罪刑法定原则的现实意义.pdf

罪刑法定原则的现实意义 蒋林 ! 何峰 !安徽大学安徽!合肥#$#%#安徽省淮北市烈山区检察院安徽!淮北# 第!卷#第期 !#年$%月 &()!$*)+ ,-.)/%# +$ 万方数据 启蒙学者对于封建君主集行政权!立法权!司法权于一 身君权过大君主的命令就是法律任意侵犯人权和 私有财产 严重桎梏资本主义发展的封建制度进行严 厉的批判#在此过程中提出以资产阶级民主代替封建 君主统治的主张而资产阶级民主的核心就是将行政 权!立法权和司法权分立而又互相制衡$ 孟德斯鸠在 其名著%论法的精神&中率先倡导三权分立的学说即 行政权! 立法权和司法权各自分立 政府部门专司行 政!议会专司立法司法机关专司审判!$而三权分立学 说既有审判独立只服从法律作屏障又有追诉法定主 义原则作保障任何人都不能干预刑事审判从而为贯 彻罪刑法定主扫清了道路成为罪刑法定主义的基石 这也说明资产阶级法治原则使罪刑法定主义臻于完 善$ 大陆法系国家罪刑法定原则是紧紧与职权主义诉 讼模式紧密相连的$ 任何一部实体法都依赖于程序法 的执行$作为刑法基本原则的罪刑法定原则在大陆法 系国家被限制在职权主义诉讼模式的框架之内$ 职权 主义诉讼模式强调国家的干预和国家司法机关的主导 地位注重发挥国家司法机关的职能作用强调追求实 体真实 表现出对社会安全和法律程序维护的极大关 注而这一刑事诉讼模式也暴露出固有的弊端即由于 过分偏重惩治犯罪和社会整体利益的保护 又难免造 成对法律程序意义的轻视和对被告人个人权利的损 害带来积极惩罚!消极保护的弊端$ 国家司法机关作 为一个整体即(工厂)其不同的(车间)仅在于满足 有序地生产它所需要的产品即追求犯罪$ 罪刑法定 主义是在个人本位与社会本位两种价值观念冲突时 突出个人价值从而弱化社会价值的必然产物$它的核 心是限制国家*法官+的恣意从而保障公民的权利也 与职权主义诉讼模式所要保护的利益是冲突的$因此 笔者认为 罪刑法定主义在职权主义诉讼模式是很难 将其内涵发挥极致的$ !二英美法系国家对罪刑法定原则的理解 如前所述罪刑法定原则来源于英国而与之相对 的自由裁量权来自于英国$ 衡平法在英国是一种遥远 而古老的法律但它对英国法的影响却是不可低估的 衡平法对英国法的最大贡献之一就是创立了 (审判自 由裁量权)#$!世纪以前僵化,极端严格的普通法已 不能完全保障人民的权利 随着社会的发展与财产的 积累涉及到财产保护的案件越来越多在普通法不能 满足要求的前提下 人们只好向国王提出申请要求保 护自己的财产权利国王会签发财产保护令有时国王 也会委托大法官来处理此类案件$ 到!#年出现大 法官以自己的名义而不是以国王的名义颁发命令的第 一个文字记载的事例$ 至此 衡平法院的创立宣告完 成$ 美国的梅里曼教授解释了衡平法的含义-(衡平的 概括意思是指法官有权根据个案的具体情况 避免因 适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产 或合理地确立当事人各自的责任$简言之衡平就是指 法院在解决争议时 有一定的根据公平正义原则进行 裁决的权利$.衡平就是对个别案件的公正处理是 对法官拥有某种自由裁量权的承认$ )$由此可知(衡 平)和自由裁量权是一致的即法官拥有(衡平)权就是 拥有了自由裁量权$ 英美法系国家对程序正义还体现在其当事人主义 诉讼模式$ 当事人主义诉讼模式强调控辩双方当事人 的平等地位相互对抗及对抗力量的平衡注重发挥当 事人双方的诉讼积极性$在这种诉讼模式下法官处于 主持者的地位而不是审问者的地位 控辩双方是平等 的当事人即使是代表国家的检察官其诉讼地位也不 能高于只代表自己的被告人$ 当事人主义诉讼模式注 重个人权利的保护强调正当程序倾向于保护作为追 究刑事责任对象进入刑事诉讼过程的刑事被告人的利 益 这一诉讼模式的理论基础是与罪刑法定主义保护 当事人权益的立法本意是吻合的$ 因而笔者认为在 英美法系的当事人诉讼模式下 法官的自由裁量权不 仅不会干预法律 而是会使罪刑法定主义原则发挥保 护当事人的意义$ 三! 罪刑法定原则在我国立法与司法贯彻中的缺 憾 罪刑法定原则的法定化 不应当表现为形成于法 条的文字$作为一项基本刑法原则罪刑法定原则首先 应当作为一项立法指导原则而被贯彻于刑法典及其他 刑法规范之中$基于此罪刑法定原则由单纯的法条文 字转化为现实法治的前提 在于刑法典关于罪责刑的 立法设置应当明确,具体,合理,公正并同时体现民 主,科学,文明,进步的立法趋势$但是中国!$#年刑 法典在确定罪刑法定原则的同时 未能全面贯彻罪刑 法定原则 罪刑法定原则在我国立法和司法的贯彻中 存在着缺憾- 在中国刑法立法贯彻中 刑法对罪刑设置模式不 完整$ 刑法是各种法律的保障力量和各类违法行为的 最后制裁力量在规范模式的设置上应当采取(禁止 性规范!