保障生存利益与维护交易安全平衡论文.pdf

journal of law application 摘要近年来， 房地产开发企业破产大量涌现， 其中购房人权利的顺位问题引发颇多争议。 本文从破产实践对购房人权 利的优先顺位安排为问题切入；提出基于保障生存利益将付款额超过5 0 %的消费者购房人的物权请求权纳入优先顺 位， 基于维护交易安全将经过预告登记的购房人物权请求权纳入优先顺位。 前述优先路径的实践适用方法是， 在标的房 屋是现房的情形， 将处于优先顺位的购房人物权请求权推进至物权 （现房所有权 ） ； 在标的房屋是期房的情形， 将处于优 先顺位的购房人物权请求权部分推进至瑕疵物权 （以期房现状履行 ） 、 部分转化为金钱请求权 （以期房与现房之间的价 差超过未付房款的部分产生损害赔偿请求权作普通债权受偿 ） ；将不具优先顺位的购房人物权请求权以及虽具优先顺 位但购房人不作主张的物权请求权， 完全转化为金钱请求权作普通债权受偿。 关键词房地产开发企业破产购房人权利顺位生存利益交易安全 保障生存利益与维护交易安全的平衡 房地产开发企业破产中购房人权利之顺位研究 陆晓燕* 引言 近年来，随着房地产政策的调整、房地产市场的 饱和，各地破产实践中涌现出大量的房地产开发企业 破产。 在此类审理中，准确判定购房人权利之顺位无 疑至为关键。 笔者发现，关乎“维稳”的需要，在购房人 和与之形成权利冲突的其他破产债权人尤其是其他 优先债权人（建设工程承包人、担保债权人、职工债权 人等）之间，无论学术界还是实务界，均以保障生存利 益为由，给予了购房人更多的关注，寻找各种路径将 购房人权利排位于其他各类破产债权之前。 然而，如 此的“超级优先权”定位，却引发了其他破产债权人尤 其是抵押银行的极大争议：在立法未设计购房人权利 公示规则的情况下，迳行将未经公示的购房人权利凌 驾于已作公示的其他优先权之上，已完全超出银行对 信贷风险的预测能力和控制范围，将迫使银行放弃对 房地产业融资输血，是牺牲交易安全达成维稳目标的 “短视”行为。 基于此， 本文试图以保障生存利益与维护交易安 全的平衡为视角， 对房地产开发企业破产中购房人权 利之顺位提出粗浅想法。 一、问题的提出：破产实践对购房人权利的优先顺 位安排 购房人权利系源于购房人与房地产开发企业签订 的商品房预售合同， 其一是基于商品房预售合同的继 续履行， 要求房地产开发企业交付房屋并办理所有权 登记；其二是基于商品房预售合同的解除，要求房地产 开发企业退还购房款并赔偿损失。 二者均系购房人对 房地产开发企业的债权； 所不同者， 前者是物权请求 权，后者则为金钱请求权。 企业破产法第18条第1款和第53条为购房人之 物权请求权向金钱请求权的转化设置了路径：“人民法 院受理破产申请后， 管理人对破产申请受理前成立而 债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解 除或者继续履行，并通知对方当事人”；“管理人或者债 务人依照本法规定解除合同的， 对方当事人以因合同 解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”。 （一）现象 前述购房人权利，立法并未规定优先顺位；然而破 产实践基于“维稳”需要，多以直接或“变通”路径，对购 房人权利作出实质性的优先顺位安排。 1.对待履行之商品房预售合同，一概继续履行。 前 文已述，企业破产法第18条第1款赋予了管理人对待 履行合同的解除权。但在房地产开发企业破产中，鲜少 管理人运用这一解除权。理由显而易见：商品房预售合 同之继续履行， 意味着将购房人的物权请求权推进为 物权，由此脱离出破产财产的范畴，以对抗其他破产债 权人。而解除商品房预售合同，则购房人之金钱请求权 仅能作普通债权申报， 与其他破产债权人从同一破产 *陆晓燕，江苏省无锡市中级人民法院金融庭副庭长，华东政法大学法律硕士。 特别策划：房地产企业破产法律问题专题研讨 16 c my k 法律适用2016 年第3 期 journal of law application 财产中各自分取一杯羹。 1 第一，前述继续履行，违背了对管理人解除权的适 用标准管理人选择解除或继续履行， 必须能实现 破产财产的最大化。 管理人之所以被赋予对待履行合 同的解除权，是基于破产程序的概括执行目标，避免任 何一个债权人从个别执行中获得优于其他债权人的地 位，保护全体债权人利益而非个别债权人利益，与“破 产程序一经开始，所有债权视为到期”规则是一致的。 