（法学理论专业论文）论民意与司法的紧张关系及解决对策——以刑事司法审判为分析切入.pdf

摘要 i 学位论文原创性声明 声明：本人所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用的内 容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解云南财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 即： 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文和论文电子版， 允许学位论文被查阅或借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分 内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编、发表学位 论文；授权学校将学位论文的全文或部分内容编入、提供有关数据 库进行检索。 （保密的学位论文在解密后遵循此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 摘要 i 摘摘 要要 民意和司法之间存在一定的紧张关系，这种紧张关系是客观存在的，其产 生的原因较为复杂。在刑事审判中，由于刑事案件极易成为媒体的追逐焦点， 从而导致刑事案件成为公众舆论谈论的热点。人们从朴素正义出发，对案件进 行评判，并形成声势浩大的舆论，在当前网络传媒较为发达的背景下，这一现 象尤为明显。例如在许霆案、药家鑫案、邓玉娇案、孙伟铭案、张明宝案等一 系列刑事案件中，民意和司法之间的冲突都表现得淋漓尽致。本文主要从法理 学角度，以刑事司法审判为切入，分析了刑事司法审判中民意与司法之间紧张 关系的表现、成因以及解决对策。 在结构上，文章主要分为三个部分： 第一部分是民意与司法之间存在紧张关系的表现，主要从一系列著名的刑 事案例出发，分析了民意与司法存在紧张关系的具体表现，认为民意时而追求 重刑、时而追求宽严相济，其倾向性很不稳定，使司法机关无所适从。 第二部分是民意与司法机关紧张关系的成因。本部分主要从成因分析的角 度探讨了民意与司法之间存在紧张关系的具体原因，认为话语体系不一、价值 目标不同以及一些被误解的司法理念，是造成民意和司法之间产生紧张关系的 重要原因。 第三部分是民意与司法紧张关系的解决对策。本文在对策建议部分没有单 纯地强调司法对民意的吸收， 而是在民意和司法之冲突关系客观存在的基础上， 强调司法判决应加强说理，以开放的心态接受公众监督，以消除公众对司法的 误解，实现法律效果与社会效果的统一。 关键词关键词：民意 ；司法 ；紧张关系 ；刑事审判 ；话语体系 摘要 ii abstract public opinion always conflicts with judicature and this phenomenon is an objective existence while the reason is a total complex. in criminal procedure, many typical criminal cases become a hot point in mass media and draw publics attention. from simple justness, people want to judge the case instead of judges and those opinions floods into as public opinion to ask the judges to change their minds. this is indicated in some famous cases such as xu ting case, yao jiaxin case, deng yujiao case, sun weiming case and zhang mingbao case. this dissertation researches the relations between public opinion and judicature with the method of jurisprudence. in structure, the dissertation consists of three parts: the first part is the concrete manifestation of the conflicted relations between public opinion and judicature. this part analyzes some famous criminal cases and maintains that