（诉讼法学专业论文）被害人对公诉决定权制约机制研究.pdf

被害人对公诉决定权制约机制研究 摘要 被害人对公诉决定权制约机制是一种程序性的救济权利，目的是防止检 察官滥用公诉决定权对被害人造成伤害。公诉权的国家专属性和被害人在刑 事诉讼中的地位决定了被害人制约公诉决定权机制的最优途径是赋予被害人 在刑事诉讼构造中的诉讼主体地位，通过被害人程序性的制约权利防止公诉 决定权的滥用，推动刑事司法程序正义的进步。理想状态下，被害人有权要 求检察官及时提起公诉程序并参与刑事诉讼程序，享有同被告人对等的权利， 通过程序中表达自己的不满和对犯罪者进行刑事惩罚的愿望，并有权拒绝侵 害自身利益的审判监督程序。在恢复性司法和被害人保护运动的影响下，出 现了“四方诉讼构造”。所谓“四方诉讼构造”，就是在传统的控、辩、审 三方的基础上加上被害人的充分参与，形成一种被害人、检察官、被告人( 或 罪犯) 在法官的主持下相互制约、相互对抗的诉讼格局。赋予被害人程序性 裁判发动权的理由在于：通过程序性裁判，审查的并不是检察院行使公诉权 的合理性，而是检察院行使公诉决定权过程的合理性，这并不违背公诉权的 国家专属性。裁判者要在被害人与被告人之间的利益之间做出衡平，不能因 为公诉机关的滥用公诉决定权行为导致被告人承担不利法律后果。公诉决定 权是与公民利益密切相关的公权力，那么，公诉决定权当然应该受到被害人 的合理制约。 我国1 9 9 6 年修订的刑事诉讼法第8 2 条规定被害人是刑事诉讼的当 事人，被认为是一个巨大的进步，现实情况是，司法实践中被害人权利受到 漠视是普遍现象，因为刑事诉讼法没有规定侵犯被害人程序性权利的法 律后果，仅有的程序性权利如上诉权和申诉权也取决于检察机关或法院的态 度。笔者并不赞同赋予被害人独立的上诉权，首先被害人难以完成繁重而专 业的举证认为，其次被害人独立的上诉权破坏了检察机关公诉权的权威。根 据刑事诉讼法的规定，被害人既可以向人民法院申诉，也可以向人民检 察院申诉，由于法律规定过于笼统，缺乏可操作性。 中国的公诉决定权存在的问题主要为：过分强调国家利益至上、认为补 偿等于救济、固守传统的诉讼构造理论、公诉转自诉制度的不合理、被害人 量刑建议权的缺失等，因此笔者建议从以下角度完善被害人制约公诉决定权 的诉讼机制( 一) 承认犯罪行为的私人侵权性；( 二) 将被害人对公诉决定制 约权明确为被害人的程序基本权；( 三) 将被害人刑事诉讼当事人的地位程序 化；( 四) 赋予被害人和解起诉的权利；( 五) 赋予被害人程序性起诉权；( 六) 赋予被害人陈述的权利。由于被害人对自身利益的关注高于其他人，通过程 序性制约机制制衡检察官的公诉决定权就具有了其他公诉权制约方式不可比 拟的灵敏性。被害人对公诉决定权制约机制代表了在被害人权益维护方面的 一种新的价值取向，不仅对刑事诉讼的发展和完善有促进作用，也为人们认 识刑事诉讼提供了新的理论研究视角。 关键词：公诉决定权，被害人，制约 t h er e s t l u c t i n gt ot h er i g h t o fp u b l i c p r o s e c u t i o n a b s t r a c t t h er e s t r i c t i n gt ot h ef i g h to fp u b l i cp r o s e c u t i o ni so n eo fs e l f - h e l p i n gr i g h t s o fv i c t i m s t h es y s t e mi sa i m e dt op r e v e n ti n q u i s i t o r sf r o ma b u s i n gt h ef i g h to f p u b l i cp r o s e c u t i o na n dh u r t i n gv i c t i m s a sf o rv i c t i m s ，t h eb e s ta p p r o a c ht o r e s t r i c t i n gt h ep u b l i cp r o s e c u t i o ni st og a i nt h em a i np o s i t i o ni nal a w s u i t s u c h r e s t r i c t i o nw i l lm a n a g et oa v o i dt h ea b u s i n go fp u b l i cp r o s e c u t i o na n dm a k ea g r e a tp r o g r e s si nc r i m i n a lj u d i c a t u r e u n d e rap e r f e c ts i t u a t i o n ，v i c t i m ss h o u l d h a v et h ef o l l o w i n gr i g h t s f i r s t ，v i c t i m sh a v er i g h tt or e q u i r ei n q u i s i t o r ss t a r ta p u b l i cp r o s e c u t i o ni nt i m e s e c o n d ，v i c t i m sh