据此， 管理人对待履行之双务合同项下的债权债 务，可选择解除或继续履行（单务合同和单方已履行完 毕合同，要么作为破产财产，要么作为破产债权，已被纳 入破产法相应部分的调整范围，无需待履行合同制度 再加规范），2目的是“摆脱对破产财产构成负担的合同， 履行对扩大破产财产有利的合同”，3最大限度地扩充破 产财产的范围，最大限度地保护一般债权的整体利益而 限制个别债权取得破产程序外的利益，从而实现破产程 序的概括清偿。 在这种立法目的规范下，管理人行使解 除权，应当遵守破产财产最大化标准，即解除合同或继 续履行合同何者能使破产财产最大化。 这也是国外破产 立法通行的“商业判断”标准，只要能给破产财团带来利 益，即可行使合同解除或继续履行的选择权。 4 由上分析，在房地产开发企业破产中，除购房人尚 未支付购房款或仅支付少量购房款、 以及商品房现售 价格较预售价格大幅度滑坡等个别情况外， 管理人概 不解除待履行之商品房预售合同， 坚持以较高价值的 房产换取较低金额的购房余款， 显然不符合前述破产 财产最大化标准。 第二，前述继续履行，违背了对管理人解除权的限 制标准唯有购房人权利处于优先顺位，才能对抗普 通破产债权而限制管理人行使解除权。 前文已述，对待 履行合同， 管理人得为破产财产最大化而行使解除权。 该项解除权是否不受限制？ 对这一问题，应当分析待履 行合同上的权利冲突：对待履行合同，在未破产的场合， 权利冲突系在债权人与债务人之间展开，故要求双方均 诚信守约。 但在破产程序中，债权人与债务人之间责任 相对性的封闭结构已不存在， 债务人本身已无独立利 益，其财产将被分配给全体债权人，5故在全体债权人争 抢破产财产的过程中，产生债权人之间的权利冲突。 6 此时管理人行使解除权， 是代表破产债权整体利 益、行使公共管理扩充破产财产、排除某项债权单独追 索而平衡保护全体债权的需要。 但若单独追索的某项 债权本身即存在对普通破产债权的优先顺位、 应当优 于普通破产债权受偿时， 前述管理人解除权自无适用 立场。如对不动产租赁合同之出租人破产情形，国外破 产立法的通行做法是对管理人行使解除权予以限制， 本因是传统民法理论之“买卖不破租赁”，租赁权可对 抗物权，何况效力次之的普通破产债权。 7 据此，在房地产开发企业破产中，管理人解除权之 怠于行使， 已实质赋予了购房人权利以优先于普通破 产债权的地位。 1关于管理人解除待履行合同后对相对人已履行部分的返还请求权，应作共益债务还是普通债权，存在直接效果说、间接效果 说、折衷说、债务关系转换说等各种争论。 笔者采折衷说，也即对相对人已履行部分与破产企业已履行部分予以抵销，余额作普通债 权。 具体理由受本文篇幅及主题所限，不再赘述，观点同王欣新、余艳萍：“论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果”，载法 学杂志2010年第6期。 2邢玉晟：论破产法中的待履行合同，对外经济贸易大学硕士学位论文。 3潘琪：美国破产法，法律出版社1999年版，第179页。 4也有部分学者对“商业判断”标准也即破产财产最大化标准提出批评，认为没有考虑待履行合同相对人利益，故提出“利益衡 平”标准，但“利益衡平”标准在破产程序中是站不住脚的，对相对人利益不应给予特别考虑，因为破产程序意味着所有无担保债权人 将处于同一地位平等受偿，若给予相对人利益以特殊考量，无疑使其获得了比其他无担保债权人更有利的地位。 参见崔悦：论破产 管理人对待履行合同的选择权，华东师范大学2012年硕士学位论文；邢玉晟：论破产法中的待履行合同，对外经济贸易大学2006 年硕士学位论文。 5王欣新、余艳萍：“论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果”，载法学杂志2010年第6期。 6李志伟：论破产法上的待履行合同，中国政法大学2009年硕士学位论文。 7税兵：“占有改定与善意取得兼论民法规范漏洞的填补”，载法学研究2009年第5期。 特别策划：房地产企业破产法律问题专题研讨 17 c my k journal of law application 2.对待履行之商品房预售合同，与“在建工程”捆 绑变价。在房地产开发企业破产中，大量的情形是预售 房屋尚为期房、且已资金告罄无力续建，只能作“在建 工程” 转让。 此时管理人仍坚持不解除商品房预售合 同，而将待履行合同与“在建工程”捆绑变价（被称为房 地产开发项目的整体转让），确保商品房预售合同的继 续履行。 笔者认为， 这一做法同样将已构成债务负担的待 履行合同，纳入了优先受偿的通道：前文已述，在商品 房现售价格与预售价格未发生较大滑坡的情况下，购 房款已全额或部分支付但房屋尚未交付的商品房预售 合同，对破产企业而言实为一项债务负担，将之与纯资 产性质的“在建工程”合并转让，已蕴含了以“在建工 程”变价款优先偿付购房人债权的内容。 