第四章公司法讲义.doc

第四章 公司法第一节 公司法的基本理论 一、公司的特征与分类1、公司法人人格否定制度（p111）（1）公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，股东应当对公司债务承担“连带责任”。（2）一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。2、公司的分类（p112）（1）子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。（2）分公司不具有法人资格，但可以取得营业执照（而非企业法人营业执照），以“自己的名义”进行经营活动，其民事责任由总公司承担。【解释1】分公司没有公司章程，也没有独立的财产，因此其民事责任只能由总公司承担。【解释2】分公司可以自己的名义进行经营活动，但公司的内部机构（如采购部、财务部）只能以公司的名义对外活动，不能以自己的名义对外开展活动。二、公司法人财产权（p116）1、对外投资（1）对外投资的规模公司章程对投资总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。【解释】公司法对公司对外投资的规模并没有限制，公司章程可以自己限定。（2）对外投资的决议方式公司向其他企业投资，按照公司章程的规定由董事会“或者”股东大会决议。【解释】公司法只是规定公司章程可以在董事会“或者”股东大会之间选择，具体由公司章程规定。2、对外担保（1）对外担保的规模公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。【解释】公司法对对外担保的规模并没有限制，要看公司章程是否有限制。（2）对外担保的决议（2007年单选题、2009年原制度单选题）公司为“他人”（非股东、非实际控制人）提供担保的，按照公司章程的规定由董事会“或者”股东大会决议。公司为“股东或者实际控制人”提供担保的，“必须”经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由“出席”会议的“其他股东”所持表决权的“过半数”（大于1/2）通过。【解释1】公司为“非股东、非实际控制人”提供担保的，公司章程可以规定由“董事会或者股东大会”决议，总经理、董事长不行。【解释2】公司为“股东或者实际控制人”提供担保的：（1）必须由“股东大会”决议，董事会不行；（2）股东大会在表决时，接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东应当回避，不得参加表决；（3）该项表决由“出席”会议的（而非全体股东）“其他股东”所持“表决权”（而非人数）的“过半数”（大于1/2）通过。3、对外借款一般情况下，除非公司章程有特别规定或者经股东会（股东大会）的批准同意，公司的董事、经理不得擅自将公司资金借贷给他人。三、股东权利1、股东权利的分类（p117）（1）共益权和自益权共益权是指股东基于公司利益同时兼顾个人利益而行使的权利，如股东大会参加权、提案权、质询权、在股东大会上的表决权、累积投票权、股东大会召集请求权和自行召集权、查阅公司账簿权、提起诉讼权等。自益权是指股东仅以个人利益为目的而行使的权利，如股利分配请求权、剩余财产分配权、新股认购优先权、股份质押权和股份转让权等。（2）单独股东权和少数股东权单独股东权是指即使只持有一股股份的股东也可以单独享有的权利，如自益权、表决权。少数股东权是指必须持有一定数额以上股份的股东方可行使的权利，如单独或者合并持有股份有限公司10以上股份的股东，才有权提议召开临时股东大会。（3）固有权和非固有权固有权（法定股东权利）是指股东依法享有、只能由其自愿放弃，不允许由公司章程或者股东大会决议加以限制或者剥夺的权利，如一般共益权和特别股东权。非固有权（非法定股东权利）是指法律允许由公司章程或者股东大会加以限制或者剥夺的股东权利，如自益权中的部分权利。2、股东权利的内容（p118）（1）表决权公司持有的本公司股份没有表决权。公司为“股东或者实际控制人”提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由出席会议的“其他股东”所持表决权的过半数通过。（2）选举权和被选举权（3）依法转让出资额或者股份的权利（4）知情权（重点）有限责任公司（2009年原制度多选题）股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东“可以要求”查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。股份有限公司（2008年多选题）股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。【解释】考生应注意有限责任公司、股份有限公司股东知情权的范围不同。（5）建议和质询权股份有限公司的股东有权对公司的经营提出建议和质询；股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东质询。（6）新股优先认购权（重点）有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资；但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例优先认缴出资。（7）股利分配请求权（重点）有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利；但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。【解释】（1）全体股东事先有约定的，首先按照约定；（2）未约定的，才按照“实缴”的出资比例进行分配。（8）提议召开临时股东大会的权利有限责任公司代表10以上表决权的股东，可以提议召开临时股东会。股份有限公司单独或者合并持有10以上表决权的股东，可以提议召开临时股东大会。（9）临时提案权（重点）股份有限公司单独或者合计持有公司3以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。（10）异议股东股份收买请求权（重点）有限责任公司有限责任公司在出现下列三种情形之一的，对股东会决议投反对票的股东，可以请求公司按照合理价格收购其股权：一是公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合法律规定的分配利润条件的；二是公司合并、分立、转让主要财产的；三是公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。股份有限公司股份有限公司异议股东股份收买请求权仅限于股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议。（11）申请人民法院解散公司的权利（重点）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（12）公司剩余财产的分配请求权（13）股东诉讼3、股东权利的滥用禁止股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。