public opinion in criminal cases is unstable. the second part is the reason why public opinion conflicts with judicature. in this part, the author maintains that the public and the judges enjoy different word system, their pursuits are different and some wrong ideas in legal practice mislead the judges. the last part is some suggestion for the solution of the tense relations between public opinion and judicature. this part criticizes some popular views that public opinion and judicature should interacted positively and maintains that the lack of judicial independence is the main reason causes the tense relations between public opinion and judicature, so the judicial organs should be open to public opinions and construct public platform to accept public supervision. keywords: public opinion ； judicial ；tense relations ；criminal justice ； words system 目 录 1 目 录 第一章 引言 . 1 第二章 民意与司法冲突中民意的追求 . 4 第一节 民意追求严刑峻法 .4 一、民意追求严刑峻法的案例. 4 二、民意追求严刑峻法的动因. 6 第二节 民意强调宽严相济 .9 一、民意强调宽严相济的案例. 9 二、民意强调宽严相济的动因. 10 第三章 民意与司法相互冲突的成因 . 13 第一节 话语体系不一 .13 一、民意与司法的话语体系差异 . 13 二、民意与司法的话语体系冲突成因 . 14 第二节 价值追求不同 .15 一、民意追求实质正义. 15 二、司法追求法律正义. 16 第三节 司法观念错位 .17 一、误解了“司法为民”. 18 二、误解了“司法能动”. 18 三、误解了“司法和谐”. 20 四、误解了“司法回应”. 21 第四章 民意与司法紧张关系的调和 . 23 第一节 司法屈从于民意的形成机制 .25 第二节 民意与司法紧张关系之消除 .27 目 录 2 一、两大法系相关做法的启示与借鉴 . 27 二、我国国情下民意与司法紧张关系的协调 . 30 第五章 结论 . 42 参考文献 . 44 致 谢 . 46 本人在学期间发表的研究成果 . 47 第一章 引言 1 第一章 引言 民意并非一个严格的法律术语，但是民意与司法之间的关系却是法学研究 绕之不去的问题。与之相似的概念还有公众舆论、舆情或者公意等，此类概念 的共同特点是具有一定的模糊性，但是能反映社会上多数人或者在主流传媒渠 道中反映出来的基本观点与看法。 民意与司法之间的冲突并非仅仅在中国存在， 国外也遇到了民意与司法发生冲突的现象，如在美国著名的辛普森杀妻案中， 民意与司法之间发生了严重的冲突，公众普遍认为辛普森有罪，但是美国严格 的证据制度、完善的律师制度等一系列司法机制，最终使辛普森逃脱了刑事追 究，引发公众的不满。我国近年来随着公共传媒渠道的发达化，人们借助于传 统媒体如报纸、杂志以及新兴媒体如博客、微博等针对法律案件发表看法，已 经成为一种司空见惯的现象。几乎所有类型的法律案件，不管是民事案件、刑 事案件还是行政案件，凡是能够引爆民意的，都能够引发公众的兴趣。在刑事 案件中，著名的许霆案、孙伟铭案、邓玉娇案、药家鑫案、吴英案等案例无一 例外地引发舆情，造成民意与司法之间发生严重的冲突。从总体概况来看，我 国公众对刑事案件的兴趣较强，这是因为刑事案件往往触及公益，或者案情曲 折跌宕，而更能引人注目，相反民事案件中的法律关系主要遵循意思自治原则， 公众舆论介入的余地并不大。因此，本文主要以刑事案件中的民意与司法的关 系为分析切入，使论述与行文更具针对性。 民意与司法之间发生紧张关系，这是一种客观现象，如孙笑侠教授所言的 那样： “公案中的潜在的裁判者是民意”1。