并且，就实践 操作而言，“搭售”商品房预售合同的结果是，购房人能 以支付剩余购房款的方式，向“在建工程”受让人主张 房屋所有权，倘若“在建工程”施工未久但购房款已付 大半，此项合同负担将导致“在建工程”乏人问津，无力 吸引投资而完成续建；又或者使“在建工程”以超低价 甚至无偿售出，相当于将“在建工程”变价款悉作购房 人清偿，损害了其他破产债权人利益。 与待履行合同的继续履行相同，学界通常认为，待 履行合同的转让， 同样以能实现破产财产最大化或待 履行合同项下债权处于优先顺位为条件。 8据此，管理 人将待履行合同与“在建工程”捆绑变价，亦变相给予 了购房人权利以优先于普通破产债权的地位。 3.对解除待履行商品房预售合同而产生的购房人 金钱请求权，予以优先清偿。与前文所述之“变通”路径 不同， 此种做法对购房人权利优先并不遮掩， 并冠以 “生存利益保障”的名义，于实践中亦屡见不鲜。 （二）问题 1.缺少公示的、大规模的购房人优先权利，损害交 易安全。购房人权利，无论是基于继续履行商品房预售 合同而产生的物权请求权， 还是基于解除商品房预售 合同而产生的金钱请求权，均属于债权。根据传统民法 理论，债权是相对权，不具备对抗第三人的效力；物权 是绝对权，基于对物的支配力而产生排他性。因此权利 公示通常是对物权的要求。 民事法律关系是民事主体 之间的权利义务关系， 若这种权利义务的变动只涉及 民事法律关系的当事人，对第三人利益没有影响，那么 第三人知道与否都无必要； 但若这种权利义务的变动 不仅涉及民事法律关系的当事人， 对第三人利益也产 生了影响， 那么应该让第三人知道权利义务的变动情 况，使第三人能够早做准备，决定自己为或不为某一行 为，避免遭受预想不到的损害，保护交易安全。 9 然而， 破产实践给予了购房人权利以对抗第三人 的效力，使购房人权利产生了某些物权效力。 尤其是， 所对抗者，往往不限于普通破产债权，还包括建设工程 价款优先权和担保物权。 10后者是真正的物权，履行过 取得物权并获对抗力所需的公示手续，根据企业破产 法第109条享有“别除权”的优待。 而建设工程价款优 先权，依据合同法第286条和2002年最高人民法院 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（以下简称 建设工程价款批复）第1条，较担保物权更为优先，其 优先权性质接近于从特殊的承揽合同（建设工程合同） 中产生的不动产留置权。 11 8同注5。 9谢哲胜：物权的公示，清华大学出版社2004年版，第345页。 10破产实践往往在购房人之物权请求权推进至物权后，赋予该房屋所有权以对抗在先之土地抵押权、在建工程抵押权、建设 工程价款优先权等的效力。 所幸房屋和土地管理部门往往规定，商品房预售许可、商品房预售合同备案需经土地和在建工程抵押权 人同意，因此凡经网签的商品房预售合同，房屋所有权与在先抵押权冲突的情形并不多见。 11关于建设工程价款优先权的性质，存在三种观点：一是法定优先权说，是因建设工程价款涉及大量建筑工人的劳动债权，而 给予的法定保障；二是法定抵押权说，是立法赋予承包人的抵押权；三是不动产留置权说，是基于建设工程合同属于特殊的以不动产 为标的的承揽合同，故比照承揽合同中的动产留置权，而产生不动产留置权。笔者赞同不动产留置权说。理由是，若按法定优先权说， 则担保物权可以对抗破产企业本身的劳动债权、却不能对抗破产企业交易相对人（承包人）所涉的劳动债权，不符合企业破产法第 132条“劳动保障让位于交易安全”的立法本意；若按法定抵押权说，则建设工程价款只能与担保物权并位，而不能更优先；唯有按不 动产留置权说，对承包人占有的特殊承揽物建设工程，享有优先顺位于抵押权的留置权，更能解释建设工程价款优先权的渊源。 特别策划：房地产企业破产法律问题专题研讨 18 c my k 法律适用2016 年第3 期 journal of law application 如此强大的对抗力，却无相应的公示配套；加之购 房人权利规模甚广， 往往能覆盖房地产开发企业破产 财产之全部（至房地产开发企业破产时，债务人财产几 乎悉数投入“在建工程”，也即购房人权利之兑付标的， 已无残余供给其他破产债权人），对交易安全构成极大 威胁。银行放贷以准确预估交易风险为前提，倘使担保 物权不能发挥担保作用，会影响金融信贷的稳定。处于 优先顺位的建设工程价款虽无公示，“留置物” 建设工 程却有“公示”，银行可评估建设工程价值而预判建设 工程价款给金融信贷带来的风险， 将之作为核算贷款 利息的要素之一。