四、股东诉讼（p120）1、股东代表（公司）诉讼（1）内部人给公司造成损失“董事、高级管理人员”侵犯公司利益：找监事会股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1以上股份的股东）可以书面请求“监事会”向人民法院提起诉讼。如果监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。“监事”侵犯公司利益：找董事会股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1以上股份的股东）可以书面请求“董事会”向人民法院提起诉讼。如果董事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。（2）公司以外的他人侵犯公司利益股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1以上股份的股东），可以书面请求董事会或者监事会向人民法院提起诉讼。如果董事会、监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。2、股东直接诉讼公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害“股东”利益的，“股东”可以（直接作为原告）依法向人民法院提起诉讼。【解释1】股东代表诉讼（间接诉讼）的前提条件是他人侵犯了“公司”利益（全体股东的利益），股东直接诉讼的前提条件是他人侵犯了“个别”股东的利益。【解释2】该股东无须先找公司的董事会、监事会，直接提起诉讼。第二节 公司的登记管理1、公司法定代表人依照公司章程的规定，由“董事长、执行董事或者经理”担任。（p124）【解释】公司章程只能在“董事长、执行董事或者经理”中3选1，公司章程不能约定由副经理、副董事长担任法定代表人。2、当事人超越经营范围的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。（p125）3、变更登记（p128）（1）公司名称、法定代表人、经营范围：自变更决议作出之日起30日内申请变更登记（2）股东变更：有限责任公司股东转让股权的，自转让股权之日起30日内申请变更登记（3）减少注册资本、合并、分立：自公告之日起“45日”后申请变更登记【相关链接】公司应当自作出（合并、减资）决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起“45日”内可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。（4）变更实收资本：自足额缴纳出资或者股款之日起30日内申请变更登记（5）变更住所：迁入新住所前（6）董事、监事、经理发生变动：无需变更登记，只需“备案”第三节 有限责任公司一、有限责任公司的设立1、出资期限（p131）（1）有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，并非实收资本。（2）“全体股东”的首次出资额不得低于注册资本的20，也不得低于法定的注册资本最低限额（3万元），其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足，其中投资公司可以在5年内缴足。2、出资形式（2006年综合题、2009年原制度单选题、2009年新制度多选题）（1）股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。（2）股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。【解释】该考点未出现在2010年教材中，考生应注意。（3）“全体股东”的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30。4、股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续，该手续一般应当在6个月内办理完毕。（2009年新增）5、股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。6、出资不实有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司“设立时”的其他股东承担“连带责任”。【解释1】只是由“设立时”的其他股东承担连带责任，与设立后再加入的新股东无关。【解释2】发起人股东的这一资本充实责任是法定责任，不得以发起人协议的约定、公司章程规定或股东大会决议免除。7、抽回出资有限责任公司“成立”后，股东不得抽逃出资。二、有限责任公司的组织机构1、股东会、董事会和监事会的职权（1）股东会的职权（p133）决定公司的经营方针和投资计划；【解释】决定“经营计划和投资方案”属于董事会的职权。选举和更换由“非职工代表”担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；【监事会】所有的监事会（不管是有限责任公司、国有独资公司还是股份有限公司）均应包括职工代表，职工代表的比例不得低于监事会人数的1/3。【董事会】只有“国有独资公司”、“由两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司”的董事会，才必须包括职工代表；股份有限公司的董事会中可以不包括职工代表。【债权人委员会】债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会代表组成，债权人委员会成员不得超过9人。审议批准董事会或者执行董事的报告；审议批准监事会或者监事的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司增加或者减少注册资本作出决议；对发行公司债券作出决议；对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；修改公司章程。【解释】有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资时，不需要由股东会决议通过。（2）董事会的职权（p135）董事会的一般职权是“拟订方案”，提交股东会表决通过。董事会有权直接“决定”的事项包括：决定公司的经营计划和投资方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，并决定其报酬事项。【解释】公司的高级管理人员（总经理、副总经理和财务负责人）由董事会任免。（3）监事会的职权（p136）检查公司财务；对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；提议召开临时股东会会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；向股东会会议提出提案；对董事、高级管理人员提起诉讼；监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议；发现公司经营情况异常，可以进行调查（调查费用由公司承担）。2、股东会的会议制度（p133134）（1）首次股东会会议由“出资最多”的股东召集和主持。