖章。正如 美国当代社会学家华康德q d w a c q u a t t t ) 在实践与反思一书中所 言，在场域、惯习、资本这三个概念的基础上，布迪厄尝试系统化地、 反思地探索社会生活。只有对场域、惯习、资本有了总体的认识之后， 才能形成对司法场域的准确理解。 布迪厄指出，“场域”，从本质上来说是结构化的权力空间。场域 代表着各种不同的分化的社会空间，如生活、艺术、科学、宗教、经 济、政治等空间，它展示的是由不同的权力( 即资本) 所决定的处于 不同位置的行动者之间的客观关系。一个场域可以被定义为在各种 位置之间存在的客观关系的一个网络( n e t w o r k ) ，或一个构型 ( c o n f i g u r a t i o n ) 。柚从内部逻辑上看，每一个场域都遵循特别的逻辑， 鄂规定了各自特有的价值观，拥有各自特有的调控原则。所以，每个 o i a n r o b c m o n ，s o c i o l o g y ，2 e d e d 蛐p u b l i s h e r c o ，1 9 8 1 ，p 1 8 3 ，转引自朱景文比 较法社会学的框架和方法，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第4 0 1 - - 4 0 2 页。 口【法】布迪厄、【美1 华康德：实践与反思一反思社会学导引 ，李猛、李康译，邓正来校， 中央编译出版社2 0 0 4 年版，第1 3 3 页 7 场域都有一定的自治性；在外部限制和可能性越来越多内在化的情况 下，习性会发展为一套性情系统( d i s p o s i t i o n ) ，人们在社会生活中存 在的各种性情系统的总和就是布尔迪厄所说的惯习；资本是在一个特 定的社会领域里进行竞争的有效资源。 布迪厄集中研究了社会资本、文化资本和经济资本之间的区分和 相互作用。经济资本是资本的最有效的形式，表现了资本主义的特性， 这种资本本身就可以以普通的、匿名的、适合各种用途的、可转换成 金钱的形式，从一代人传递给下一代人。经济资本可以更轻易、更有 效地被转换成象征资本社会资本和文化资本。资本决定了惯习的 生成，惯习是资本状况的反映，也是取得资本的条件。布迪厄正是在 场域、惯习和资本这个体系中来看待司法场域的。在法律的力量： 迈向司法场域的社会学一文中，布迪厄分析了司法场域内部诸因素 以及司法场域同外鄢相关因素之间斗争的状况与趋势，探讨了社会阶 层结构对司法场域的影响，展望了从司法场域出发实现社会正义的现 实途径。 首先，布迪厄分析了司法场域与社会分工的关系。布迪厄认为司 法场域是社会劳动分工的产物，同时，司法场域内部也存在分工。这 种分工导致了司法场域同外部非法律专业人士的斗争，也导致了司法 场域内部的斗争与协调。司法场域内每个行动者都有一定的利益诉 求司法场域的形成过程也是内部不同结构和利益群体之间的竞争过 程，“法律实际意义仅仅取决于受不同具体利益驱动的不同法律群体 ( 比如法官、法学家、律师) 之问的面对面的争斗。这些法律群体本 身反过来又划分为不同的集团，他们受不同利益( 其实，有时是敌对 的利益) 的驱使，这些利益依赖于他们在法律群体中内在等级体系中 的位置，而这些位置毋宁说更紧密地对应于他们的客户在社会等级体 系中的位置。”回 司法的形式化、理性化也蕴藏着司法专横和腐败的危险。布迪厄 。【法】皮埃尔布迪厄：法律的力量：迈向司法场域的社会学，强世功译，载北大法律 评论第2 卷第2 辑，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 0 6 页 8 借用韦伯的理论框架，认为司法场域产生和发展的实质是一种形式理 性化的过程。通过法律和司法的形式化，社会关系更明晰、更可预测 和可计算，法律和司法之治，就是理性之治。但是“形式理性的法所 具有的符号权力( 将法律规则普适，笔者注) 来自于社会现实，它仅 仅对于那些在司法形式主义的规制中具有相同身份的人才是完全有 效的。对其他人而言，它极容易成为操纵法律者所实施的符号暴力， 即以最公正的形式法来实现最不正义的目的。”毋 布迪厄分析了社会阶层结构对司法场域的影响，阐述了司法场域 结构同源现象的本质和效果。