论我国收养法律制度的完善优秀毕业论文.pdf

西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示 一、西南政法大学法律硕士专业的硕士学位论文类型分为： 基础性理论研究、应用性专题、案例分析、调研报告。 二、论文的正文篇幅要求为：基础性理论研究论文不低于 2 万字，属于应用性专题，案例分析与调研报告的学位论文，不低 于 1.5 万字。 三、应用性专题、案例分析、调研报告型的硕士学位论文必 须要有案例材料作为支撑，案例材料计算在正文篇幅的字数内。 注（其余要求见网页） ： 西南政法大学网站-研究生部网页-法律硕士-培养要求- 关于规范法律硕士学位论文的通知 提示：提示： 论我国收养法律制度的完善论我国收养法律制度的完善 是是应用性专题应用性专题论文论文 西南政法大学硕士学位论文 法律硕士学位论文评阅参考标准法律硕士学位论文评阅参考标准 法律硕士理论性研究论文法律硕士理论性研究论文 评阅参考标准评阅参考标准 法律硕士调研报告、 案例分析报告、法律硕士调研报告、 案例分析报告、 应用性专题研究论文评阅参考标准应用性专题研究论文评阅参考标准 一、论文的选题意义 一、 论题是否具有现实意义与司法实践价 值 二、对文献资料掌握的程度 二、所选案例及调研数据是否紧扣论题 三、论文所反映出的基础理论和专门 知识水平 三、 论述及论证方法是否反映了对基础理 论和专门知识的掌握与运用 四、论文的创造性 四、是否针对特定的问题做出了独立思 考，或提出了切实可行的解决方案、方法 五、写作的规范性和逻辑性等方面 五、不拘泥于理论性研究论文格式，具有 与论文类型相适应的写作规范与逻辑 六、论文的不足 六、论文的不足 论文所反映出的基础理论和专门知识 水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文所反映的分析问题、 解决问题的能力 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文写作水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文写作水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 该论文是否达到硕士学位论文水平 该论文是否达到硕士学位论文水平 是否同意该硕士生参加论文答辩 是否同意该硕士生参加论文答辩 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取 得的研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含获得 西南政法大学西南政法大学 或其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做 的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的 规定。特授权 西南政法大学西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查 阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 论我国收论我国收养法律制度的完善养法律制度的完善 on the perfection of the adoption legal system of china 作 者 姓 名： 张晶莹 指 导 教 师： 杜江涌 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 摘 要 收养制度由来已久，在人类社会生活中发挥着不可或缺的重要作用。受当时立法环 境与立法技术的影响，我国现行收养法律制度尚存在许多不尽完善之处，使得法的价值 的发挥受到桎梏。本文拟就我国收养立法存在的缺憾进行探讨，提出相关完善建议，以 期引玉之效。 除引言外，全文分为四个部分： 第一部分收养制度概述。该部分主要是对收养的概念和法律特征进行了简单介绍， 并对我国收养制度的发展历程进行了梳理，最后对现代收养立法发展趋势进行分析。此 部分从宏观上对收养制度予以介绍，让读者对收养法律制度有一个基本的认识，同时为 下文做铺垫。 第二部分我国收养制度的审视与解读。简单介绍我国现行收养法的规定，针对 现实生活中出现的有关收养的问题对现行法规定的缺憾进行分析。具体包括：我国现行 收养法未把成年人纳入被收养人的范围，无法解决现实生活中收养成年人的问题， 从而无法满足老年人希望通过收养成年子女以娱慰晚年的愿望； 对收养人的范围的规定 过于严格，应在发生地震、洪水等特大自然灾害的条件下以及收养人的第一个子女不能 成长为正常劳动力的特殊情况下适当放宽收养人的范围；收养登记缺乏实质审查环节， 使得收养程序流于形式，不能很好地维护被收养人和收养人的合法权益，甚至给违法犯 罪分子可乘之机；收养人与被收养人之间缺乏情感积淀环节；我国采用完全收养的单一 立法模式，不适应现代收养需求；现实生活中存在很多虐待、剥夺被收养人受教育权的 情况，缺乏收养成立后的监督机制；作为收养当事人，年满 10 周岁的未成年被收养人 应享有解除收养关系请求权； 违反收养保密规定应当承担法律责任以更好地维护收养当 事人合法权益等方面的问题。 