a v ef i g h tt op a r t i c i p a t et h el a w s u i t t h i r d ，v i c t i m ss h o u l de n jo ye q u a lf i g h tw h i c ht h o s ed e f e n d a n t sh a v e f o r t h ， v i c t i m sh a v er i g h tt oe x p r e s st h e i rd i s a g r e e m e n t sa n dt h e i ra d v i c ea b o u th o wt o p u n i s ht oc r i m i n a l s f i f t h ，v i c t i m sh a v ef i g h tn o tt op e r f o r map r o c e d u r et h a tm a y h u r tt h e i rb e n e f i t u n d e rt h ei n f l u e n c eo fr e c o v e r i n gj u d i c a t u r ea n dv i c t i m s p r o t e c t i n gm o v e m e n t ，t h e “f o u r s i d el a w s u i t ”c a m ei n t ob e i n g t h es oc a l l e d f o u r 。s i d el a w s u i ti sal a w s u i tf o r m ，i nw h i c h ，t h ev i c t i m s ，p u b l i cp r o c u r a t o r s ， d e f e n d a n t sc o u l dr e s i s te a c ho t h e ru n d e rt h er e d r e s so f j u d g e s t h er e a s o nw h y v i c t i m ss h o u l db ee n d o w e dw i t ht h er i g h tt os t a r ta p r o c e d u r a lj u d g m e n ti st h a ti t c o u l dt e s t i f yt h er a t i o n a l i t yo ft h ep u b l i cp r o s e c u t i o n a n di ti sn o tc o n f l i c tw i t h t h es p e c i f i c i t yo fp u b l i cp r o s e c u t i o nt oo u rs t a t e t h ej u d g e ss h o u l dn o to n l y b a l a n c et h eb e n e f i tb e t w e e nv i c t i m sa n dd e f e n d a n t sb u ta l s os h o u l dg u a r a n t e e v i c t i m sw i l lb ef r e eo ft h ec o n s e q u e n c e sc a u s e db yt h eb e h a v i o ro fp u b l i c p r o s e c u t i o na b u s i n g t h ef i g h to fp u b l i cp r o s e c u t i o ni sc l o s e l yr e l a t e dt o t h e b e n e f i t so fc i t i z e n s ；t h e r e f o r e ，i ts h o u l db er e a s o n a b l yr e s t r i c t e db yv i c t i m s a c c o r d i n gt ot h e8 2 n di t e mo ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w e d i t e di n19 9 6 ， t h ev i c t i m sa r el i t i g a n t s ，i ti sc o n s i d e r e da sag r e a tp r o g r e s s i nf a c t ，t h er i g h t so f v i c t i m sa r eu s u a l l yn e g l e c t e di nl a w s u i t s b e c a u s et h e r ea r en ol e g a lp u n i s h m e n t s t ob e h a v i o rw h i c hi n f r i n g et h er i g h t so fv i c t i m s ，e v e ns o m ep r o c e d u r a lf i g h t ，s u c h a st h ef i g h to f a p p