然而将购房人权利列入优先顺位，对 购房人人数和权利金额却无公示， 放贷银行无法纳入 风险预估；特别在期房预售的情况下，往往是房地产开 发企业的破产财产仅余“在建工程”，处于优先顺位的 购房人权利却是巨额的现房总价， 由此对信贷安全造 成极大冲击。 故也有银行称，未来的房地产业，唯有银 行自己担任开发商，才能确保资金安全。 2.预售房屋仍为“在建工程”的房地产开发企业破 产，无力吸引续建资金。房地产开发企业破产的常见情 形是，预售房屋尚为期房，破产企业已无续建资金。 此 时必须依靠外来投资。然而，在购房人权利优先的情况 下，又有何路径保障续建资金的安全？倘若以破产企业 名义对外借款，该笔借款仅能作共益债务偿还，劣后于 购房人权利、建设工程价款优先权、担保物权；即使将 “在建工程”与商品房预售合同合并转让，前文已述，合 同负担将使“在建工程”乏人问津。 二、理论分析：购房人权利优先的适法路径 （一）基于生存利益保障 1.优先权利的范围是，付款额超过50%的消费者购 房人的物权请求权。关于购房人权利之优先顺位，并未 见诸合同法、物权法、破产法等法律规定，但于 一系列司法解释中， 明确了付款额超过50%的消费者 购房人的物权请求权优先规则。 建设工程价款批复）第2条规定“消费者交付购买 商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有 的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 ”原最高人民 法院执行办（现为执行局）（2005）执他字第16号批复进 一步强调，建设工程价款批复关于已交付购买商品房 的全部或大部分款项的消费者应优先保护的规定，是为 保护消费者居住权而设置的，消费者购房应是用于满足 生活居住需要，而非用于经营，不能扩大解释。 然而，前述司法解释于实践操作中仍有不明之处， 何为“消费者”、何为“全部或大部分款项”。 笔者认为， 可比照2015年 最高人民法院关于人民法院办理执行 异议和复议案件若干问题的规定（以下简称 执行异 议复议规定）第29条关于购房人权利对抗执行债权的 规定，“金钱债权执行中， 买受人对登记在被执行的房 地产开发企业名下的商品房提出异议， 符合下列情形 且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在 人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于 居住的房屋；（三） 已支付的价款超过合同约定总价款 的百分之五十。 ”根据传统民法理论，执行债权与破产 债权均系对标的物已形成直接支配关系的准物权意义 上的债权，当购房人权利能对抗执行债权时，则亦能对 抗破产债权。 12 综合上述， 归纳出优先保护的购房人权利的三项 必备要素。 第一，该购房人是消费者。 这要求，必须是 “个人购房”，而将公司购房排除在外；必须是“用于居 住”，而将写字楼、商铺等排除在外，但对“用于居住”作 宽泛理解，有居住功能即可，商住两用亦在其列；必须 是刚性需求，“买受人名下无其他用于居住的房屋”。第 二，付款额超过50%。 第三，给予优先的是付款额超过 50%的消费者购房人的物权请求权， 而非在解除合同 情况下的金钱请求权。 探究前述司法解释的意图， 此类购房人权利优先 应定位于“生存利益保障”，是基于生存利益大于经营 利益的社会政策原则， 赋予购房人以生存利益的优先 顺位。故而给予优先顺位的情形，仅限于消费者购房人 的付款额超过50%， 对其商品房预售合同项下的物权 请求权必将转化为物权能够达到足够期待的情况。 2优先权利的顺位是，能对抗其他一切权利。 前述 司法解释给予购房人权利优先顺位的力度甚大， 根据 建设工程价款批复， 付款额超过50%的消费者购房 人的物权请求权可对抗建设工程价款优先权， 换言之 可对抗优先顺位次之的担保物权；根据执行异议复议 12税兵：“占有改定与善意取得兼论民法规范漏洞的填补”，载法学研究2009年第5期。 特别策划：房地产企业破产法律问题专题研讨 19 c my k journal of law application 规定，可对抗执行债权，换言之可对抗破产债权。 （二）基于交易安全维护 前文已述，购房人权利优先的最大障碍是，赋予该 项债权以对抗第三人的物权效力，却无配套公示，损害 交易安全。 然而，对债权中的不动产物权请求权，立法 已建立通过“预告登记”这一公示方式、赋予物权对抗 力的制度， 给购房人权利优先给出了另一条无碍于交 易安全的适法路径。 