第三部分我国收养制度的完善。针对本文第二部分提出的我国现行收养法之缺 憾，提出完善的建议。具体包括放宽收养成年人的条件；在特殊情况下，取消“收养人 无子女” 的限制条件； 收养登记应实行实质性审查； 细化对收养登记员任职条件的规定， 提高收养登记员的业务素质；增设“试养期”制度；增设“转送养”制度；创建收养监 督机制；增加不完全收养制度；赋予年满 10 周岁未成年被收养人解除收养关系的请求 权；增加违反收养的保密规定所应承担的法律责任等。 西南政法大学硕士学位论文 2 第四部分结论。总结全文，试拟立法建议稿，供立法机关参考。笔者在前人研究成 果的基础上，吸收国内外立法之精华，针对我国收养法律制度存在的诸多问题，提出立 法建议，以期我国收养法律制度的尽早完善。 关键词：收养立法；收养当事人；收养程序；不完全收养 1 abstract the adoption system is long-standing, which plays an indispensable role in human social life. under the influence of the legislative environment and the legislative technologies, our present legal system of adoption is still imperfect, which makes the value of the law restricted. the thesis explores the existing flaw of the adoption legislation in our country and raises some suggestions of perfection to stimulate more ideas from others. besides the introduction, the thesis contains four parts: the first part is a general introduction to adoption legislation, which aims at introducing the meaning and characteristics of the adoption, the historical development of the adoption legislation, and the analysis of the trend of development of the adoption legislation in future. this part introduces the adoption system macroscopically, making the readers have a basic knowledge of the adoption legal system and preparing for the following parts. the second part is the examination and interpretation of the adoption legislation. it briefly introduces the regulation of the adoption legislation in our country and analyses the existing flaw of the adoptive legislation against the adoptive problem in our lives, which is including the existing adoption legislation does not permit adult to be adopted, it can not solve the problem of the adults adoption and meet the elderly through the adults adoption would like to entertain the desire to comfort his (her) old age; the regulation of the scope of the adopter is too strict, which should be relax in the event of earthquakes, floods and other serious natural disasters, as well as the adopters first children could not grow up as normal labor force; the adoption registration does not have an essential investigative procedure which makes the adoption process a mere formality and cannot protects the adopter and adoptees legitimate rights and interests, and even give criminals