有积极方面来看，民意与司法之间 的紧张关系，可以使法官在案件审理过程中如履薄冰，以免引起公众的强烈抨 击而发生难以预料的后果，更可以通过民意的监督使案件审理更趋于公平、公 正，实现司法正义；从消极方面来看，民意在司法过程中的过度介入，会造成 1 孙笑侠： 公案及其背景透视转型期司法中的民意 ， 浙江社会科学 ，2010 年第 3 期，第 21-28 页。 第一章 引言 2 民意挟持司法的局面，使法官唯民意马首是瞻，出现“不能判”、“不敢判”的后 果，这在当前强调能动司法、和谐司法和社会维稳的背景下显得尤为明显，从 而会对司法独立原则产生负面影响。从公众的角度来看，一旦民意中的观点被 吸纳， 人们则认为这是“民意的胜利”， 认为司法机关能够“有错就改”， 体现了“司 法为民”；一旦法院并不理会民意的诉求，则人们认为案件审理中存在不可告人 的秘密，甚至认为案件中必存在不当行为如受到了某种压力、存在幕后交易等， 从而使司法的公信力受到损害。 鉴于此，民意与司法之间的紧张关系必须得到妥善的调和。一方面，调和 民意和司法之间的紧张关系，可以使法官依法审判不受干扰，从而维护司法独 立原则；另一方面，调和民意和司法的紧张关系，使民意对案件的看法有合法 的、理性的表达渠道，可以实现司法的公众监督，但是这一监督方式必须是理 性的，而不能构成“媒体审判”。本文在上述背景和理念下，就我国刑事司法审 判中出现的民意与司法的紧张关系展开一些初步探讨，主要通过法理学的基本 原理如司法原理、法律意识原理、法律监督原理以及刑事法学的相关知识，结 合学术界关于“公众舆论与司法关系”的论述成果，就如何消除刑事审判中民意 与司法的紧张关系展开一些研究，以期能够对公共传媒尤其是自媒体时代的民 意与司法关系协调机制的构建，有所裨益。 在行文结构上，本文采用“提出问题-分析问题-解决问题”的基本路径， 首先分析我国民意与司法之间存在紧张关系的具体表现，随后分析这一现象的 成因，最终提出解决之策；在论述方法上，本文采用了多元化的研究方法，主 要有规范分析法、案例分析法、文献资料法和比较分析法。尤其是通过对一系 列热点刑事案件的分析，使本文在行文过程中更具生动性，使本文所要表达的 观点更为具体。此外，还通过比较研究法，简要地分析了英美法系和大陆法系 在媒体与司法关系处理上所采取的做法，分析其差异，并借鉴其经验。当然， 从我国法学界的既有研究成果来看，关于民意与司法的关系、媒体与司法的关 系方面的研究文献已经汗牛充栋，本文在总结他人研究成果的基础上，强调差 第一章 引言 3 异性和创新性，其创新观点主要体现在：第一，主要运用法理学研究思路展开 全文的脉络，运用到法理学原理主要是关于司法部分的原理，同时还包括其他 相关知识如法的运行、法律意识、法律移植等，从而使本文体现出鲜明的学科 归属； 第二， 本文针对我国司法实践中的一些观念如 “司法为民” 、 “司法能动” 、 “司法和谐” 、 “司法回应”等，认为这些观念在实践中遭受误解，导致异化， 从而反而不利于民意与司法之间的关系和谐化。这一大胆的批判并未否定这些 口号和理念的政治正确性，但是对这些理念的误解会对司法独立性会产生一定 的损害；第三，本文在对策建议部分所提出的观点不同于主流观点，并没有简 单化地强调“民意和司法应和谐共存” 、 “民意和司法应积极互动”而是强调司 法独立原则的重要性，认为惟有司法独立原则才能真正为司法构筑起抵挡非理 性民意侵袭的“防火墙” 。当然，为了回避政治上的敏感性，本文以民意和司法 的紧张关系为分析切入，能够以一个全新的视角来审视我国司法制度中的核心 问题。 第二章 民意与司法的紧张关系之表现 4 第二章 民意与司法冲突中民意的追求 “民意”作为一个模糊的概念，很难对其作出明确的界定，我们只能将其看 做是多数人的意见或者民间的主流观点。民意对刑事案件的关注是全方位的， 即不但关注刑事案件中的定罪问题，还关注刑事案件中的量刑问题。但是民意 并无绝对的指向，有时候要求司法机关对刑事被告人必须重判，甚至要求判处 其死刑，即认为“不杀不足以平民愤”；但是也有时候民意显得体恤苍生，认为 必须给被告人轻判，甚至必须宣告无罪，否则构成定罪失准、量刑失衡。可见， 民意与司法之间的紧张关系是变动不居的，并无固定的价值取向。 第一节第一节 民意追求民意追求严刑峻法严刑峻法 一 民意追求严刑峻法的案例 民意追求严刑峻法的典型案例是药家鑫案以及成都孙伟铭案和南京张明宝 案。这三个案例非常鲜明地体现出民意对重刑主义的追求。民意之所以在某些 案件中追求严刑峻法，是因为民意认为惟有重刑，才能在相关案件中实现公平 和正义。 我们有必要通过对这些案例的简要分析以进一步透视民意的价值诉求。 第一，药家鑫案。 药家鑫案是我国近年来的热点案例之一。药家鑫案尽管引起了全国人民的 讨论，但是就这一起案件本身来说，并不是疑难复杂案件。该案的具体情况是 这样的：药家鑫是一个大学生，他驾驶轿车回家途中撞到了一个叫张妙的女子， 但是仅仅属于轻微交通事故。张妙倒地后，试图记下药家鑫的车牌，以方便日 后的维权，药家鑫见状，返回车中拿出了一把刀，将张妙捅死。