预告登记制度源于普鲁士法，于德国民法典中定 型，德国民法典 第883条第1款规定，“为保全转让或废 除土地上一项权利的请求权，或者保全转让或废除设定 于土地上一项权利的请求权，或者保全变更此种权利的 内容或此种权利的顺位的请求权，可在土地登记簿中作 预告登记。 为保全将来的请求权或附条件的请求权，也 允许作预告登记。”13在我国，预告登记制度见诸于物权 法第20条的规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动 产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向 登记机构申请预告登记。 预告登记后，未经预告登记的 权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登 记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个 月内未申请登记的，预告登记失效。 ”建设部房屋登记 办法第67、68条并作细化，“有下列情形之一的，当事人 可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房 设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规 定的其他情形”，“预告登记后，未经预告登记的权利人书 面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不 予办理。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的 房屋登记之日起三个月内， 当事人申请房屋登记的，房 屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。 ” 1.预告登记应具备“权利满足”效力并延伸出“破产 保护”功能，使被登记的购房人物权请求权在破产程序 中亦得履行。 根据物权法第20条对预告登记的制度设 计，预告登记有“权利保全”效力，能够赋予被登记的物 权请求权以对抗第三人的物权效力；也即，被登记的物 权请求权虽属债权， 但登记使其产生了某些物权效 力对抗第三人，凡违反登记之物权变动，均属无效。 然而，预告登记是否有“权利满足”效力，特别在被 登记的物权请求权的相对人陷入破产之后， 该物权请 求权的履行能否得到保障，从而延伸出“破产保护”功 能？在我国却存在争议。有学者认为，物权法和企业 破产法并未对预告登记的“破产保护”功能作出规定， 被登记的物权请求权面临着管理人解除权的障碍。 14 笔者认为，企业破产法未规定预告登记具备“破产保 护”功能，是因为企业破产法起草施行在先、物权 法起草施行在后，企业破产法不可能预见到预告登 记制度并作预先规范；而由物权法规定预告登记在 破产程序中的效力，不符合立法规范，亦使物权法体 系过于庞杂。 但对物权法第20条进行解释，“破产保 护”功能是其设计预告登记制度的应有之义，由此限制 管理人行使解除权。 理由如下。 一方面，从预告登记的立法目的看，物权法设计 预告登记制度，是为“保障将来实现物权”，提供的是实 现物权变动的担保工具。在民法权利体系中，债权与物 权泾渭分明，当事人依据不动产合同取得的是债权（物 权请求权） 而非物权； 鉴于不动产物权的取得颇费时 日，在签订合同取得物权请求权、至行使物权请求权取 得物权的漫长过程中， 物权的取得面临诸多威胁，物 权法设计预告登记制度，防止被登记的物权请求权遭 受妨害或侵害。 根据全国人大常委会法制工作委员会 的解释，“预告登记的实践意义在于， 权利人期待的未 来发生的物权变动对自己有极为重要的意义， 非要发 生这种变动不可； 法律也认可这种变动对权利人的意 义，予以保障。 ”15学界也认为，预告登记担保的是“权 利满足”，即被登记的物权请求权人在请求权的履行期 限未届至或履行条件未成就时， 得排斥他人而保障请 求权在未来发生指定的效果。16因此，预告登记对抗的 13陈卫佑：德国民法典，法律出版社2004年版，第283页。 14庄加园：“预告登记的破产保护效力”，载南京大学学报：哲学.人文科学.社会科学2014年第6期；秦彧：“物权法预告登记制 度问题探讨”，载 15胡康生主编：中华人民共和国物权法释义，法律出版社2007年版，第63页。 16孙宪忠：中国物权法总论，法律出版社2003年版，第235页；王轶：物权变动论，中国人民大学出版社2001年版，第172页； 房绍坤、吕杰：“创设预告登记的几个问题”，载法学家2003年第4期。 