通常情况下，同一阶层的法律生产者和 销售者与当事人之间在社会结构上同出一源，他们之间有相互依赖、 支持和促进的作用，社会结构决定并维持着司法场域的结构。 “随 着支配集团的代表们在社会场域中力量的增加，支配集团在司法场域 中的影响也会增加，与此相伴随的是司法场域中分化与竞争进一步加 深，这有助于培育这种向社会现实的回归。”o ( 4 ) 布莱克系统化的案件社会学 对影响司法的社会因素的系统研究是由布莱克首开先河的，在 法律的运作行为一书中他从社会分层、形态、组织性、文化、社 会控制五个方面，深入分析了社会结构对司法的影响。诉讼活动的参 与者在上述五方面都拥有一定的数值，某一具体案件中不同参与者之 间在上述五方面还存在相对值的问题，案件的参与者在上述五方面的 绝对值和相对值极大地影响着案件的过程和结果。 布莱克通过对古今中外大量案件的实证分析，以经验材料说明 了：一般而言，法律原则本身不足以预测或解释案件是如何处理的。 他把自己的案件社会学与此前的法律社会学进行了对比。“案件社会 。【淘皮埃尔布迪厄：法律的力量：迈向司法场域的社会学 强世功译，戴北大法律 评论 第2 卷第2 辑，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 4 2 页。 。【法】皮埃尔布迪厄：法律的力量；迈向司法场域的社会学 ，强世功译，载北大法律 评论) 第2 卷第2 辑，法律出版社2 0 0 0 年版第5 4 5 页 9 学可以与法律的宏观社会学进行对比，后者是对法律原则及其制度是 如何反映其所处的社会和文化的更为广泛的研究。在对法律效能开展 研究之前，该领域的经典研究大多采用宏观社会学的方法，至今仍有 很多追随者沿袭这一传统方法，特别是在那些受到卡尔马克思影响 的学者中。”回布莱克认为宏观的法律社会学研究的结论是“显而易见 和重要的”但只有案件社会学是全新的。 2 、国内的相关研究 ( 1 ) 法律社会学研究大多停留在法学基本问题层面 近几年来，我国法学学者尤其是从事法学理论研究的学者开始了 法社会学研究的努力和探索然而，由于研究者学科背景的局限性， 我国的法社会学研究缺乏社会学性。正如张洪涛所分析的，“我国法 社会学结构性缺陷即社会学性的缺失，极大地影响了我国法社会学品 质提高，使我国法社会学只是停留在研究法律现象的社会根据上，停 留在分析法律现象社会根源的层次上，停留在从社会生活角度来研究 法律、法律规范和法律制度上，有些甚至只是对我国传统马克思主义 法理学中的法律与其他社会现象、法律对社会的作用或社会对法律的 影响等部分内容的重复研究，停留在社会哲学一般概括的水平上。”o 中国大部分法社会学研究，正如布莱克所说的法律的宏观社会学 研究一样，是“对法律原则及其制度是如何反映其所处的社会和文化 的更为广泛的研究”，多数研究都具有探索性，但研究成果大多停留 在法学基本问题层面。 。【美】唐布莱克：社会学视野中的司法，郭星华等译，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 页。 。张洪涛：论我厨法社会学结构性缺陷 。西南交通大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 5 年5 月 第3 期 l o ( 2 ) 以城乡二元结构为背景的民间法研究 中国学术界对司法社会学的研究成果，主要集中在法律多元理论 领域，具体地主要集中于对乡土社会和民间法的研究领域。尽管当时 中国的研究还没有形成完整清晰的法律多元概念。例如，在 乡土中 国一书中，费孝通先生指出，乡土社会秩序的维持，在很多方面是 与现代社会秩序的维持不同的。乡土社会在一定程序上还是“礼治” 社会，乡民奉行“无讼”思想。 近年来些法学界的学者从法社会学的角度分析了农村法律控 制的状况，其中值得一提的是朱苏力教授的分析。“你关心的是宏观 层面，切入点却是在实证和微观层面。”4 ) 这是作者对自己研究方法和 关注重点的一个简明概括。朱苏力教授认为，中国农村社会在一定领 域内是超越正式法律控制的，一方面是因为正式的法律制度干预破坏 了原来存在于农村社会中的传统习俗，而这种内生的习俗曾很好地协 调着农村的社会关系；另一方面是因为政府还不能提供足够的或对路 的“法律”服务来保持农村的社会秩序。郑永流教授等则通过实证研 究，分析了农民的文化背景、农村的社会特点、经济状况等因素对农 民法律意识的影响。