an opportunity; there is no emotional accumulation process between the adopter and adoptee; the present system of adoption in our country only regulates the complete adoption, which can not meet the modern needs; due to the lack of adoption supervision mechanism, there are many cases about abusing and depriving the adoptees right to education in real life; as the party of the adoption relationship, the minor who reaches the age of 10 to have the dissolution of the adoption relationship; grant the person who contravenes the confidentiality provision should assume civil liability to safeguard the legitimate rights and interests of the parties of the adoption relationship, and so 西南政法大学硕士学位论文 2 on. the third part is the perfection of the adoption legislation. it offers some proposals to the existing flaw of the adoption legislation that is raised in the second part, including that we should soften the terms on adults adoption; under special conditions, remove the term that the adopter should not have children; the adoption registration should take an essential investigative procedure; detail appointment terms of the adoption registrar to improve the professional quality of the adoption registrar; the system of trial-adoption, the trans-adoption, the adoption supervisory mechanism, the incomplete adoption system should be established; the minor who reaches the age of 10 to should have the dissolution of the adoption relationship; person who contravenes the confidentiality provision should assume civil liability, and so on. the fourth part is the conclusion. it summarizes the thesis, tries to work out a suggestive draft of legislation, which is a reference for legislation. the author absorbs the essence of domestic and international legislation, raises some suggestions against the problems of our existing adoption legislation on the basis of previous studies, wishes it perfect as soon as possible. key words: adoption legislation; the parties of the adoption relationship; adoption process; incomplete adoption 论我国收养法律制度的完善 1 目 录 引引 言言 . 1 一、收养制度概述一、收养制度概述 . 2 （一）收养制度的理论考量 . 2 1.收养的概念 . 2 2.收养的特征 . 2 （二）我国收养制度的历史考量 . 3 1.我国古代的收养制度 . 4 2.我国近代的收养制度 . 4 3.新中国的收养制度 . 4 （三）现代收养立法的发展趋势 . 5 1.保护儿童利益原则的深入贯彻 . 6 2.“试养期”制度的普遍化 . 6 3.国家监督主义倾向的不断强化 . 7 二、我国收养制度的审视与解读二、我国收养制度的审视与解读 . 