e a l i n ga n dc l a i m i n ga r ed e c i d e db yt h ep r o c u r a t o r a t ea n dc o u r t t h ea u t h o rd o e sn o ta g r e ev i c t i m st oa p p e a lb yt h e m s e l v e s f o ro n et h i n g ，i ti s d i f f i c u l tf o rv i c t i m st oc o m p l e t es u c hp r o f e s s i o n a la c t i o n f o ra n o t h e rt h i n g ，i t m i g h tu n d e r m i n et h ea u t h o r i t yo ft h er i g h to fp u b l i cp r o s e c u t i o n a c c o r d i n gt ot h e c r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w ，v i c t i m sh a v er i g h tt oa p p e a lt ob o t ht h ec o u r ta n dt h e p r o c u r a t o r a t e 。h o w e v e r ，t h el a wi st o og e n e r a lt op u ti n t op r a c t i c e t h e r ei sn oo b v i o u sc o n f l i c tb e t w e e ne n f o r c i n gt h er e s t r i c t i o nt op u b l i c p r o s e c u t i o nb yv i c t i m sa n di m p r o v i n gt h es t a t u so fv i c t i m s t h er e s t r i c t i o ni s c o n s i s t i n gi n t h ep r o c e d u r a lp r e v e n t i n ga n di n f l u e n c i n gi n a d v a n c e ，w h i l et h e p r o t e c t i o nt ov i c t i m si sc o n s i s t i n gm a i n l yi nt h ee l i m i n a t i o no fi l l e g a le v i d e n c e t h e r ea r es e v e r a li s s u e sl y i n gi nt h er i g h to fp u b l i cp r o s e c u t i o ni nc h i n a ，f o r e x a m p l e ，e m p h a s i z i n gt h ep u b l i cb e n e f i tt o om u c h ，e q u a t i n gc o m p e n s a t i o nt o i v r e l i e f , k e e p i n gt ot h eo l dl a w s u i tf o r m ，u n r e a s o n a b l et r a n s f o r ms y s t e mo fp u b l i c p r o s e c u t i o na n dc i v i lp r o s e c u t i o n ，v i c t i m sh a v en of i g h tt oa d v i s eh o w t op u n i s h c r i m i n a l s ，a n ds oo n t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rp r o p o s a l st h ef o l l o w i n ga d v i c et o i m p r o v et h er e s t r i c t i o nt ot h ef i g h to fp u b l i cp r o s e c u t i o nb yv i c t i m s ：f i r s t ，t h e c r i m i n a lb e h a v i o rs h o u l db er e c o g n i z e da sc i v i lt o r t s e c o n d ，t h er e s t r i c t i n gt ot h e p u b l i cp r o s e c u t i o nb yv i c t i m ss h o u l do f f i c i a l l yb e c o m et h eb a s i cp r o c e d u r a lf i g h t o fv i c t i m s t h i r d ，v i c t i m ss h o u l db ec o n