田成有教授强调民间法在与国家法的冲突和妥协 中发挥着重要的作用、具有重要价值，如维护民间秩序、对国家法律 进行补充、国家法律通过民间法的转化而最终得到实施。 总体上来看，我国关于民间法的研究成果大部分都以城乡二元结 构为背景，城乡二元结构也是当代社会结构理论的重要分支或者说是 重要组成部分，但是与西方司法的社会结构分析所关注的社会结构却 是截然不同的两个东西。 ( 3 ) 司法场域社会结构分析的零星成果 我国在司法的社会结构分析方面的成果，以对西方相关理论的介 。苏力：道路通向城市：转型中国的法治 ，法律出版社2 0 0 4 年，第5 页 绍和评论为主，如对布莱克司法社会学理论进行述评或对布迪厄的司 法场域理论进行介绍的论文。中国学者杨力所著的 社会学视野下的 法律秩序( 山东人民出版社，2 0 0 0 年) 将重点放在了法律和立法层 面，同时对司法层面的一些环节和过程也有不少涉及。 郑定、杨昂合作的略论沈家本与晚清司法场域之变迁 ( 1 9 0 l 一1 9 1 1 年) 一文，从晚清社会制度变革、司法体制改革的背景 下，对沈家本在司法场域中的成长和作用进行了分析，并认为“中华 法系的掘墓人”的历史功绩是个人奋斗和时代需求的统一 ( - - - - ) 概念与假设 上述对中外相关理论的回顾中，有两个核心概念，即司法场域和 社会结构。以下是本文对这两个概念的理解和理论假设。 1 、概念界定 ( 1 ) 场、场域、司法场域 “场”最早本是一个由牛顿提出来的物理学概念，指物体周围传 递重力或电磁力的空间，它被用来解释重力的作用原理，其后英国物 理学家法拉第用场的概念来解释电磁力 场理论被引入社会科学，始于格式塔心理学，该学派创造了。心 理场”等概念，德国心理学家库尔特勒温( k u r t l e w i n ，1 8 9 0 一1 9 4 7 ) 在格式塔思想路线下，根据物理学中出现的部分决定于整体的场现 象，提出了用以研究心理现象的“场理论”，根据他的场论，行为必 须用个体的心理场来解释。 布迪厄超越社会心理的范畴将场理论应用于其研究的各个领域。 所谓场域是以各种社会关系连接起来的、表现形式多样的社会场合或 社会领域，虽然场域中有社会行动者、团体机构、制度和规则等因素 存在，但是场域的本质是这些社会构成要素之问的关系，即社会关系 网络。场域概念形象地概括了现代社会的基本特征。在这个高度分化 的世界里，社会世界就是由大量具有相对自主性的社会小世界构成 的，这些社会小世界就是具有自身逻辑和必要性的客观关系的空间， 即场域。 布迪厄指出：从场域角度进行分析涉及三个必不可少并内在关联 的环节：首先，必须分析与权力场域相对的场域位置；其次，必须勾 划出行动者或机构所占据的位置之间的客观关系结构。第三，必须分 析行动者的惯习，在某个特定的场域中，我们可以找至促使这些惯习 或性情倾向系统成为事实的一定程度上的有利机会。司法场域是指以 法律职业共同体为主体、由与司法活动有直接利害关系的各方机构和 个人组成的相对独立的社会小世界，它遵循自身独特的逻辑和规律运 转。司法场域的独立性不是完全的，而是“半自主性”的，它受到政 治场域、经济场域、文化场域、公众生活场域的种种影响和制约。 场域理论是社会资本理论的早期渊源，在布迪厄之后，罗纳德吖自 特( r o n a l d s b u r r ) 的结构洞理论、马克格兰诺维特( m a r kc , r a n o v e t t e r ) 的弱嵌入性理论和弱关系理论、中国社会学学者边燕杰的强关系理论 等( 见论文第二部分的相应注释) 都对布迪厄的社会资本理论进行了 发展和深化。 ， 司法场域与司法领域、司法环境、司法系统等概念既有区别又有 联系。人们常说的司法领域也是以法律职业共同体为主体，它与司法 场域的内涵非常接近，从上文对司法场域的概念界定来看，司法领域 是包含在司法场域之中的；司法环境是指司法活动所处的政治、经济、 文化、社会等外部环境，从场域理论来看，它是由司法场域之外的各 种场域构成；司法系统是指行使司法权的组织体系，它包含在司法领 域和司法场域的概念中。事实上，综合使用司法领域、司法环境、司 法系统等概念也能将司法场域的社会结构分析表达清楚，本文之所以 采用司法场域的概念，主要是因为司法场域是个理论而不是个孤 立的概念。