特别策划：房地产企业破产法律问题专题研讨 20 c my k 法律适用2016 年第3 期 journal of law application 不仅是第三人取得物权， 还包括相对人不予协助，“得 经由诉讼令其协助，而后基于判决为之”。 17 预告登记的此项担保功能， 不会仅因请求权相对 人陷入破产而落空。借鉴域外破产立法，德国破产法 第24条规定，“为保全破产人的土地权利， 或者破产人 登记的权利让与、消灭或权利内容、顺位变更请求权， 在登记簿中记入预告登记时， 债权人对破产管理人得 请求履行。 ”18我国台湾地区虽无明文规定，但预告登 记之“破产保护”功能受到学者肯定，史尚宽先生认为， “破产人在破产之前与预告登记权利人订立合同并进 行预告登记，除非该合同有撤销原因的情况，预告登记 权利人的权利应当受到保全。”19张龙文先生认为，“所 有权移转之假登记与本登记之间， 如果作为标的的不 动产被编入破产财团，在此情况下，仍不妨碍办理本登 记。 ”20 另一方面，从管理人解除权的立法目的看，前文已 述，企业破产法设计管理人解除权，是为管理人代表 破产债权整体利益、行使公共管理扩充破产财产、排除 某项债权单独追索而平衡保护全体债权的需要， 但经 预告登记的物权请求权被赋予了对抗第三人的物权效 力，此处“第三人”不仅指请求权相对人在通常状态下 的其他债权人，还包括请求权相对人在被保全、执行和 破产状态下的查封债权人、执行债权人和破产债权人； 并且，鉴于预告登记能对抗第三人，管理人无法将标的 物处分给第三人，无法实现标的物的交换价值，迫使管 理人只能将标的物用于被登记的物权请求权的履行。 德国民法典第883条第2款规定，“在预告登记后就土 地或权利作出的处分， 在它会妨害或侵害请求权的限 度内不生效力， 即使处分以强制执行或假扣押方式或 由支付不能程序中的管理人为之，亦同。 ”21这是预告 登记对抗效力在保全、执行和破产程序中的延伸。 2.预告登记应具备“顺位保留”效力，使被登记的 购房人物权请求权推进至物权后的顺位按预告登记时 间确定。 “顺位保留”是预告登记的又一效力。 德国民 法典第883条第3款规定“预告登记请求权如果以不动 产物权让与为目的， 物权的顺位以预告登记之时为 准。 ”22然而物权法对此无明文规定，有学者据此认 为，不宜承认预告登记的“顺位保留”效力，仅在预告登 记推进至本登记后，依本登记时间确定物权顺位。23笔 者持相反意见，理由如下。 其一，根据传统物权法理论，物权顺位应按公示时 间确定。当物权请求权被预告登记，未来的物权变动便 被预先公示， 能为标的物之未来交易对象知晓并纳入 风险评估和成本核算的范围。 故应按预告登记时间确 定物权顺位。 其二， 预告登记赋予物权请求权以对抗第三人的 物权效力，则“顺位保留”是其必然延伸。当某一物权请 求权被预告登记， 就同一标的物便无法再设置同一种 类的物权变动或未来物权变动， 然而不同种类的物权 变动或未来物权变动依然可以设置。 如在对某一房屋 所有权请求权进行预告登记、至完成本登记的期间内， 依然可以实施房屋抵押权（抵押权请求权）的登记（预 告登记），此时若按本登记时间确定物权顺位，则未来 实现的房屋所有权将附着抵押权负担， 构成对房屋所 有权的实质侵害，有违预告登记可对抗第三人的法理； 故应按预告登记时间确定未来实现的物权顺位， 唯有 在先预告登记的房屋所有权因故无法实现， 如购房人 放弃房屋所有权请求权、 错过将预告登记推进至本登 记的3个月期限等，在后登记（预告登记）的房屋抵押权 （抵押权请求权）才发挥效力。 据此，对同一标的物上的多项并存物权，能依物权 请求权之预告登记时间，确定顺位。在房地产开发企业 破产中， 被登记的购房人物权请求权在经管理人履行 而推进至物权后， 不能对抗在先设立的该房屋项下土 17张龙文：民法物权实务研究，汉林出版社1977年版，第199页。 18孙宪忠：中国物权法总论，法律出版社2003年版，第235页。 19史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第15页。 20同注17，第196页。 21同注13。 22同注13。 23崔建远：物权法，中国人民大学出版社2011年版，第61页。 特别策划：房地产企业破产法律问题专题研讨 21 c my k journal of law application 地抵押权、在建工程抵押权、建设工程价款优先权（前 述抵押权人、优先权人同意房屋预售的除外；实践中， 房屋和土地管理部门往往规定，商品房预售许可、商品 房预售合同备案需经前述抵押权人、优先权人同意，因 此凡经网签的商品房预售合同， 房屋所有权与在先抵 押权、优先权冲突的情形并不多见）；但能对抗在后设 立的预告登记抵押权、 抵押权以及在后形成的查封债 权、执行债权和破产债权。 