（2）以后的股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长不履行职责的，由副董事长主持；副董事长不履行职责的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不履行职责的，由监事会召集和主持。监事会不召集和主持的，代表10以上表决权的股东可以自行召集和主持。【股份有限公司】监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10以上股份的股东可以自行召集和主持。【董事会会议】由董事长召集和主持；董事长不能或者不履行职责的，由副董事长召集和主持；副董事长不能或者不履行职责的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。（3）临时股东会的召开条件代表10以上表决权的股东提议召开；1/3以上的董事提议召开；监事会或者不设监事会的公司监事提议召开。（4）会议通知召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。【解释】先看公司章程是否另有规定或者全体股东是否另有约定。（5）表决权（2006年综合题）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。【解释】先看公司章程是否有约定，只有公司章程未约定的，才按照出资比例行使表决权。（6）股东会的特别决议下列决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过：修改公司章程；增加或者减少注册资本的决议；公司合并、分立、解散；变更公司形式（有限责任公司变更为股份有限公司）。【解释】（1）有限责任公司股东会的特别决议必须经代表“全部”表决权2/3以上的股东通过；（2）股份有限公司股东大会的特别决议由“出席会议”的股东所持表决权的2/3以上通过。（7）股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。（8）股东会决议的无效和撤销股东会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起“60日”内，请求人民法院撤销。【解释1】（1）“决议内容”违反“法律、行政法规”的，肯定无效；（2）“决议内容”违反“公司章程”的，可以撤销，也可以不撤销。【解释2】 “会议召集程序、表决方式”不管违反的是“法律、行政法规”还是“公司章程”，可以撤销，也可以不撤销。3、董事会的组成（p134）（1）董事会设董事长一人，“可以”设副董事长。【解释】（1）有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司：“可以”设副董事长；（2）合营企业、合作企业：“必须”设副董事长，一方担任董事长的，他方担任副董事长。（2）董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。【股份有限公司】股份有限公司的董事长和副董事长由董事会“选举”产生。【国有独资公司】国有独资公司的董事长和副董事长由国有资产监督管理机构“指定”。【合营企业】中外合资经营企业的董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。【合作企业】中外合作经营企业董事长和副董事长的产生办法由合作章程规定。（3）董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，连选可以连任。【解释】董事任期由公司章程规定，只要不超过3年即可；监事任期为法定制，就是3年。4、监事会的组成（p135）（1）监事会应当包括股东代表和职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3。（2）董事、高级管理人员（经理、副经理、财务负责人）不得兼任监事。（2009年新制度单选题）5、小公司的特别规定（p134、p135）（1）股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设立董事会，执行董事可以兼任公司经理。（2）股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设12名监事，不设立监事会。【解释】（1）小公司可以不设立监事会，但必须设12名监事；（2）小公司不设立监事会的，可以不考虑职工代表的问题。【相关链接】公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。三、董事、监事、高级管理人员的资格和义务1、董事、监事、高级管理人员的任职资格（p137）（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力。（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年；或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。【解释】（1）只有上述五类特定的犯罪行为，才受5年的限制；（2）某人被判有期徒刑10年，被剥夺政治权利3年，刑满被释放后，需要反省8年（35）才能担任董事、监事。（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该企业破产清算完结之日起未逾3年。（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司被吊销营业执照之日起未逾3年。【解释】第3条的范围包括“董事、厂长和经理”，第4条的范围仅限于“法定代表人”；第3、4条的前提均为“负有个人责任”。（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。2、董事、监事、高级管理人员的行为禁止（p137）（1）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。（2）违反公司章程的规定，未经“股东大会或者董事会”同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。【相关链接1】一般情况下，除非公司章程有特别规定或者经股东会（股东大会）的批准同意，公司的董事、经理不得擅自将公司资金借贷给他人。【相关链接2】公司为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东大会决议；公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东大会决议。【相关链接3】公司章程对公司、股东、董事、监事和高级管理人员均有约束力。（3）违反公司章程的规定或者未经“股东大会”（而非董事会）同意，与本公司订立合同或者进行交易。【解释】如果公司章程事先有规定，或者事先经股东大会同意，董事、监事、高级管理人员可以同本公司进行交易。【个人独资企业】个人独资企业的受托人未经投资人同意，不得与本企业订立合同或者进行交易。【普通合伙人】除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。【有限合伙人】有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。