s i d e r e da sl i t i g a n t si np r o c e d u r e f o u r t h ， v i c t i m ss h o u l db ee n d o w e dw i t ht h ef i g h to fr e c o n c i l i n ga n da p p e a l i n g f i f t h ，i n p r o c e d u r a l ，v i c t i m ss h o u l db eo f f i c i a l l ye n d o w e dw i t ht h ef i g h to fa p p e a l i n g s i x t h ，v i c t i m ss h o u l db ee n d o w e dw i t ht h ef i g h to fs t a t e m e n t v i c t i m sa t t a c h h i g h e ri m p o r t a n c et ot h e i rb e n e f i tt h a no t h e rc i t i z e n s ；t h e r e f o r e ，t h er e s t r i c t i o nt o t h er i g h to fp u b l i cp r o s e c u t i o nb yv i c t i m si sm u c hm o r es e n s i t i v et h a no t h e rw a y s t h e “r e s t r i c t i n g ”i sr e p r e s e n t i n gan e ww a y t op r o t e c tt h er i g h to fv i c t i m s ，w h i c h n o to n l ya c c e l e r a t e st h ed e v e l o p m e n to fc r i m i n a lp r o c e d u r eb u ta l s oa f f o r d su sa n e wv i s u a la n g l et or e c o g n i z ec r i m i n a lp r o c e d u r e k e y w o r d s ：p u b l i cp r o s e c u t i o n ；v i c t i m s ；r e s t r i c t i o n v 引言 公诉制度的产生，源于人们对犯罪危害性和国家义务的重新认识。公诉制度是国家 专门机关代表国家指控违法犯罪以监督和维护国家法律实施的制度，检察机关是行使公 诉权的主要机关。公诉权的行使排除了被害人与被告人“私了”或被害人为报仇而违法犯 罪的可能。公诉制度的设立是为了弥补被害人自诉的诸多弊端，为了更好的伸张正义， 维护社会秩序和保护人权。公诉制度的合理性主要体现在公诉权的行使方式上。所谓公诉 决定权是指检察机关对公民和组织实施的危害国家和社会利益触犯刑法的行为进行追诉 的权力， 代表国家决定是否请求法院进行刑事实体裁判的权力。本文之所以选择这个概 念，是因为笔者认为除了起诉权、不起诉权、变更起诉权和终止公诉权之外，其他权力都 不应该包括在公诉决定权之内，诸如出庭支持公诉和调查取证权应该都属于起诉决定权的 附随权力，并不是本文研究的主要内容。公诉决定权之所以需要制约，是由于我国的立法 理念。我国的立法理念认为司法机关是人民利益的天然代表，公诉权不存在被滥用的可能。 反观国外，以休谟的怀疑主义为基础，认为有限制的权力才能合理的运行，虽然国外的公 诉决定权也有极大的自由裁量权，但由于对公权力的不信任，国外的公诉权制约机制比较 健全。随着社会的发展和形式变化，理论界和司法界开始反思我国的司法体制，合理借鉴 国外的现金理念结合本国实际，革新国内的刑事司法体制，取得一定的成效，但距离法治 社会的要求还有较大的差距。以公诉决定权的制约为例，我国立法规定了政党的制约、人 大代表大会的制约、检察机关内部的监督、法院的制约、群众的监督和社会的监督等多方 面的监督手段，取得了一定的成效，但不能否认的是，这些制约手段往往取决于领导人的 意志，而不是依靠刑事诉讼程序本身的制度性制约，这种危害是隐蔽的，却不容忽视。由 于缺乏了对自身利益的关注，这些制约手段往往并不能及时阻止公诉决定权滥用对被害人 的伤害，这些手段往往注重事后的救济，忽视了被害人的正当程序利益需求。因此，探讨 被害人对公诉决定权制约机制的建立是必要也是紧迫的课题。 。何家弘主编：检察制度比较研究，中国榆察出版利：2 0 0 8 年版，第4 4 3 页。 季刚、李晶：公诉规则与实务，中国检察出版社2 0 0 6 年版，第1 页。 姜伟：中国检察制度，北京大学出版社2 0 0 9 年版，第1 0 6 页。 姜伟：中国检察制度，北京大学1 h 版社2 0 0 9 年版，第9 8 页。 谢小剑：公诉权制约机制研究，法律出版社2 0 0 9 年版，第1 2 页。 第一部分被害人制约公诉决定权机制的理论基础 程序正义理论 在传统的西方法律思想史上，强调的是实体正义，关注人的利益得到平等维护，义务 得到平等履行，责任合理分配，追求的是结果的正当性。