三、实践应用：前述购房人权利优先路径的具体适用 （一）将处于优先顺位的购房人物权请求权，推进 至物权（房屋所有权） 在房地产开发企业已将预售房屋建成现房的情况 下， 通常能将处于优先顺位的购房人物权请求权推进 至物权，然而实践中应把握下述要点。 1对体现生存利益的“付款额超过50%的消费者购 房人的物权请求权”，进行严格界定。前文已述，司法解 释将付款额超过50%的消费者购房人的物权请求权置 于优先顺位， 是将对抗第三人的物权效力加诸债权之 上， 然而未配套公示规则； 及至破产实践中的种种扩 张，对交易安全构成危害。 据此，笔者认为，对此项优先权利，应予严格界定， 避免将“生存利益”保障滑变为“维稳”保障。其一，衡量 “付款额超过50%”以及“买受人名下无其他用于居住 的房屋”的时间节点，应是破产受理时。 防止购房人在 房地产开发企业进入破产后增加付款或对其他房屋进 行紧急处分。其二，鉴别商品房预售合同和付款记录的 真伪。由于此项优先权利缺少公示，实践中很难避免购 房人与房地产开发企业恶意串通之情形。 网签作为防 止“一房二卖”的行政管理手段，具备部分公示功能；对 未经网签的商品房预售合同应作严格审查， 无特别事 由不作网签者，不予认可。对大额购房款支付仅有现金 收据而无转账记录的，不予认可。其三，“以房抵债”的， 不能列入消费者购房人的范畴。此处特别要甄别“以房 抵债” 但将商品房预售合同网签甚至预告登记在关联 自然人名下的情形。通过前述严格界定，使优先权利贴 合“生存利益”保障的本意，避免对正当的商业实践产 生过度冲击。 2在破产临界期内对既有购房人物权请求权追加 预告登记的， 准用管理人对既有债务追加物保的撤销 权。企业破产法第31条第（3）项规定了管理人对既有 债务追加物保的撤销权： 在人民法院受理破产申请前 一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理 人有权请求人民法院予以撤销。 此项管理人撤销权的 用意是避免偏颇清偿，对既有债务追加物保“意味着本 应用于集体清偿的财产变成了物保债权人优先受偿的 标的， 从而使普通债权人通过破产程序能够获得的清 偿数额减少， 显然不符合通过破产程序实现公平清偿 的目标”。 24对既有物权请求权追加预告登记与对既有 债务追加物保相似， 均是追加对抗普通破产债权的物 权效力，使之优先受偿。故在破产临界期内对既有购房 人物权请求权追加预告登记，亦准用管理人撤销权，行 使要点在于以下几个方面。 第一，此项管理人撤销权，撤销的仅是对既有物权 请求权追加的预告登记，而非与物权请求权同时设立的 预告登记。 这是因为，于设立之初便附着预告登记的物 权请求权与附着物保的债权相同，属“同时交易”，在给 债务人带来债务负担的同时， 也带来新的价值或利益。 “当债务人濒临破产边缘， 诸多债权人未必愿意与债务 人继续商业交往，为鼓励债权人继续交易而留存债务人 的营运价值，应承认其构成偏颇撤销的例外情形”。 25 此处特别指出，倘若预告登记的标的物是期房，在 破产临界期内还有续建，则续建的房屋部分，视同追加 的预告登记，纳入管理人撤销范围；而不论前述预告登 记是与物权请求权同时设立， 还是于物权请求权设立 后追加。鉴于房屋所有权不能分割，购房人行使被登记 的物权请求权取得完整物权的， 需向管理人缴纳续建 房屋部分的价值金额。 这是因为，当破产临界期届至， 债务人便进入概括偿债状态， 债务人财产应平等分配 给全体债权人；用于清偿被登记的物权请求权的，只能 是当时的期房现状，不包括续建的房屋部分。此时对被 登记的房屋进行续建， 是将本应用于集体清偿的续建 费用，转作预告登记人单独受偿的房屋增值。美国学者 将此类案件比作“肥猪”案件，虽未直接追加物保，但后 续建设的花费使物保价值较物保设立时（小猪）有了较 24安建主编：中华人民共和国企业破产法释义，法律出版社2006年版，第51页。 25韩长印：“破产撤销权行使问题研究”，载法商研究2013年第1期。 特别策划：房地产企业破产法律问题专题研讨 22 c my k 法律适用2016 年第3 期 journal of law application 大提升（变成大猪），客观上抬高了物保债权人的受偿、 减少了其他债权人的可分配财产， 实际上产生了偏颇 效果，故应在适当范围内撤销。 