后来，药家鑫 父母知道此事，并动员其前往公安机关自首。药家鑫目前已经被判处死刑，且 已经被执行死刑。 第二章 民意与司法的紧张关系之表现 5 药家鑫案中的法律争论并不是在定罪方面存在疑难，而是在量刑上人们表 达了不同的看法，主要分为两种观点：有人认为，药家鑫罪大恶极，甚至是因 为“农村人难缠”而将张妙杀死，动机极端卑劣，应该判处死刑立即执行；也有 人认为，药家鑫是大学生，年轻气盛，其杀人行为固然违法，但是应该给予其 改正机会，更重要的是药家鑫有自首情节，可以依法给予轻判。前者主要是普 通公众所持有的观点，后者一般是法律专家学者所持有的观点，两种观点发生 了激烈的冲突，人们纷纷介入到这场争论中。从总体趋势看，人们普遍支持法 院判决药家鑫死刑，甚至对认为需要给药家鑫轻判的人也展开了攻击，如人民 公安大学教授李玫瑾仅仅认为药家鑫的杀人行为是其“弹钢琴的机械动作的反 映”这一观点，也受到了深入的批判。 药家鑫案中民意与司法的角力比较明显，虽然法院方面并未透露出要轻判 药家鑫，但是媒体与司法的角色明显地反映在如下几个方面： （1）民众在法院 判决之前就给药家鑫定罪定刑，认为他犯了严重的罪，“不死不足于平民愤”； （2）民众臆想法院会轻判药家鑫，所以采取了一些防范措施，如追查药家鑫的 家庭背景、攻击审理此案的法院，认为法院搞的量刑调查是为药家鑫开脱罪名 作铺垫； （3）民间舆论纷纷发表观点，如著名的音乐人高晓松等人都发微博支 持药家鑫死刑，等等。这些行为、言论的共同指向就是：药家鑫必须得死。 第二，孙伟铭案和张明宝案。 孙伟铭案和张明宝案高度相似，两者在法律上具有同一性，这两起案例引 起了人们的热议，人们从定罪和量刑两个角度对司法机关施加了压力。 孙伟铭案的基本概况是：2008 年 12 月 14 日，行为人孙伟铭在中午为亲属 祝寿过程中大量饮酒，酒后从酒楼出发送父母前往成都火车站，返回途中发生 严重交通事故，造成 4 人重伤，1 人死亡，公私财产损失五万余元，由于孙伟 铭属于无证驾驶、酒后驾驶且肇事后逃逸，因此在一审中被法院以危险方法危 害公共安全罪判处死刑。在二审中，法院认为以危险方法危害公共安全罪的罪 名并无不当，但是由于孙伟铭有积极悔过表现，终审判决无期徒刑。 第二章 民意与司法的紧张关系之表现 6 张明宝案的基本概况是：2009 年 6 月 30 日，张明宝酒后驾车回家，行至 南京江宁区某路段，沿途先后撞倒九名路人，并撞坏路边停放的六辆轿车，造 成五人死亡、四人受伤的特大交通事故。张明宝被抓获后，警方检出其血液中 酒精浓度为每一百毫升三百八十一毫克，属于严重醉酒驾驶。南京人民检察院 于 7 月 15 日以涉嫌“以危险方法危害公共安全罪”将张明宝批准逮捕。2009 年 10 月 29 日，南京市人民检察院以张明宝涉嫌“以危险方法危害公共安全罪”， 向南京市中级人民法院提起公诉。南京市中级人民法院审理后将张明宝判决为 无期徒刑，剥夺政治权利终身。部分受害者的家属要求检方抗诉，但是检方认 为量刑适当而拒绝抗诉。 从成都孙伟铭案和南京张明宝案来看，此二案例已经形成了判例效应，司 法实践中再发生类似的案件，即醉酒驾驶并且造成严重人员伤亡后果的，将被 当作“以危险方法危害公共安全罪”定罪量刑， 且一般被判处无期徒刑或者死缓。 最高人民法院甚至专门出台相关司法解释，以明确此类醉酒驾驶行为的定罪量 刑。2这样的判决结果能够迎合舆论上要求判决行为人重罪的要求，同时也兼顾 了行为人的主观状态和积极的赔偿与悔过行为，能够起到良好的法律效应和社 会效应。但是如果从定罪角度进行反思，孙伟铭案和张明宝案中的行为应界定 为交通肇事罪，只不过交通肇事罪的法定刑偏低，无法兼顾公众强烈要求判处 行为人重刑的主张，从而导致司法机关放弃定罪的准确，转而追求量刑上的适 当。此类行为界定为“以危险方法危害公共安全罪”，存在学理上的硬伤。即使 张明宝案的主审法官沈晓蓓在谈到张明宝案时也说： “我们院做了一次网上的民 主投票，超过 80%的投票者要张明宝死其实按照法理来说，张明宝符合交 通肇事罪的要素”。3 二 民意追求严刑峻法的动因 2 参见： 最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知 （法发 200947 号） 3 龙虎网： 张明宝案主审法官沈晓蓓:张明宝为何不该杀 年 4 月 28 日。 第二章 民意与司法的紧张关系之表现 7 那么，是什么原因造成人们在此类重大刑事案件中群情激奋，并强调要求 法院判处被告人重刑甚至死刑呢？笔者认为，此类案件中民意追求朴素的、惩 恶扬善的严刑峻法的主义，主要有如下两点原因： 第一，人们采取了换位思考的方式。 在药家鑫案中，有舆论反应药家鑫是“官二代”、“军二代”，尽管这一说法 在后来被证伪，但是这些观点强烈地影响了人们的情绪，并引爆了当前社会阶 层中的冲突，尽管这一冲突仅仅是意识层面的。更重要的是，本案中的被害人 张妙被认为是一个柔弱无助的农村女儿，且有幼儿待哺。