7 （一）现行法之规定 . 7 1.我国现行收养法关于收养当事人范围的规定 . 7 2.我国现行收养法关于收养的法定程序的规定 . 9 3.我国现行收养法关于收养效力的规定 . 10 4.我国现行收养法关于解除收养关系的规定 . 10 （二）现行法规定缺憾之分析 . 11 1.我国现行收养法在收养当事人范围方面存在的缺憾 . 11 2.我国现行收养法在收养的法定程序方面存在的缺憾 . 14 3.我国现行收养法在收养模式方面存在的缺憾 . 16 4.我国现行收养法在解除收养关系方面存在的缺憾 . 17 三、我国收养制度的完善三、我国收养制度的完善 . 18 （一）关于完善我国收养立法对收养当事人范围规定的建议 . 18 西南政法大学硕士学位论文 2 1.放宽收养成年人的条件 . 18 2.在特殊情况下，取消“收养人无子女”的限制条件 . 18 （二）关于完善我国收养立法对收养的法定程序规定的建议 . 19 1.收养登记应实行实质性审查 . 19 2.细化对收养登记员任职条件的规定，提高收养登记员的业务素质 . 20 3.增设“试养期”制度 . 20 4.增设“转送养”制度 . 21 5.创建收养监督机制 . 22 （三）关于完善我国收养立法对收养模式规定的建议 . 22 （四）关于完善我国收养立法对于解除收养关系规定的建议 . 24 1.赋予年满 10 周岁的未成年被收养人解除收养关系的请求权 . 24 2.增加违反收养的保密规定所应承担的法律责任 . 24 结结 论论 . 26 致致 谢谢 . 28 参考文献参考文献 . 29 论我国收养法律制度的完善 1 引 言 收养制度是家事立法的重要组成部分，在社会生活中有着重要的地位和作用，基于 此，各国无不通过立法对其予以规制。我国收养立法，酝酿于 20 世纪 80 年代。1991 年 12 月始颁布中华人民共和国收养法(简称收养法)，该法共 33 条，自 1992 年 4 月 1 日起施行。1998 年 11 月 4 日，全国人大常委会通过了关于修改中华人民共 和国收养法的决定，修改后的收养法共计 34 条，自 1999 年 4 月 1 日起施行。 我国现行的收养立法对调整当事人之间的收养关系， 维护收养各方当事人的合法权 益，促进家庭和社会的和睦稳定起到了十分重要的作用。但是随着社会的进步、人文精 神的改观以及亲子关系的日趋更新，现行收养立法在收养关系的主体、收养成立的形式 要件、收养模式等方面日益凸显出不足。例如，现行立法没有能及时反映我国因时代变 迁而产生的社会生活的现实需要。 收养法的立法宗旨还停留在只为保护未成年人利益这 种单一取向上，无法解决现实中成年人收养的问题，从而无法满足老年人希望通过收养 成年子女以娱慰晚年的愿望。目前，我国收养登记还局限于形式上的审查，给违法收养 创造了可乘之机。特别是汶川地震后，大量孤儿等待被收养，我国收养制度缺乏实质审 查环节的问题凸显出来。近年来，收养人虐待被收养人、剥夺被收养人受教育权的事件 也时常见诸报端。更有甚者，江苏南通市福利院为了减轻照料负担居然切除了两名处于 青春期的智障少女的子宫。可见，建立收养成立后的监督机制已十分必要。 基于此，笔者拟在前人研究成果的基础上，试就收养法律制度进行探讨，分析其不 足，提出立法建议，以期我国的收养法律制度和理论能够直面因时代变迁而不断出现的 新问题，重视收养立法与收养理论的时代性更新，减少乃至尽力避免由于理论和立法的 滞后而存在的真空，以求对法治国家的建立有所裨益。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、收养制度概述 （一）收养制度的理论考量 1.收养的概念 收养是拟制血亲的亲子关系借以发生的法定途径。 人们往往在两种不同的意义上使 用“收养”一词，一是指收养行为，二是指收养关系。前者是就拟制血亲的亲子关系借 以发生的法律事实而言的，后者是就拟制血亲的亲子关系本身而言的。 1 从法律事实的角度，收养是公民(自然人)领养他人的子女为己之子女，依法创制拟 制血亲的亲子关系的民事法律行为。在收养行为中，当事人是收养人、被收养人和送养 人。领养他人子女的人为收养人，即养父母；被他人收养的人为被收养人，即养子女； 将子女或未成年人送人收养的父母、其他监护人和社会机构等即为送养人。需要指出的 是被收养人也是收养行为的主体， 而不是收养行为的标的。 基于收养行为的特征和宗旨， 只能将设定法律拟制亲子关系作为行为的标的。 2.收养的特征 (1) 收养是一种民事法律行为 收养行为是通过收养关系的当事人的意思表示一致， 在收养人和被收养人之间创设 法律拟制亲子关系的民事法律行为。因此，它属于确立民事法律关系的行为，其目的在 于产生拟制的父母子女之间的民事权利义务关系，终止原有的父母子女关系。收养行为 不仅涉及到收养关系当事人的人身关系和财产关系的变化， 而且也关系到社会的整体利 益。各国法律对于收养行为都规定了一定的条件和程序，收养人、被收养人、送养人只 有符合法定条件，履行法定手续，才能产生收养行为的预期法律效果。 (2) 收养是变更亲属身份和权利、义务关系的行为 通过收养行为，是收养人和被收养人之间产生了父母子女间的身份关系和权利、义 务关系，被收养人与其生父母之间的身份关系和权利、义务关系随之消除。但是，被收 养人与其生父母及其亲属间的血缘关系依然存在。