26 第二，此项管理人撤销权，撤销的仅是所追加的预 告登记， 倘若被登记的物权请求权本身是付款额超过 50%的消费者购房人的物权请求权， 依然享有该物权 请求权本身具备的优先顺位。 3在破产临界期内将既有债权转作物权或附预告 登记的购房人物权请求权 （以房抵债取得房屋所有权 或签订商品房预售合同并办理预告登记）的，准用管理 人对个别清偿的撤销权。 在房地产开发企业破产中， “以房抵债”是常见情形，有直接交付房屋并办理所有 权登记的；也有仅仅签订商品房预售合同，但通过网签 或预告登记，将标的房屋锁定在债权人名下的。有观点 认为，“以房抵债” 形成的商品房预售合同 （以下简称 “以房抵债合同”）系实践合同，在用于抵债的房屋所有 权变动至债权人名下前，合同不生效，仍按基础关系确 定债权人与房地产开发企业之间的债权债务。 27笔者 则认为，“以房抵债” 合同是债权人与债务人依其意思 自治对彼此权利义务的调整， 强令前述调整非经实践 不能生效，有悖债的自由。 然而，“以房抵债”合同较之 正常交易形成的商品房预售合同（以下简称“正常交易 合同”），又存在“非同时交易”与“同时交易”的区别。正 常交易合同属“同时交易”，在给债务人带来债务负担 的同时， 也带来新的价值或利益， 不在管理人撤销之 列。 “以房抵债”合同却仅是在事后将债权人的金钱请 求权转化为物权请求权， 金钱请求权在不附担保物权 的情况下不具备对抗第三人的物权效力； 而物权请求 权， 前文已述，“以房抵债” 的债权人不是消费者购房 人， 其物权请求权在不附预告登记的情况下亦不具备 对抗第三人的物权效力。因此，“以房抵债”合同未经预 告登记的，于破产程序中的受偿顺位并无实际意义。但 倘若“以房抵债”合同办理了预告登记、甚至直接交付 了房屋办理了所有权登记的， 其实质便是债权人通过 “以房抵债”将不具对抗第三人效力的债权转化为了具 备对抗第三人效力的物权请求权甚至物权， 此时准用 企业破产法第32条“人民法院受理破产申请前六个 月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个 别债权人进行清偿的， 管理人有权请求人民法院予以 撤销”的规定，由管理人行使对破产临界期内个别清偿 的撤销权。 前文述及了在破产临界期内对既有购房人物权请 求权追加预告登记、 将既有债权转作物权或附预告登 记的购房人物权请求权的， 管理人可分别行使对既有 债务追加物保、 个别清偿的撤销权。 此处需要澄清的 是，对本身已处优先顺位的购房人物权请求权（包括付 款额超过50%的消费者购房人的物权请求权和已经预 告登记的购房人物权请求权）的履行，将其从物权请求 权推进至物权， 却是其自身具备的对抗第三人物权效 力的应有之义，在进入破产程序后亦得进行，在破产临 界期内实施，自然不在撤销之列。 （二）将处于优先顺位的购房人物权请求权，部分 推进至瑕疵物权、部分转化为金钱请求权 房地产开发企业破产的多数情形， 是期房仍在建 设中，无法完成现房交付。 此时的购房人物权请求权， 即使处于优先顺位，推进至房屋所有权已是客观不能。 解除商品房预售合同将之悉数转化为金钱请求权，将 丧失在物权请求权状态下的优先受偿效力，有违公平。 将其他破产财产投入房屋续建， 即使勉强完成现房交 付，却将其他破产债权人的受偿财产洗劫一空，亦有违 公平； 并且， 房地产开发企业为工程建设通常倾囊而 出， 至进入破产已无力为继， 破产后的续建需外来资 金，但若建成现房悉作交付，外来资金何以保障，投资 人又何利可图。前述难题令破产实践一筹莫展，出现了 本文第一部分所述之对解除商品房预售合同而产生的 购房人金钱请求权悉数优先清偿、 将商品房预售合同 与“在建工程”捆绑变价等有悖法理的现象。 如何解决 期房问题，笔者观点如下。 1对处于优先顺位的购房人物权请求权，以期房 现状履行； 期房与现房之间的价差超过未付房款的部 26see william e. hogan, games lawyers play with the bankruptcy preference challenge to accounts and inventory financing, 53 cornelll. rev. 553 (1968). 27任一民：期房交易的破产保护效力，载第十一届中国青年经济法博士论坛暨“经济法视野中的市场准入与退出制度”研讨 会论文集。 特别策划：房地产企业破产法律问题专题研讨 23 c my k journal of law application 分，按普通债权在破产程序中申报。 此处借鉴德国破 产法，便豁然开朗。 德国破产法对预告登记请求权 所涉不动产物权表述为“土地