（4）未经股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。【个人独资企业】个人独资企业的受托人未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。【普通合伙人】普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。【有限合伙人】有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。3、公司董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。四、一人有限责任公司的特别规定（p138）1、注册资本一人有限责任公司的注册资本最低为10万元，股东应当一次足额缴纳出资，不允许分期缴付。【相关链接】普通有限责任公司的注册资本最低为3万元，全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20，也不得低于法定的注册资本最低限额（3万元），其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。2、“计划生育原则”一个自然人只能投资设立1个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能再投资设立新的一人有限责任公司。【解释】一个“自然人”只能投资设立1个一人公司（“独生子女”政策），该一人公司不能再投资设立新的一人公司；但该规定不适用于“法人”。3、公示一人有限责任公司应当在公司登记时注明自然人独资或者法人独资，并在营业执照中载明。4、公司章程一人有限责任公司的公司章程由股东制定。【解释】合伙企业有合伙协议，合营企业有合同、章程，只有个人独资企业可以没有企业章程。5、股东会一人有限责任公司不设股东会，股东作出决议时，“应当”采用书面形式。【相关链接】股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设立董事会，执行董事可以兼任公司经理；股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设12名监事，不设立监事会。6、财务监督一人有限责任公司应当在每一个会计年度结束时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。【相关链接】（所有的）公司应当在每一个会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。7、法人的人格否定原则一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。【相关链接】股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，股东应当对公司债务承担“连带责任”。五、国有独资公司的特别规定（p138139）1、 国有独资公司不设股东会。2、董事会（1）董事会中必须包括职工代表，职工代表由职工代表大会选举产生；其他董事由国有资产监督管理机构委派。（2）设董事长1人，“可以”设副董事长（也可以不设副董事长）。（3）董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中“指定”。【解释】董事长并非由董事会选举产生，而是由国有资产监督管理机构 “指定”。（4）国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他公司兼职。（5）国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。3、监事会（1）监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3。【相关链接】普通的有限责任公司的监事会成员不得少于3人。（2）监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但监事会中的职工代表由职工代表大会选举产生。（3）监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中“指定”。【相关链接】有限责任公司的监事会主席由全体监事过半数“选举”产生。六、有限责任公司的股权转让1、股东向股东以外的人转让股权（p140）（1）股东向股东以外的人转让股权，应当经“其他”股东“过半数”同意。（2）股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。（3）不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。（4）经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。（5）公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。即公司章程可以对股权转让作出与公司法不同的规定。【解释1】股东对外转让股权时，先看公司章程的规定，只有公司章程未规定，才适用公司法的规定。【解释2】“两个以上股东主张行使优先购买权时”的顺序：（1）公司章程对股权转让另有规定的，从其规定；（2）公司章程未约定的，协商确定各自的购买比例；（3）协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。【解释3】有限责任公司的利润分配顺序：（1）全体股东事先有约定的，按照约定；（2）未约定的，按照“实缴”的出资比例进行分配。【解释4】合伙企业的损益分配顺序：（1）合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；（2）合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。2、股权转让中的股东会（1）股东向股东以外的人转让股权不再需要经过股东会的决议。（2）股东转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改“不需”再由股东会表决。3、人民法院强制转让股东股权人民法院依照强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满“20日”不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。【相关链接】股东对外转让股权时，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满“30日”未答复的，视为同意转让。七、异议股权的回购请求权（p140）1、法定条件有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合法律规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。2、法定程序自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。