这些情状引起了人们 的强烈同情，人们采用换位思考的方式如“假如我是受害人”、“假如我的家人是 本案中的受害人”将会如何如何。 在成都孙伟铭案和南京张明宝案中同样如此，由于此类醉酒驾驶行为对社 会公共安全造成了严重的危害，因此人们出于对自身安全的担忧而强烈要求法 院严惩此类犯罪行为，否则“不足以平民愤”，导致法院不得不放弃定罪的准确， 转而追求量刑上的适当，以迎合公众的要求。 第二，人们在心理上无法摆脱严刑峻法的传统。 严刑峻法的重刑主义是在追究和犯罪的过程中所产生的一种理念，强调以 打击犯罪为先，如新中国历史上出现的多次“严打”，就是重刑主义思想指导下 出现的法律现象，强调“从重从快”打击犯罪活动。重刑主义源远流长，如先秦 法家就强调通过重刑主义打击犯罪，维护社会稳定。秦律的指导思想之一，就 是重刑主义，直到汉代中期，重刑主义的影响才有所消退。在明代，重刑主义 再次泛起，极为盛行，明代“刑律除具备封建刑法的共性如干涉性、恣意性、身 份性、残酷性之外，还具有明显的重刑主义色彩和过度犯罪化倾向，实行轻罪 重判，体现了明代统治者以刑止刑、刑期于无刑的重刑思想”。4 “重刑主义在哲学上的依据是性恶论；在刑法作用的理论上则是坚持恐吓 主义”。5重刑主义与维护封建统治之间存在一定的适应性，尽管如此，我国古 4 罗殿宏： 明代重刑主义略论 ， 公会论坛 ，2006 年第 5 期，第 157-158 页。 5 高绍先： 中国刑法史精要 ，北京：法律出版社，2001 年版，第 91 页。 第二章 民意与司法的紧张关系之表现 8 代轻刑化思潮也不断涌现，对重刑主义形成很大的挑战，使重刑主义和儒家轻 刑化思想在我国刑法发展史中相互交织。如果说古代重刑主义有一定的思想基 础和社会基础，那么在强调人权保障的现代社会，重刑主义的合法性进一步遭 受到挑战。遗憾的是，“治乱世用重典，治平世用轻典”的理念受到一些司法人 员的推崇，特别是在社会转型期，犯罪率急剧飙升，此时的社会被贴上“乱世” 的标签，重刑主义得以盛行。 严刑峻法的重刑主义强调国家公权力的优越性，忽视甚至根本无视公民权 利，主要反映在如下方面：第一，抛弃了疑罪从无的原则，如著名的聂树斌案、 赵作海案等案件，在办案过程中明显证据不实，却依然将被告人定罪量刑，甚 至造成难以挽回的悲剧；第二，片面地强调重刑，扭曲了司法的功能。重刑主 义理念下的司法运作如流水线一般，强调对犯罪的打击，采用“公捕公判”、“游 街示众”等形式，要求对刑事被告人重判，否则“不足以平民愤”；第三，在程序 上缺乏对正当程序精神的坚守，忽略犯罪嫌疑人和被告人的程序性权利，超期 羁押、违法侦查、刑讯逼供等现象普遍存在。可见，重刑主义理念将导致谦抑 性原则难以落实，这是两者价值冲突的必然结果。 药家鑫案中是否存在重刑主义？一般人认为，欠债还钱，杀人偿命，这是 天经地义的事情，所以药家鑫案中不存在重刑主义。但是这一观点笔者不敢苟 同，药家鑫案中存在一定的重刑主义因素。我们知道，药家鑫案发生后，药家 鑫主动投案，积极悔过，其家庭亦积极赔偿（只不过被害人家属拒绝了赔偿） ， 一般来说，此类案件可以适用宽严相济的刑事司法政策进行处于，适当地轻判， 如判处死缓。在司法程序中，法官可以结合这些因素，以谦抑性原则为基点， 适当地发挥创造性，但是由于民愤极大，使法官的主动性受到了牵制。事实上， 我国唐代法律中就规定，针对自首行为，“皆原其罪”，这一做法就体现了谦抑 性原则。 因此，我国法制历史和法制现状中存在的重刑主义因素，也对人们的法律 观念造成了潜移默化的影响，如“杀人偿命”之类的观念在废除死刑的国家是无 第二章 民意与司法的紧张关系之表现 9 法得到法律支持的，但是在我国此类重刑观念得到了人们的高度认同。在民意 和司法的冲突过程中，人们往往根据此类重刑主义观点作为论证自己主张的出 发点，强调要求对被告人重判，以平息民愤。 第二节第二节 民意强调宽严相济民意强调宽严相济 一 民意强调宽严相济的案例 尽管民意在很多时候指向“重刑重判”，但是在某些案例中，民意也认为应 体恤被告人，不应对其重判，反而应强调“宽严相济”，但是这一要求在某些时 候却使司法机关感到很为难。最典型的案例是许霆案和邓玉娇案。 许霆案的案情较为简单， 许霆在 atm 取款机上取款的时候， 由于取款机故 障，而导致取款机多吐出了很多钱款，许霆利用该漏洞，取得了大量现金。经 过一审，广东省广州市中级人民法院将许霆案定性为“盗窃金融机构，数额特别 巨大”，判处许霆“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。媒 体报道该案后，社会各界包括许霆及其家庭并不认同这个判决，有人认为许霆 是无罪的，也有人认为法院对许霆的判决太重了。2008 年 1 月 9 日，广东省高 级人民法院裁定，将许霆案发回重审，许霆被判处 5 年有期徒刑，并处 2 万元 罚金。 