1 9 7 1 年，美国学者约翰罗 尔斯出版了正义论，在该书中提出并分析了程序正义的三种形态：纯粹的程序 正义、完善的程序正义以及不完善的程序正义，并着重对纯粹的程序正义进行了论 述。罗尔斯认为，如何设计一个社会的基本框架结构，如何分配基本权利和义务， 对社会和经济的不平等以及由此产生的合法期望进行有序的调节是程序正义的主要 问题。要解决这些问题，应当按照纯粹的程序f 义观念来设计社会系统，以保证它 产生的结果都是正义的。这种纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当 性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标 准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结 果就应被视为是正确和正当的，无论可能会是什么样的结果。因为程序正义是通过 法律程序本身而不是其所要产生的结果得到实现的价值目标，强调判断法律程序是否 具有正当性，不能仅仅看这种法律程序的外观特征，而应当依据独立于程序存在本身的“形 而上”的价值标准。事实上，法律程序的正当性依附于法律制度整体的正当性。法律制 度的正当性是指其所具有的价值合理性，是人们对它予以接受和信任的主要基础和根据。 程序正义问题遍及现代社会的各个方面。在人们所熟悉的领域，比如做出一项集体决定、 分配家务、教育、就业以及日常生活中，都充满了程序正义问题。尤其是在刑事诉讼中， 程序正义问题出现得更加频繁，都有对做出决定的过程的公正性进行评价的问题。解决 争端和发现真相包括程序法和实体法在内的所有法律的总目标，作为评价法律程序正当性 的标准，它们过于抽象，无法为人们提供可操作的评价尺度。同时，法律与纯粹的科学不 同，发现全部的真实并不是它的惟一目的。因为发现全部真实不仅成本极高，而且与解决 争端的目标有时毫无关系。在有些情况下，裁判者任意的命令或者投掷硬币都可以成为有 效地解决许多争端的方法。由此看来，要对法律程序的f 当性做出适当的评价，还需要设 陈瑞华：程序正义论，载于中外法学1 9 9 7 年0 6 期。 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题( 第二版) ，中国人民人学版礼2 0 0 5 年版第2 0 9 页。 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题( 第二版) ，中国人民人学 版社2 0 0 5 年版第2 0 9 页。 计出若干项具体、明确的价值标准。法律程序的正当性在于其优秀的内在品质，正当的刑 诉程序具有三种价值：内在价值，即程序自身符合正义要求；外在价值，即程序因具备产 生公正结果的能力而具有工具性；次级价值，即程序符合经济效益的要求，这一价值标准 相对于前两者而言居于次级地位。这种彰显法律程序本身内在优秀品质的价值，就是“程 序正义”，或者称之为“程序公正”。刑事审判程序的最低限度公正标准主要有以下六项： ( 一) 受刑事裁判直接影响的人应充分而富有意义地参与裁判制作过程，简称为“程 序参与原则”； ( 二) 裁判者应在控辩双方之间保持中立，简称为“中立原则”； ( 三) 控辩双方应受到平等的对待，简称为“程序对等原则”； ( 四) 审判程序的运作应符合理性的要求，简称为“程序理性原则”； ( 五) 法官的裁判应从法庭审判过程中形成，简称为“程序自治原则”； ( 六) 程序应当及时地产生裁判结果，并使被告人的刑事责任得到最终的确定，简称 为“程序及时和终结原则”。 笔者认为和被害人制约监察机关公诉决定权有直接关系的是程序参与原则、程序对等 原则、程序理性原则和程序及时和终结原则。理想状态下，被害人有权要求检察官及时提 起公诉程序并能够有效参与刑事诉讼程序，享有同被告人对等的权利，通过程序去表达对 已经进行的刑事诉讼程序的不满和对犯罪者进行刑事惩罚的愿望，并有权拒绝侵害自身利 益的审判监督程序。这一切的前提是刑事诉讼程序的构建是理性的，合理的贯彻权力分立 与制衡理论。公正的刑事诉讼程序，是现代刑事诉讼追求的基本目标，理想的刑事诉讼程 序应具备以下的基本特征：一、刑事诉讼程序本身的科学性；二、刑事诉讼程序的可预知 性；三、刑事诉讼程序主体的平等性；四、刑事诉讼程序的制约性。程序立法的科学性 会增强刑事诉讼程序的可预测性，理论上讲，可预测程度越高，程序越公正。在可预测的 范围内，刑事诉讼的参与人能够平等的行使诉讼权利。无论何种程序主体，一旦违背程序 规则，就必须接受惩罚，所以检察官不应享有不受制约的权利，不仅要受到法院与被告人 的制衡，也要受到被害人的程序性制约，这是程序正义应有的题中之义。 宪法上的正当程序要求被限制在政府或国家行为之上固，正当程序并不及于普通人的 陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第4 0 页。 瞎陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学“j 版社2 0 0 3 年版，第5 4 页。 汪建成：冲突与平衡刑事程序理论的新视角，北京人学出版社2 0 0 6 年版，第4 9 5 0 页。 【美】迈克尔贝勒斯著，邓海平译：程序f 义向个人的分配，高等教育出版社2 0 0 5 年版，第1 7 4 页 行为。