因此，与自然血亲有关的法律规定， 1 杨大文主编： 婚姻家庭法学 ，上海：复旦大学出版社 2002 年版，第 231 页。 论我国收养法律制度的完善 3 如直系血亲和三代以内旁系血亲禁止结婚等，对他们仍有约束力。 (3) 收养只能发生在非直系血亲关系的长辈对晚辈之间 收养的结果是收养人与被收养人间形成最近的直系血亲关系即父母子女关系。 原来 就具有直系血亲关系的人之间，不存在收养问题。旁系血亲间可以通过收养形成直系血 亲关系，如叔将侄子收养而使其成为自己的子女，这样叔侄之间的旁系血亲关系，便因 收养而形成为直系血亲关系即父母子女关系。收养只能限于长辈对晚辈，否则，会违背 亲子关系的正常秩序。 (4) 收养行为创设的是拟制血亲的亲子关系，可以依法设立或解除 基于收养的效力 而发生的亲子关系，既可在符合法定条件时依照法定程序成立，亦 可在出现法定事由时通过法定方式而解除。这一点是由收养行为的性质决定的，也是拟 制血亲的父母子女关系与自然血亲的父母子女关系相区别的重要特征。 （二）我国收养制度的历史考量 收养制度由来已久，早在父系氏族社会就为当时的习惯所确认。进入阶级社会后， 收养制度具有了一定的法律形式，成为不同时代、不同国家的亲属制度、家庭制度的重 要组成部分。 按照传统的亲属法学中的通说，收养制度可分为为族的收养、为家的收养、为亲的 收养和为子女的收养等不同发展阶段。 2早在原始社会，为壮大本氏族，就有本氏族共同 收养外氏族成员的行为。 当时的收养是为了氏族整体的利益， 故称之为 “为氏族的收养” 。 进入阶级社会后，家庭作为社会生活的单位日益重要。为了增加家庭劳动力、养儿育老 和私有财产继承的需要，收养制度进一步发展。这个时期的收养主要是为了家庭利益的 需要，故称之为“为家的收养” 。到近代社会，收养主要是为了养父母利益需要，被称 为“为亲的收养” 。 3第二次世界大战后，人们愈来愈关心和重视救济战争孤儿、非婚生 子女，以给予这类不幸儿童以家庭温暖。法国、德国、英国、十月革命后的俄国，相继制 定和修改了收养法， 其宗旨均是从儿童福利的观点出发的。 4从此， 收养称 “为子女的收养” 。 2 杨大文主编： 亲属法 ，北京：法律出版社 1997 年版，第 277 页。 3 柳经纬主编： 婚姻家庭与继承法 ，厦门：厦门大学出版社 2002 年版，第 301 页。 4 巫昌祯主编： 婚姻与继承法学 ，北京：中国政法大学出版社 1997 年版，第 240 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 1.我国古代的收养制度 在我国古代宗法制度下，实行以男性为中心的宗祧制度。其收养制度分为“立嗣” 和“乞养”两类。 (1) 立嗣 立嗣又称“过继”或“过房” ，指男子无子许立同宗辈分相当的他人之子为嗣子， 以便传宗接代、继承祖业的制度。立嗣的目的是继承宗祧，因此，只有男子没有儿子才 能立嗣且只能立同宗辈分相当的男性成员(一般为侄子)为嗣子。 明律 、 清律进一步 规定： 按先亲后疏、 先近后远的原则排列了顺序。 不得立女子为嗣， 也不得立异姓子乱宗。 我国古代的立嗣制度还可以“兼祧”和“继绝” 。所谓“兼祧” ，按清律规定， 如果被立为嗣子的人是独子，又排在立嗣顺序的最前面，只要两家人同意，经族人证明 认可，可以同时作为两家人的继承人。两家可各为其娶妻，以传宗接代。所谓“继绝” 是无子的男子生前未立嗣的，死后可由其妻子或其父母等长辈代其立嗣。嗣子与嗣父母 之间发生亲子关系。嗣子与嗣父母之间的关系允许被解除，称为“退继” 。 (2) 乞养 古代的乞养为非亲属间收养。 与立嗣不同， 乞养主要基于怜悯之心， 无论同性异性， 不分男女，均可收养。而立嗣仅限定为同宗同性的男子。如唐律疏议户律中规定： “其遗弃小儿，年 3 岁以下，虽异性，听收养，即从其姓。 ”因乞养而被收养之人称为 义子女，其地位低于嗣子。义子与义父之间不发生宗祧继承财产的关系。 2.我国近代的收养制度 自清朝末年以来， 历次民律草案中均设有收养制度， 但这些草案并未公布施行。 1930 年的国民党政府民法亲属编， 在法律形式上实现了收养制度的近代化， 废止了立嗣制度。 虽然近代的收养制度与古代的收养制度相比有了一定的进步， 但仍然存在局限性。 例如， 虽然从法律上不再规定立嗣，但对于不符合收养条件的民间立嗣，并没有绝对地禁止； 歧视养子女，养子女继承份额仅为婚生子女的一半等。 3.新中国的收养制度 (1) 建国初期至 70 年代初,收养制度处于萌芽状态 论我国收养法律制度的完善 5 我国 1950 年婚姻法第十三条规定，养父母与养子女相互间的关系，与父母子 女关系相同。但是，并没有就收养关系的成立、收养程序、效力、解除等问题作专门的 规定。在司法实践中，一般根据最高人民法院的批复进行处理。关于收养关系的规定可 以概括为以下方面：废除封建宗法的立嗣制度；承认事实上的收养关系；收养强调自愿 原则，由收养人、送养人根据自愿原则，订立收养契约，但不得妨害子女的利益，不得 违背习惯上的近亲辈分关系。 (2) 70 年代末至 80 年代末,收养法规政策处于逐步完善的阶段 1979 年 2 月最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见 ，规定了收养的条 件和程序；规定了因养父母或生父母一方反悔、养父母与成年养子女关系恶化，而要求 解除收养的处理原则。