综述 约定与法定的关系1、法定大多数条文属于这类，其中包括但不限于：（1）公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（2）有限责任公司全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30。（3）有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。（4）监事任期为3年。2、约定有限责任公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。3、先法定后约定公司章程对其可以自由约定，但不得超出法定的大范围，这类考点包括但不限于：（1）公司法定代表人依照公司章程的规定，由“董事长、执行董事或者经理”担任。（2）公司为他人（非股东、非实际控制人）提供担保的，按照公司章程的规定由董事会“或者”股东（大）会决议。（3）公司对外投资时，按照公司章程的规定由董事会“或者”股东（大）会决议。（4）有限责任公司的董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。4、先约定后法定公司章程对其可以100自由约定，只有公司章程未约定的，才看公司法的规定，这类考点包括但不限于：（1）一般情况下，有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资。（2）有限责任公司的股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。（3）有限责任公司召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。（4）有限责任公司的股东对外转让股权时，公司章程对其另有约定的，从其约定。第四节 股份有限公司一、股份有限公司的设立1、出资期限（p141）（1）发起设立股份有限公司采取发起设立方式的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人“认购”的股本总额，公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足。（2）募集设立股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的“实收股本总额”。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35。【解释】募集设立不允许分期出资，注册资本为实收股本总额。2、发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。（p142）【解释】投资人可以抽回出资的情形：（1）未按期募足股份；（2）发起人未按期（30日）召开创立大会；（3）创立大会决议不设立公司。【相关链接】有限责任公司的股东在公司“成立”前，可以抽回出资。3、有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于有限责任公司的净资产额。（p142）【解释】变更公司形式属于股东会的特别决议。4、发起人的义务（1）股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴，其他发起人承担连带责任。【相关链接】有限责任公司的股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。【解释】有限责任公司的股东不按照规定缴纳出资的，其他股东不承担连带责任（只有在出资不实的情况下，公司设立时的其他股东才承担连带责任）；但股份有限公司的其他发起人承担连带责任。（2）股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他“发起人”（不包括认股人）承担连带责任。【相关链接】有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额：公司设立时的“其他股东”承担连带责任。（3）公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。二、股份有限公司的组织机构（一）股东大会（p143p144）1、股东大会的职权股份有限公司股东大会的职权与有限责任公司股东会的职权相同。上市公司股东大会还有以下职权：（1）对上市公司解聘会计师事务所作出决议；（2）审议上市公司1年内购买、出售重大资产超过上市公司最近一期经审计总资产30的事项（股东大会的特别决议）；（3）审议批准变更募集资金用途事项；【解释】上市公司改变招股说明书募集资金用途的，必须由股东大会作出决议，董事会不行。（4）审议股权激励计划；（5）审议批准下列对外担保行为（“1357规定”）：上市公司及其控股子公司的对外担保总额，达到或者超过最近一期经审计“净资产”50以后提供的任何担保；上市公司的对外担保总额，达到或者超过最近一期经审计“总资产”的30以后提供的任何担保；为（借款后）资产负债率超过70的担保对象提供的担保；单笔担保额超过最近一期经审计净资产10的担保；上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。【解释1】上市公司的对外担保总额，达到或者超过最近一期经审计“总资产”的30以后提供的任何担保，属于股东大会的特别决议，应当由出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。【解释2】上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，必须由股东大会作出决议。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。2、股东大会的会议制度（1）上市公司的年度股东大会应当于上一会计年度结束后的6个月内举行。（2001年综合题）（2）临时股东大会的召开条件（2003年多选题）董事人数不足法定最低人数5人或者不足公司章程规定人数的2/3时；公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3时（以募集方式设立的股份有限公司，注册资本即为实收股本总额）；单独或者合并持有公司有表决权股份总数10以上的股东请求时；董事会认为必要时；监事会提议召开时。（3）临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东。（4）股东的临时提案权单独或者合计持有公司3以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。（5）股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。（6）股东大会的特别决议事项修改公司章程；增加或者减少注册资本；公司合并、分立、解散；变更公司形式。【解释1】股份有限公司股东大会的特别事项与有限责任公司完全相同。【解释2】股东大会的普通决议，经出席会议的股东所持表决权过半数通过；股东大会的特别决议，经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。