“政府宣称其平等代表所有公民，如果法律上允许政府的程序不正义，那么政府要 求个人服从正义的任何企图都带有伪善意味，并且不应得到尊重。如果和政府相关决定有 利害关系的公民发现决定违反了程序正义原则，可以通过行政机关或法院获得法律救济。 如果程序不应被施加于政府的话，它们也不应被施加在私人个人身上。”相反，如果正当 程序当然的及于政府的行为，也当然的及于公民个人。由此可以得出这样一个结论：无论 程序正义是否应当仅限于政府的行为，程序正义对普通公民的影响都是巨大的，尤其是对 那些可能受到政府行为侵害的公民而言，程序的不正义会直接影响其对司法的评价和对政 府的不信任，这个特征在公诉决定权的滥用上表现的尤为明显，被害人经常受到不合理的 公诉决定权的伤害，却没有及时有效的救济方式，权利被虚化。一直以来，正当程序的研 究的着眼点在于制约公权力的滥用和保护刑事被告人的合法权益，却忽略了作为刑事案件 直接受害者的感受，忽视了检察机关处于优势地位，掌握着大量的司法资源，容易导致检 察权的恣意行使，从而侵犯诉讼参与人的正当权益。在这样的研究思路下，被害人的程 序基本权无法得到应有的保证，程序正义也就无从谈起。这种研究思路漠视了被害人的利 益，本身就是违背正义原则的。法律程序本身的正当性、合理性应当被视为与实体裁 判结果的公正性具有同等意义的价值目标，强调法律实施过程要符合正义的基本要 求，在重视裁判结果公正的同时，还要确保法律实施过程的公正性。在程序虚无主 义观念盛行的中国，引进和推广程序正义观念，强调法律程序独立的内在价值和意 义，具有极为重要的意义。在贝勒斯看来，即使参与并不会降低错误成本，它也会使当 事者获得了解和反驳不利于自己的证据和主张的机会，从而使人格尊严受到应有的尊重。 另外，保证当事者获得听审的机会还可以使他们了解和理解裁决的根据和理由，并使其争 端得到及时的解决而不拖延。一项法律程序如果按照这些程序正义标准进行设计，争端各 方在心理上就愿意接受裁判者提出的解决方案，各方也更容易化解敌意，达成合意和谅解， 并对建立在法律规范基础之上的裁判结果产生信任和尊重。而且，法律程序的各项要素还 可以不通过正确的裁判结果而自行发挥调解功能。 波斯纳曾经说，他无意中发现在法庭上充分阐述自己观点的被害人，即便是败诉，也 比即便胜诉但却没有充分阐述自己观点的被害人要快乐。被害人行使控诉权，亲自参与诉 讼活动，自己表达观点、看法，即使法院最后做出的判决并没有符合被害人的要求，由于 被害人在诉讼中充分展示了自身的主体性和目的性，满足了其亲历追究犯罪的精神安慰的 【美】迈克尔贝勒斯著，邓海平译：程序正义向个人的分配，高等教育出版社2 0 0 5 年版，第1 7 4 页 圆姜伟：中国检察制度，北京大学出版社2 0 0 9 年版，第1 3 8 页。 需要，因而判决也是易被被害人接受的。可见，只有重视被害人的感受，使被害人尽可能 的参与到刑事诉讼程序中去，才能使受到犯罪破坏的社会关系有更大的修复可能。正当程 序原则是一种法治精神，一种现代司法理念，遵守正当程序是司法行为合法、有效和正义 的基本保障。树立和坚持正当程序原则是当代中国社会主义检察事业发展的需要，是检察 理念和检察制度现代化的标志之一。因此笔者认为，只有在司法领域不断深化程序正义 理念，才能从根本上扭转公诉决定权滥用的情况，真正实现被害人看得见的正义。 二、刑事诉讼构造论 刑事诉讼构造存在于刑事诉讼程序之中，立足于具体程序。立法者总是基于实现一定 刑事诉讼的目的的需要，设计适合于该目的实现的诉讼构造。第一种观点认为：刑事诉 讼构造是由一定的诉讼目的决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体 现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系；第二种观点认为，刑事诉讼构造论 是由一定的诉讼价值观所决定的，通过一系列诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三 方的法律体系及其矛盾和调和为研究对象；第三种观点认为，刑事诉讼结构就是指刑事 诉讼法所确立的进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的 法律关系的基本格局，又称之为“刑事诉讼模式”或者“刑事诉讼构造”。笔者更倾向于 第三种观点。前两种观点认为构造论的根本应当是控、辩、审三方组合的结构形式 ，没 有被害人的容身之地，第三种概念为被害人参与到刑事诉讼构造提供了可能。刑事诉讼构 造有“横向构造”和“纵向构造”之分，前者指控诉、辩护和裁判三方在各主要诉讼阶段 的法律关系的格局，着眼于三方诉讼主体在各个程序横断面上的静态关系；后者指控诉、 辩护和裁判三方在刑事诉讼程序中顺序关系上的相互关系的特点，强调三方在整个诉讼流 程中的动态关系。我国的刑事诉讼构造，从横向看来横向属于“超职权主义”，从纵向属 于流水作业似的的线形模式。 笔者并不反对上述观点，但如果刑事诉讼构造的主体仅是 控诉、辩护、审判三方，核心问题是如何配置侦查、起诉、审判程序中控、辩、审三方的 。姜伟：中国检察制度，北京大学出版社2 0 0 9 年版，第1 3 6 页。 4 宋英辉主编：刑事诉讼原理，法律j j _ j 版社2 0 0 3 年版，第2 2 3 页。 