如前所述，场域理论概括了社会资本理论的一条主线，它 是由场域、资本、惯习、阶级、结构洞、弱关系、强关系、嵌入性等 一脉相承的概念体系组成的，这个概念体系形成了一个比较成熟的分 析工具，近些年来，各个学科领域都有不少论文相继使用这个理论来 分析中国的经济、司法、社会等现实问题。 ( 2 ) 社会结构 在社会学以及相关的学科中，社会结构是一个使用得极为广泛， 同时也是使用得较为混乱的概念。不同的学者对社会结构这个概念， 可能有完全不同的解释。美国著名社会学家布劳( p e t e rb l a u ) 认为，为 社会结构下定义的方式大体有三种：一是将社会结构看作社会关系和 社会地位的组合；二是将社会结构看作是作为全部社会生活和历史的 基础的深层结构：三是将社会结构看作是由社会或其他集体中的人们 的分化了的社会地位构成的多维空间。可见，用社会关系网络来对社 会结构进行描述，已经成为社会学中的一个主流。 本文是从第一个层面来理解社会结构的，即认为社会结构是指 社会行动者的阶层地位及其与周围其他社会行动者的关系模式。本文 试图把地位结构观和网络结构观综合起来。事实上，一定的阶层地位 就意味者一定的社会资本，一定的社会网络关系也同样意味着相应的 社会资本和阶层地位，所以，阶层地位与社会网络关系是互为因果的。 2 、两个假设 ( 1 ) 效用人假设 传统的“经济人”假设包含三个基本命题：( 1 ) “经济人”是自 私的，即追求自身利益是驱策人的经济行为的根本动机。( 2 ) “经济 入”在行为上是理性的，具有完备或较完备的知识和计算能力，能视 1 4 市场和自身状况而使所追求的个人利益最大化。( 3 ) 只要有良好的制 度保证，个人追求自身利益最大化的自由行动，会无意而有效地增进 社会公共利益。传统的经济人假设面对现实生活的实际状况，为扩大 其适用领域、增强其解释力，不断被人们修正。近年来，经济学界先 后提出了各种对“经济人”假设进行修正的新假设，如“新经济人假 设”、“效用人”假设。 不管是哪种假设，其实质都是对人性的某种基本假定。人性不仅 表现在人们的经济行为中，也表现在各种非经济领域的行为中上述 各种假设都有一个共同点，即人们追求满足，追求效用最大化，人人 都是效用人。人的欲望与追求体系是复杂多样的，因而人类追求的利 益目标必然是一个多元的效用函数。 本文所使用的效用人假设是指，人人都是具有多元效用函数( 收 益函数一成本函数) 的个人，他既追求经济利益、追求物质享受，又 有权力名位的追求之欲，有时甚至还有利他主义的牺牲之欲，这些欲 望( 或偏好) 的满足，都能给位带来效用。 效用对于个人来说，就是个人利益，所以，效用最大化也可以说 是利益最大化，只是“利益”不仅是经济利益，而是多层次的需求的 满足，马斯洛的需求层次理论对此傲了很好的解释。个人在效用最大 化指导下的经济行为，般是有利于社会整体经济的增长和社会公共 利益的，但是，个人在效用最大化指导下的非经济行为，通常是分配 性而非生产性的，所以，它有利于个人，却容易对他人利益产生损害。 根据成本收益计算，我们可以解释和预测效用人的行为倾向。意 识形态也可以对人们的成本收益计算产生影响，但意识形态是通过家 庭、学校和社会的长期反复教化和灌输形成的，即意识形态投资是一 个长期的过程，短期内难以产生显著效果。这告诉我们，思想教育要 始终一贯，持之以恒，才能对人的行为产生明显的影响，短期内还要 靠正式制度来约束人的行为。 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。 有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方方才休止。”噬个经典 论断可以用于研究司法场域中的效用人。司法场域中的各方参与者分 别都拥有一定资本( 社会资本、文化资本、经济资本) ，各种资本之 间可以实现转换，当然，有些转换比另一些转换要困难和复杂一些。 资本也是一种无形的权力，如社会资本中的关系网络，在没有投入使 用时，它的力量不为人所知，一旦投入使用就会对现实的利益和权利 关系产生影响。布迪厄经常把场域看作一个游戏场，游戏者采取的每 一个行动都取决于他拥有的资本的数量和结构，“一位游戏者的 各种策略，以及确定他的游戏的各种因素，既是在所考察的时刻