【相关链接】上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司“资产总额”30的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。（7）累积投票制股东大会选举董事、监事，“可以”根据公司章程的规定或者股东大会的决议实行累积投票制。控股股东控股比例在30以上的上市公司，“应当”采用累积投票制。（8）会议记录股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，“主持人、出席会议的董事”（而非股东）应当在会议记录上签名。【相关链接】有限责任公司股东会的会议记录由出席会议的“股东”签名。（二）董事会（p145p146）【解释】股份有限公司董事会的职权与有限责任公司相同。1、股份有限公司董事会成员为519人，董事会成员中“可以”（而非必须）有公司职工代表。【相关链接】有限责任公司董事会由313人组成。两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司、国有独资公司，董事会成员中“应当”包括职工代表。2、董事会设董事长1人，“可以”设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数“选举”产生。3、董事会会议由董事长召集和主持，董事长不能或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。4、上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少有1名独立董事是会计专业人员。5、董事会会议每年度至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。【相关链接1】合营企业、合作企业的董事会会议每年度至少召开1次。【相关链接2】股份有限公司的监事会每6个月至少召开1次会议。6、临时董事会的召开条件（1）代表10以上表决权的股东提议；（2）1/3以上董事提议；（3）监事会提议。【解释】股份有限公司临时董事会与有限责任公司临时股东会的召开条件相同。7、董事会会议应有“过半数”的董事出席方可举行。8、董事会作出决议必须经“全体”（而非出席）董事的“过半数”（1/2）通过。【相关链接1】上市公司应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。【相关链接2】上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的“无关联关系”董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经“无关联关系”董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。【股东大会】公司为股东或者实际控制人提供担保的，股东大会对“担保事项”进行表决时，接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东应当回避。【董事会】上市公司董事会对“关联交易”进行表决时，关联董事应当回避。9、董事因故不能出席会议的，可以“书面”（不能口头）委托其他“董事”（不能是非董事）代为出席，委托书中应载明授权范围。10、董事会的会议记录由“出席会议的董事”（不包括列席会议的监事）签名。【相关链接】股东大会的会议记录由“主持人、出席会议的董事”（而非股东）签名。11、董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，“参与决议”的董事对公司负赔偿责任；但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。（三）经理（p146）1、上市公司的总经理必须专职，总经理在集团等控股股东单位不得担任除“董事”以外的其他职务。2、公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。3、上市公司总经理及高层管理人员（副总经理、财务主管和董事会秘书）必须在上市公司领薪，不得由控股股东代发薪水。（四）监事会【解释】股份有限公司、有限责任公司监事会的组成、职权基本相同，主要区别：（1）会议频率：有限责任公司的监事会每年至少召开1次，股份有限公司的监事会每6个月至少召开1次；（2）股份有限公司的监事会有权提议召开临时董事会；（3）上市公司监事会可以提名独立董事候选人。（五）上市公司独立董事制度（p147p149）1、担任独立董事应当符合的基本任职条件具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。2、下列人员不得担任独立董事（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近1年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（6）公司章程规定的其他人员；（7）中国证监会认定的其他人员。3、独立董事的提名上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。【解释】在上市公司董事会、监事会的职权中，新增了“提名独立董事候选人”，注意多选题。4、独立董事的任期（1）独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。（2）独立董事如果“连续3次”未亲自出席董事会会议，应由董事会提请股东大会予以撤换。（3）独立董事在任期届满前不得无故被免职。提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开的声明。（4）独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。5、独立董事的特别职权（2002年多选题）（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的1/2以上同意。如上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。6、专门委员会如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有1/2以上的比例。【相关链接】专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少有1名独立董事是会计专业人员。7、应当发表独立意见的情形独立董事应当对上市公司的以下重大事项向董事会或股东大会发表独立意见：（1）提名、任免董事；（2）聘任或解聘高级管理人员；（3）公司董事、高级管理人员的薪酬；（4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；（5）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；（6）公司章程规定的其他事项。8、独立董事的知情权凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。9、独立董事的津贴津贴的标准由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