在邓玉娇案中，邓玉娇是某娱乐场所的工作人员，当地某官员在光顾该娱 乐场所后，试图强暴邓玉娇，并被邓玉娇刺伤。检方认为，邓玉娇的防卫行为 超过了必要的限度，属于防卫过当，依然需要承担一定的刑事责任。此事被媒 体曝光后，引起了社会的热议，人们的热议。人们认为，邓玉娇作为一名弱女 子，不畏强暴，其抗暴行为具有合法性，不应被刑事处罚。即使最终邓玉娇被 定罪而免刑，但是舆论仍然表示了不满情绪，认为邓玉娇的行为应该是无罪的， 法律对其定罪存在一定的不公。 可见，在许霆案中，人们将许霆当做一个无辜而莽撞的青年，其利用银行 第二章 民意与司法的紧张关系之表现 10 系统漏洞多取钱款的行为仅仅出于人的贪利本性，而非一种犯罪行为；在邓玉 娇案中，人们普遍认为邓玉娇是一个只身抗暴的弱女子，其防卫行为具有正当 性，属于刑法上的法定免责事由。因此，将其行为界定为犯罪行为是过当的， 相反其抗暴行为所对抗的强奸行为，才是真正的犯罪行为。可见，“舆情民意除 了追求公正、公平的价值取向以外，也还具有非理性，模糊性的特点”，6这些 民意有意无意忽略了许霆案和邓玉娇案中的法律因素，如许霆是否具有非法占 有的故意、邓玉娇案的正当防卫行为虽然针对的是不法侵害行为，但是防卫过 当则必须承担法律责任。 二 民意强调宽严相济的动因 那么，是什么原因又造成了民意在某些案件中追求宽严相济，要求司法机 关尽量轻判被告人呢？笔者认为，其原因在于如下两个方面： 第一，被告人的社会地位引起同情。 被告人的社会地位往往会引起人们的高度同情。在许霆案中，许霆只是一 个打工仔，他的遭遇虽然具有较为罕见的特点，但是事后银行方面已经追回了 钱款，且许霆也表示了道歉，却又要追究其刑事责任，使人们在情感上难以接 受。人们甚至认为，之所以出现这一现象，本是银行自己的过错，即银行未尽 注意义务，没有妥善维护银行系统，导致银行系统中存在漏洞；在邓玉娇案中， 邓玉娇是一个柔弱女子，委身于娱乐场所，却能只身抗暴，面对当地的不法官 员能不卑不亢，值得敬重。 刑事案件中被告人的社会地位往往能够引起人们的共鸣，人们在对案件的 关注中同样通过地位置换的方式，将被告人看作就是自己，并给予充分的同情。 基于这一情感，人们通过形成舆论的方式要求法院轻判被告人甚至要求法院免 罪免刑，这样才能实现实质正义。即使法外开恩，人们往往也会接受之，并认 为这是实现刑事审判之实质正义的必然要求。 6 余才忠： 舆情民意与司法公正 ， 法制与社会 ，2011 年 4 月下，第 120-121 页。 第二章 民意与司法的紧张关系之表现 11 第二，公众的正义感较为朴素。 公众的朴素正义也是造成公众在某些案件中要求法院宽严相济并对被告人 从宽发落的的原因之一。所谓朴素正义，是指人们基于自然情感，以普通人的 眼光看待法律问题，并形成的正义观。这种正义观往往是粗糙的、不成熟的甚 至是肤浅的，但是人们往往认为这种朴素的正义比司法中的司法正义要更为真 实，且反应了“人民的呼声”。 基于人们的朴素正义感，人们对刑事案件的看法和观点往往与司法机关的 观点存在一定的冲突，这是因为两者的立场和出发点往往是不同的。对公众来 说，人们希望司法机关处理的刑事案件能够符合人们的正义观，而司法机关则 希望对案件的处理严格按照法律规则进行，所要实现的正义不是朴素正义，而 是法律正义。 由此可见，民意对刑事案件的关注和评价，缺乏确定的规则和指向，人们 往往基于自身的社会地位、朴素的情感和对法律规则的模糊理解，发表针对刑 事案件的看法，并要求司法机关在刑事案件的处理中符合其观点。民意和司法 之间由此必然形成紧张关系， 且该紧张关系将对司法独立审判构成巨大的压力， 要么司法机关违背民意，导致司法公信力下降，要么司法机关屈从民意，使司 法独立审判原则遭受损害。 笔者认为，上述典型案例所形成的局面，不管民意要求重判被告人还是轻 判被告人，其实已经构成了媒体审判。民意对这些案件的看法主要通过媒体得 以释放，那么，媒体与司法之间的关系到底是什么？或者说这种“媒体审判”对 于案件的正常审理是否会产生不良影响？ 笔者的看法主要有以下几点： 第一、媒体对司法的影响不可避免。现代传媒高度发达，社会上发生的一 些疑难案件已经不再仅仅是司法案件，而是已经成了公共事件，成为人们公共 生活中的一部分。以美国为例，美国曾经轰动一时的辛普森杀妻案也受到了媒 体的广泛报道，最后法官甚至对着媒体的镜头进行现场审判。我国传媒业也发 第二章 民意与司法的紧张关系之表现 12 展迅速，一些案件进入媒体的视野实属正常。对于药家鑫来说，由于其罕见性 和挑起的贫富差距、城乡差别等争议而受到媒体的关注也在情理之中。总之， 在现代社会，媒体对司法的影响是不可避免的。 第二、媒体对司法会形成舆论压力，但是司法具有防卫机制。媒体热议司 法案件对不可避免地会形成一定的压力，甚至会影响法院最终的判决。但是笔 者认为，司法对于媒体的舆论压力有足够的防卫机制。如司法机关可以召开新 闻发布会公布有关情况等等。