9 李心鉴：刑事诉讼构造论，中国政法大学出版社1 9 9 2 年8 门第l 版，第7 负。 4 宋英辉主编：刑事诉讼原理，法律出版礼2 0 0 3 年版，第2 2 2 页。 4 樊崇义：迈向理性刑事诉讼法学，中国人民公安大学i _ j 版社2 0 0 6 年版，第2 5 6 页。 8 樊崇义：迈向理性刑事诉讼法学，中国人民公安人学出版社2 0 0 6 年版，第2 5 6 负。 。宋英辉主编：刑事诉讼原理，法律i ：i j 版社2 0 0 3 年版，第2 3 8 负。 。房保国：被害人的刑事保护程序，法律版 i ：2 0 0 7 年5 版第9 6 页。 法律地位和相互关系，那么刑事诉讼仅仅与控诉、辩护和审判三方产生利害关系，被害 人在刑事诉讼构造中没有了容身之地。但是，刑事诉讼的目的是解决因犯罪行为侵害被害 人的合法权益所引发的社会危机和修复被犯罪行为所破坏的社会关系，如果生硬的将被害 人排斥在诉讼构造之外，被害人无法有效的参与到刑事诉讼中，会产生被国家漠视的，5 , n 反应，刑事诉讼虽然可以通过公诉权的行使打击犯罪，却从根本上伤害了被害人对司法的 信任。在这种诉讼构造中，被害人仅仅是刑事司法的手段，而不是目的。刑事诉讼构造是 为刑事诉讼目的服务的，刑事诉讼的根本目的是一定社会制度中的统治阶级通过贯彻刑 法，惩罚犯罪，以维护统治关系，具体目的是在惩罚犯罪、保障无罪的人不受惩罚和保障 被告人诉讼权利的关系上做出选择。刑事诉讼的根本目的决定了刑事诉讼构造理论的发 展方向。近些年，我国的刑事诉讼目的理论从“打击犯罪”转向“控制犯罪”，标志着司 法理论在人权理念方向的巨大进步，但这种司法理念的进步并未引起诉讼构造理论的革命 性变革，被害人仍未成为诉讼构造的主体。由此导致的结果就是虽然我国的被害人在诉讼 程序中具有了当事人的地位，但由于刑事诉讼构造论的缺陷，被害人在刑事诉讼中的程序 权利被虚置。 刑事诉讼构造论的发源地是美国，“帕卡的犯罪控制模式与正当程序模式学说深入地 研究了美国刑诉构造的理念上和实际运作中的两种倾向与之相比，反驳争斗模式， 提出博爱色彩的家庭模式的格里费斯模式学说，便显得非常单薄。达马斯卡的职权纠 明模式与当事人抗争模式学说，阶层模式与同位模式学说，在正面研究刑诉构造论基本类 型的同时，以刑诉构造背后起决定作用的不同意识形态、诉讼目的、权利结构形式为研究 重点，将刑诉构造理论引入一个新的境界。而仅仅着眼于刑诉构造类型表面特征的戈德斯 坦的纠问模式与弹劾模式学说，其理论价值甚为有限。”当年美国学者帕卡所提出的“正 当程序”与“犯罪控制”这两大刑事诉讼模式，也没有跳出这种以“国家一被告人”关系 为中心的诉讼模式的桎梏。犯罪人与被害人之间的冲突被犯罪人与国家之间的冲突所掩 盖，导致刑罚的意义从保护个人上升为保护国家的高度，被害人只是国家惩罚犯罪活动中 的附属角色，一般只充当投诉人、证人或附带民事诉讼原告的角色。如果说这种国家一犯 罪人的二元结构在处理直接侵犯国家的犯罪中还具有合理性的话，用这种诉讼构造处理国 家公诉决定权与被害人之间的关系则显得牵强。国家利益与个人利益并不是完全重合的， 。樊崇义：迈向理性刑事诉讼法学，中国人民公安人学出版社2 0 0 6 年版，第2 5 6 页。 李心鉴：刑事诉讼构造论，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第7 页。 。最早提f f “控制犯罪”理念的是宋英辉教授。 。李心鉴：刑事诉讼构造论，中国政法人学出版社1 9 9 2 年版，第2 页。 陈瑞华：刑事诉讼的中国模式，法律出版社2 0 0 8 年1 版，第8 9 页。 6 某些情况是对立的，甚至是极端冲突的。在国家无法将公民个体利益成功的吸附在自身之 上时，以维护国家利益之名而漠视公民个体的利益的行为方式已经受到了谴责。被害人的 合法权益首先表现为个体利益，在个体利益的基础上才产生了社会公益，其权利诉求并不 能被国家公诉决定权完全包容。所以笔者得出这样的结论：传统刑事诉讼模式理论夸大了 国家与被告人关系的重要程度，导致被害人在整个刑事诉讼活动中主体地位被忽视，加之 被害人独立的权利请求没有正规的实现渠道，从而使被害人遭受犯罪人“第一次侵害”后 在寻求正义的过程中可能因为制度的缺失而受到“第二次伤害”，相对于犯罪人的侵害， 这种制度的危害是更加致命的，因为被害人相信司法制度是公正的并且对其充满了期望。 所以法国学者马蒂说：虽然政府并不怎么乐意，但刑事政策的运动是客观存在的，而且趋 势是将保护受害人放在首位，而不是把惩罚犯罪人放在首位。 传统的三方诉讼构造由于只包括检察官、被告人和法官三个主体，被害人丧失了主体 地位，成为公权力的附属，因此在被害人权利保护方面存在严重的理论缺陷，忽视了被害 人的独特作用，无论是实行当事人主义还是实行职权主义的国家，都排斥被害人介入诉讼 构造中，使得受到犯罪行为直接伤害的被害人的利益在程序和结果上都无法得到全面保 护，也使得控辩审三方的法律关系难以得到有效协调。在这种趋势下，出现了“四方诉讼 构造”。所谓“四方诉讼构造”，就是在传统的控、辩、审三方的基础上加上被害人的充 分参与，形成一种被害人、检察官、被告人( 或罪犯) 在法官的主持下相互制约、相互对 抗的诉讼格局。在四方诉讼构造下，被害人和检察官被区分成不同的利益主体，两者之 间形成一种相互配合、相互制约的关系，突出了被害人的主体地位和特殊作用，被害人可 以作为诉讼主体表达自己的利益需求，在程序上形成对公诉权的制约。