惩治性规范)或者(命令式规范!惩治性规范) 的模式$即对于违反刑法规定的行为应当伴随着一定 的带有痛苦性的后续性刑事制裁措施$进言之罪刑法 定原则是对(罪之法定)和(刑之法定)两个方面的要 求-既不能仅有法定的罪而没有法定的刑也不能仅有 法定的刑而没有法定的罪既不能仅有禁止性规范*或 者命令性规范+而没有惩治性规范也不能仅有惩治性 规范而没有禁止性规范*或者命令性规范+$ 但是中国 !$#年刑法典中的法条设置与罪刑法定的建构却在 某些方面无视此种模式 并有意无意地自行设置追究 蒋林何峰!罪刑法定原则的现实意义 !# 万方数据 犯罪的程序性障碍! 从而导致有罪不能罚或者违法不 能究 在中国刑事司法贯彻方面! 司法解释侵入立法领 域的现象严重 曾有学者认为!中国不实行三权分立! 最高司法机关应当享有司法立法权!或者叫准立法权! 它可以根据实际需要创制新的法律规范 这种观点没 有法律依据!更不符合宪法规定司法解释显然具有法 律效力!但它毕竟不同于法律!而且它仅仅是#应用法 律$的解释!就不能像立法机关那样自由地在法律规定 之外!创制为现行法律所不能包容的法律规范%但是长 期以来中国却存在司法解释大量侵入立法权领域的情 况!主要有以下几种类型&一是直接对刑法规范作补充 性修改% 如最高法院!#$年关于缓刑考验期内表现 好的罪犯是否缩减其缓刑考验期限的批复( 中!对 %&年刑法典关于减刑适用对象之范围的规定作了 直接的修改补充% 二是越权解释% 例如%(年最高人 民法院)最高人民检察院关于刑法第%)*条规定的犯 罪主体的适用范围的联合通知(中!直接确认重大责任 事故罪的主体除原刑法典第+,条规定的几类人以 外!还包括#群众性合作组织或者个体经营户的从业人 员$!完全突破了刑法典条文的限制%&年刑法典颁 布以后最高司法机关发布的司法解释中! 仍存有超越 乃至违背法律规定的内容% 四!罪刑法定原则在我国司法实践中的完善 首先!应当确立程序正义的观念%当今中国的理论 界越来越关注程序的价值% 当程序价值与实体价值发 生冲突的时候!立法上)司法上应该作何种取舍* 对于 这个问题! 理想的答案当然是程序) 实体二者皆能并 重! 但遗憾的是这种主张在很多的时候只是一种美好 的理想!实践往往迫使人们必须做出明确的选择%相对 于实体正义标准!程序正义标准来说却是明确的)惟一 的)易判断和易把握的%只要一个社会选择了一个程序 制度!不论这一制度还存在有什么样的争论!这一标准 都是具体的!明确的% 在诉讼活动中!当追求程序正义 与实体正义的目标发生冲突时! 确立程序优先的价值 取向不仅符合基本的诉讼规律! 而且有助于具体问题 的合理解决!同时!也是与人类历史的发展潮流相吻合 的%因此!罪刑法定原则要求我们在我国司法实践中必 须树立程序正义观念% 对于立法者)司法者来讲!程序 正义并不是仅仅是指程序本身的完善与否! 而主要是 指一种观念或价值取向%也就是说!它要求我们改变传 统的诉讼观念!树立一种全新的认识!即既判力观念& 只要没有法律适用和程序上的错误! 双方当事人都得 到了公平的诉讼机会!其诉讼权利得到了实现!% 其次!加强立法解释% 全国人大常委会关于加强 法律解释工作的决议(第一条规定-#凡关于法律)法令 条文本身需要进一步明确或作补充规定! 由全国人民 代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定%$第 二条规定-#最高人民法院和最高人民检察院的解释如 果有原则性的分歧! 报请全国人民代表大会常务委员 会解释或决定% $但多年来!全国人大常委会专门制定 的立法解释几乎是个空白! 也从未撤销过一件不恰当 的司法解释 % 因此!要想真正实现罪刑法定原则所蕴 涵的法律价值就必须加强立法解释% 在立法解释空乏 和司法解释相对膨胀的情况下! 全国人大常委会应尽 快把立法解释工作放到重要位置上来! 加强立法解释 的研究!健全立法解释制度!并设立专门机构!负责立 法解释的研究)起草工作!使立法解释工作真正地开展 起来% 再次!建立健全司法解释工作的监督制约机制%凡 司法解释!一律报全国人大常委会备案%全国人大常委 会应加强对司法解释的审查! 对违反宪法和法律或与 立法解释相矛盾的司法解释! 应依法予以撤销或宣布 无效%对两高院有原则性分歧的司法解释!应及时作出 解释或决定% 从而使最高立法机关对司法解释工作的 监督和制约落到实处% 注释 马克昌!近代西方刑法学说史略#$%北京!中国 检察出版社&(!(% #储槐植%美国刑法)$%北京!北京大学出版社 *+,!+- $马克昌%近代西方刑法学说史略)$%北京!中国 检察出版