事实上，所谓的“舆论审判”从来不能也不可能是 类似于雅典城邦的多数人审判，法官完全可以依据法律规定作出判决而不考虑 民众感受，因为舆论的力量毕竟是有限的，除非司法机关内部对于某些案子出 现了分歧。 第三、媒体的意见可以传导某些有益信息。媒体传导的信息并不完全是非 理性的，也有很多有益的信息在里面。这些信息可以供立法者和司法者参考， 以完善将来的立法。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”媒体传导的是民 众最深切的生活经验，事实上英美法系的陪审团制度的设立初衷就是为了使司 法和民间的意见形成某种默契。在药家鑫案中，民意也发挥了一定的影响，这 些意见中的合理因子也值得司法机关参考，但是媒体上铺天盖地的文章和声音 要求药家鑫必须死，这也显得有点暴戾。 第三章 民意与司法相互冲突的成因 13 第三章 民意与司法相互冲突的成因 民意与司法之间产生了广泛的冲突，并且由于话语体系的不一，造成民意 与司法之间的冲突难以调和，甚至影响到司法独立原创，构成“媒体审判”。当 然，人们有对刑事案件发表看法和意见的自由，这属于言论自由的组成部分， 但是民意过于挟持司法，却是一种不理性、不成熟的表现。我们固然不能要求 每一个社会成员都如法律专家那样看待社会问题，但在解决民意与司法的相互 冲突之前，有必要首先探究民意与司法发生冲突的成因。笔者试图从话语体系、 价值追求和司法观念三个层面来探究民意与司法之间发生冲突的成因，从而对 民意与司法的冲突原因展开全方位的解析。 第一节第一节 话语体系不一话语体系不一 一 民意与司法的话语体系差异 民意与司法之间之所以发生冲突，很重要的一个原因是人们的对话不在同 一个平台上。例如，针对某起热点刑事案件，法律专家往往从专业性的法律逻 辑出发，对案件展开理性的探讨。司法机关对案件的处理同样遵循法律人共同 体的知识结构，以司法理性为基础，对案件展开法律层面的分析。在此过程中， 朴素的情感如朴素正义等观念虽然也会对专业的法律专家和司法人员的逻辑分 析发生一定的影响，但是法律人共同体能够以其通用的思维方式，将这些朴素 的情感和观念排除在案件之外，并尽量不受其干扰，从而形成理性的结论。 但是公众对刑事案件的分析并非遵循这一路径，人们往往从最朴素、最自 然的正义观念出发，简单化地认为某某人应该被判处重刑甚至死刑、某某人不 应该构成犯罪应当被无罪释放，等等。和法学专家不同，公众对刑事案件的分 析的话语体系较为粗糙，往往立足于“不杀不足以平民愤”、“罪大恶极”、“杀人 第三章 民意与司法相互冲突的成因 14 偿命”等非法律话语体系。我们应对人们的朴素情感表示尊重，但是我们也应充 分看到法律人共同体的话语体系与公众的话语体系之间存在明显的差异。 二 民意与司法的话语体系冲突成因 民意与司法在话语体系上的差异，是造成民意与司法之间发生话语冲突的 原因之一。 对普通民众来说， 他们并未经历过专业的法律培训， 甚至连基本的“无 罪推定”、“罪刑法定”等观念都不具备；而法律人共同体则经历过专业的法律培 训，从而使其具备从事专业法律工作的能力。 民意和司法的话语冲突成因还表现为， 民意往往是一种非理性的激情表达， 而法律专家在司法程序中的观念表达是一种理性的阐述。 民意的非理性表现在， 民意往往追求一时的表达快感，如在药家鑫案发生后，网络民意普遍支持判决 药家鑫死刑，甚至认为“药家鑫和法律，只能活一个”。此类观点富有激情和煽 动性，同时也为媒体所追逐和热捧，但是一旦热点案件的舆论效应消退，一些 民众可能会进行一些理性的反思，认为全民要求处死一个大学生，显得未免过 于暴戾。在药家鑫案平息后，特别是在中央电视台采访药家鑫父亲药庆卫后， 人们发现药家鑫所在的家庭并非传说中的“官二代”、“军二代”，进而产生了一 丝怜悯之情。相反，法律专家在药家鑫案发生后，即表达了一些不同的看法， 其基本的理由是：第一，我国当前强调宽严相济的刑事政策，能不杀的一律不 杀，强调惩前毖后，治病救人，这是我国当前死刑刑事政策的基本要求。即使 行为人采用了暴力手段从事了故意杀人等恶劣的刑事犯罪，刑事立法和刑事政 策并不要求一律将此类刑事案件中的被告人判处死刑并立即执行；第二，药家 鑫案中非常重要的一个关键因素是药家鑫存在自首情节，且悔罪态度较好。尽 管自由的法律后果并非一律从轻，但是完全可以作为量刑过程中的一个量刑因 素；第三，药家鑫案中被告人及其家庭采取了积极的赔偿措施（尽管当初的主 动赔偿受到被害人家属的拒绝，被害人家庭固守的理念是“农村人并不难缠”） ， 因此这些因素也可以作为量刑过程中的参考因素。因此，在法律专家们看来， 第三章 民意与司法相互冲突的成因 15 药家鑫故意杀人的犯罪情节是严重的，但是药家鑫存在自首情节完全可以作为 免于死刑立即执行的法定量刑情节，且不判处其死刑立即执行也完善符合我国 当前的死刑政策。 第二节第二节 价值追求不同价值追求不同 一 民意追求实质正义 法理学在很大程度上是一门研究法的正义的学科，但是何谓正义，不同的 学者有着不同的解读。