“四方诉讼构造 的模型是一种全新的诉讼构造形式，它突出了被害人的法律地位，标志着从“被告人为中 心”的刑事司法向被害人权利保护方面的进步，有助于被害人与被告人权利的均衡。 刑事诉讼构造主要是对历史存在的刑事诉讼特征进行的总结，研究刑事诉讼的发展规律， 以便指导未来刑事诉讼改革的方向和方式。本文所指刑事诉讼构造是指横向的诉讼构造， 及各方刑事诉讼参与在刑事诉讼程序中的地位及权利和权力配置。其作为高度抽象的理论 概念，承担着联结其他刑事诉讼基本范畴的使命。要明确被害人对公诉决定权制约的边界 和方式，必然要从诉讼构造入手，否则名不j 下则言不顺，无法为被害人对公诉决定权进行 程序性制约提供合理的解释。一方面，刑事诉讼构造受刑事诉讼目的的制约和支配；另一 房保国：被害人的刑事保护程序，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 0 9 页。 房保国：被害人的刑事保护程序，法律出版礼2 0 0 7 年版，第1 1 2 页。 方面，刑事诉讼构造是刑事诉讼的实践条件，是决定目的能否实现的现实力量。在刑事诉 讼发展史中，刑事诉讼构造受刑事诉讼目的制约，每一时期刑事诉讼实践中所追求的目的 也不可避免受到刑事诉讼构造的制约。一种刑事诉讼目的的提出总是来源于对现实刑事诉 讼结构下司法实践的肯定或否定。当下我国的刑事诉讼的总体特征表现为由国家专门机关 追诉犯罪，这种模式有效的打击了犯罪并维护国家与社会的利益，在诉讼结构中体现为强 化追诉与审判职能，国家司法机关集追诉权与审判权与一体；对辩护职能则极力予以限制， 被害人更沦为诉讼的客体，几乎完全丧失了诉讼权利。这种诉讼结构对打击犯罪来说是高 效的，但不可避免忽视了被害人的基本程序权利，实体权利更无从谈起。究其原因，就在 于对惩治犯罪目的的强烈追求所造成的诉讼结构中被害人的缺位。人权意识的深入发展促 使刑事诉讼结构发生了重大变化，控、审分离原则和辩护制度得以确立和发展，但被害人 的人权保护仍未受到应有的重视。刑事诉讼目的的提出要依据刑事诉讼所具有的功能，而 且其实现也有赖于刑事构造功能的发挥，所以引入诉讼构造的终极目的是确立“以裁判为 中心 的诉讼模式，通过维护被害人的刑事诉讼权利，普及法治观念、人权保护意识，提 高法律职业人的法律素质，推定法治社会的进步。 三、程序性制裁 程序性裁判是相对于实体性制裁而言的，可以泛指所有由司法裁判机构为解决某一程 序性问题所举行的裁判程序，具体言之，程序性制裁具有以下特点：首先，程序性制裁 直接针对的是违反法定诉讼程序的行为。也就是说，程序性制裁直接惩罚的是违反程序法 的行为，而非违反实体法的行为。这是程序性制裁作为程序法的制裁手段区别于刑罚、行 政处罚等实体法制裁手段的关键所在。其次，程序性制裁是一种程序上的不利后果。程序 性制裁通过认定公检法机关在刑事诉讼中具体行为违法，否定其效力，然后通过排除其带 来的程序上的利益，将诉讼恢复到程序性违法行为出现前的状态。通过程序性违法行为的 认定，要求违法者承担程序上的法律后果，这正是程序性制裁区别于实体性制裁的最主要 特征，也是程序性制裁存在的独立价值。再次，程序性制裁由独立的第三方通过程序性裁 判程序判断、认定与执行。公安、检察机关以及一审法院均因自己的程序性行为接受审查， 显然不能由他们既当行为者，又当裁判者，必须由中立的第三人介入判断。另一方面，程 序性制裁应依照独立的裁判程序来进行。在程序性裁判中，犯罪嫌疑人和被告人转换成原 芏。陈瑞华：程序性制裁理论，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第2 8 页。 告，公检法机关转变为被告，证据规则、证明标准也较实体性审判不同，制裁方式也体现 为程序上的一种惩罚。 程序性违法是在刑事诉讼范围内针对程序性违法而确立的程序法律后果。与犯罪、侵 权和行政违法等实体性违法行为不同，程序性违法是指参与刑事诉讼活动的公共权力机构 违反了法定诉讼程序规则的行为。程序性违法一般是警察在调查证据环节的程序性违法、 检察官在审查起诉阶段的违法，以及法官在审判中的程序性违法。公诉决定权的程序性违 法特征是检察官在维护一部国家基本法的过程中违反了另一部国家基本法。公诉决定权的 程序性违法有两种表现形式：一是公益性违法；另一种是侵权性违法。前者指公诉行为违 反基本的法律原则，导致国家法律秩序的破坏；后者指检察官的诉讼行为侵犯了刑事诉讼 当事人的基本权利。侵权性程序性违法又可以分为一般侵权和宪法性侵权两种，前者指公 诉行为侵犯了当事人的人身权利和诉讼权利，后者不仅侵犯了当事人的宪法性权利，也破 坏了宪法所确立的法律秩序。在实体法中，无论是犯罪行为还是民事侵权行为，在构成 要件上都有主观恶性和客观后果等方面的基本要求，同样，程序性违法作为一种独立的违 法形态，也应以行为人具有主观恶性为前提 。虽然公权力是一种维护社会秩序的必要的 恶，但如果被害人仅仅被当作刑事诉讼的手段，应当认为检察官具有主观恶意。与此同时， 程序性违法也必须以行为人客观上实施了违法法律程序的行为作为构成的基本要件固。在 中国的司法实践中，检察官对被害人权利的漠视已经成为常态，检察官违反程序规则的行 为几乎不用承担任何法律责任。按照上述标准，检察官违反程序规则的行为都应当受到程 序合法性的检验，只有建立程序性审查机制，被害人对检察