“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈 现不同形状，并具有极不相同的面貌。”7什么是正义，并无明确的定义，这就 造成了不同的主体必然坚称自己的观点是符合正义的。 民意在刑事案件中的介入，其所要追求的是一种实质正义。所谓实质正义， 是指强调正义的终极状态必须得以实现，简单来说就是“善有善报”、“恶有恶 报”，以及公众的朴素观念“以牙还牙、以眼还眼”等理念都是实质正义的反映。 公众认为，司法必须实现惩治坏人的作用，且司法对坏人的惩治，必须与其所 犯下的罪行相符，即实现罪刑均衡。当然，公众所强调的罪刑均衡依然是一种 朴素的罪刑均衡，其主要表现是强调无差别的同等适用，而不予考虑刑罚个别 化甚至有意地忽略了量刑中的各种复杂因素。 民意追求实质正义体现了民意的功利化倾向，人们往往要求从重从快地惩 治犯罪分子，忽略程序要求，片面地认为需要快速审判，以给民众一个交代。 民意对实质正义的偏爱体现了人们在看待法律问题上所体现出来的朴素情感， 也表明人们的朴素正义是人们分析法律问题的主导性价值取向。 遗憾的是，民意对实质正义的追求往往使其忽略了法律的形式正义，如程 序正义等因素。我国传统法律观念中存在的“重实体、轻程序”的观念根深蒂固 地存在于人们的大脑中， 使人们坚持认为刑事法制的目的不是为了体恤犯罪人， 7 美博登海默： 法理学、法哲学及其方法 ，北京：华夏出版社，1987 年版，第 238 页。 第三章 民意与司法相互冲突的成因 16 即使其犯罪行为有着深刻的社会原因，也必须给予其重判，如此方能实现正义。 尽管在某些场合也出现人们要求法院轻判某被告人的现象，但是一般来说这种 现象并非主流，而是例外，之所以出现这些现象，是由于人们认为案件中存在 贫富分化、官民对立等因素，以及被告人自身的一些因素如被告人属于弱势群 体、被告人社会地位比较低下以及被告人确实存在值得同情和怜悯之处。这些 因素相互交织，使公众倾向于要求法院轻判被告人甚至免除其刑罚，以实现正 义。尽管如此，在这些现象中依然反映了人们对实质正义的追求，其价值取向 鲜明地反映为要求司法实现社会公义，而不顾司法机关可能受制于罪刑法定原 则、罪刑均衡原则等基本的刑事法治原则而无法满足公众的要求。 二、司法追求法律正义 相反，司法机关在案件审理中所追求的是法律正义，“法律正义是以法律规 范形式存在的正义， 是以成型的制度形式表现出来的正义， 是法律化了的正义”。 8简单来说，法律正义虽然也强调实质正义的实现，但是主要偏向于形式正义和 程序正义。在刑事案件的审理中，法官将被告人符号化为一个简单的标签，同 时又综合考虑被告人的各种因素如是否存在法定量刑情节、是否存在酌定量刑 情节以及被告人是否满足当前刑事政策的相关要求而需要从中或者从轻处罚。 在这一过程中，司法人员的逻辑分析与推理是一个极为谨慎的过程，更重 要的是，司法人员个人的情感受到了高度的压抑。即使司法人员个人非常同情 被告人，但是这种同情依然不能冲破法律规则，而是应该在法律框架内得到有 限的表达，其理想状态是，即使不同的法官审理同一件刑事案子，所得出的结 论也相差无几，从而避免“同案异判”、“同案异罚”的现象。当然，这并不是说， 司法人员成为一台机械地适用法律的机器， 而是说司法人员在案件审理过程中， 个人情感不能任意宣泄，而是应以中立的、客观的、不得偏倚的态度审理案件， 从而得出在法律上令人信服甚至无可指摘的结论，并实现法律正义。 8 陈俊： 法对实质正义的追求和维护 ， 贵州社会科 ，2008 年第 9 期，第 62-45 页。 第三章 民意与司法相互冲突的成因 17 因此，公众的价值追求是实质正义，而司法人员所追求的价值是法律正义， 实质正义和法律正义之剑存在的落差，是造成民意与司法之间发生冲突的重要 原因。一般而言，法律正义虽然也强调通过形式正义和程序正义最终实现实质 正义，但是法律正义并非直接地追求实质正义。司法人员对实质正义的追求是 间接的， 如果在刑事案件审理过程中出现可能背离形式正义和程序正义的现象， 那么司法人员宁可舍弃实质正义， 而需要满足形式正义和程序正义的基本要求。 例如，在美国辛普森案中，以常人的情感和认识出来，人们都认为辛普森杀害 了他的妻子并试图雇佣强大的金牌律师团队以逃避法律的惩罚，但是美国刑事 诉讼证据规则又不得不舍弃这种公众意见，由于关键证据不能得到法庭的认可 （一个带血的手套无法被辛普森的手带上） ， 导致该案中的证据链无法有效地证 明辛普森杀害了她的妻子，合理怀疑不能排除，辛普森只能被法庭宣告为无罪 并当庭释放。这一域外案例即体现了公众意见和司法程序的冲突，公众对实质 正义的追求与呼唤，只能让位于司法人员对形式正义和程序正义的坚持。 可见，价值观念和价值追求上的落差，是造成民意与司法之间发生冲突的 重要原因。这种落差以及由此造成的冲突是客观存在的，且不分地域与国别， 普遍