1980 年婚姻法第二十条进一步明确了收养关系成立的法律后 果。但对于收养成立的条件、程序、效力和解除等法律问题仍没有详细的规定。1984 年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见 ，对 1979 年意见中 收养问题的规定进行了修订，增加了事实收养的规定，补充规定了解除收养的条件及其 经济、人身方面的法律后果。 (3) 90 年代至今,收养制度进入较系统、完备阶段 1991 年 12 月 29 日， 第七届全国人民代表大会常委会第二十三次会议通过了 中华 人民共和国收养法 ，该法自 1992 年 4 月 1 日起施行。从此，我国有了专门的部门法作 为调整收养关系的准则。该法对于规范收养行为，保护合法的收养关系，发挥了重要作 用。但是经过多年的实践，该法还存在一定的局限性，例如：对收养成立的条件规定过 严，致使一些有抚养能力又愿意收养儿童的人难以收养子女，且多数社会福利机构又在 超负荷抚养孤儿、弃婴。 1998 年 11 月 4 日，第九届全国人大常委会第五次会议通过了对 1991 年收养法 修改的决定，修改后的收养法自 1999 年 4 月 1 日起施行。这次对收养法的修正，主要 涉及两个方面的内容：一是放宽收养条件；二是进一步完善收养程序。 （三）现代收养立法的发展趋势 由于当今世界各国的政治、经济、文化、习惯和价值因素的不一致，导致了各国实 西南政法大学硕士学位论文 6 体法关于收养的规定千差万别。实际上，不仅各国法律对收养的规定并不一致，甚至差 别较大，而且就是同一个国家的收养法，在不同时期、不同阶段的规定也不一样，常随 着社会政治经济文化因素的变化而不断修订和发展。收养领域不是永恒不变的，收养法也 不是一成不变的。虽然各国收养法存在的差异和冲突是客观事实，但是，它们的分歧和对 立并不是绝对的，仍在某些方面呈现出趋同化趋势。 5这种趋势具体表现在以下三个方面： 1.保护儿童利益原则的深入贯彻 保护儿童利益原则， 即涉及儿童的所有行为均应以 “儿童的最大利益” 为首要考虑, 而且把这种考虑宣布为儿童的一项权利。换言之,是把儿童作为个体权利主体而不是作 为一个家庭或群体的成员来加以保护。 6 现代社会收养制度改革的基本指导思想是以保护儿童利益为目的和出发点， 而不是 以“传宗接代”为目的和归宿。这种立法精神以不同的形式在现代各国收养法中得到了 不同程度的体现和反映。许多国家的收养立法顺应这一世界潮流，以保护儿童利益为基 本出发点构建收养法律制度。 7例如德国民法典第 1741 条规定，收养有利于子女的 最佳利益且可预期在收养人和子女之间形成父母子女关系的， 准予收养。 8 法国民法典 第 359 条规定，收养不得撤销。 9意大利民法典对解除收养关系也做了严格的限制。 各国收养立法的这一倾向在有关国际条约和公约中也得到了体现和反映。例如，联合国 1986 年通过的 关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法 律原则宣言 第 13 条规定:收养的主要目的就是为得不到亲生父母抚养或照料的儿童提 供一个永久的家庭。联合国 1989 年的儿童权利公约第 21 条明确规定“凡承认和许 可收养制度的国家就确保以儿童的最大利益为首要考虑” ，这充分反映了现代国际社会 收养立法的发展趋势是以保护儿童最大利益为目的和宗旨的基本导向。 2.“试养期”制度的普遍化 收养立法的另一个发展新趋势是越来越重视收养过程中收养当事人内在心理的适 应性。随着收养立法与实践发展，英美法系的许多国家为了保护儿童最大利益不仅规定 5 李双元主编： 市场经济与当代国际私法趋同化问题研究 ，武汉：武汉大学出版社 1994 年版，第 1 页。 6 王雪梅： “儿童权利保护的最大利益原则研究” ， 环球法律评论 ，2002 年第 4 期，第 495 页。 7 蒋新苗著： 比较收养法 ，湖南：湖南人民出版社 1999 年版，第 84 页。 8 陈卫佐译注： 德国民法典 ，北京：法律出版社 2006 年版，第 526 页。 9 罗结珍译： 法国民法典 ，北京：法律出版社 2005 年版，第 336 页。 论我国收养法律制度的完善 7 收养要符合法定要件，而且还规定适当的试养期。设立收养期的目的是增进收养人与被 收养人相互了解，使被收养人更好地融入收养家庭，促进收养关系的稳定，一旦发现收 养不当，可以随时解除收养关系。现代收养立法不仅出现了规定试养期的趋势，而且许 多国家的收养法还规定了收养的社会调查程序。对收养的调查需要花费大量的人力、物 力和财力，而一些发展中国家由于经济条件的限制和社会基础设施不够完善，开展这一 工作困难重重，常常影响了收养制度的发展。但是，为了保证国内收养乃至国际收养的 顺利、健康地发展，应当逐步完善和健全“试养期”制度和调查报告机制。这是现代各 国收养立法需要把握好的方向。 10可见，虽然我国是发展中国家，生产力不够发达，社 会基础设施也不够完善，但是逐步建立和健全“试养期”制度和调查报告机制仍然是我 国收养立法努力的方向。 3.国家监督主义倾向的不断强化 现代世界各国收养立法所表现出来的又一趋同化趋势是法院或行政机关等公权力 介入收养过程。各国收养立法抛弃了视收养为契约行为的当事人放任主义的指导思想， 改采用国家监督主义作为指导思想，坚持收养以保护儿童最高利益为原则。我国 1998 年修订后的收养法将过去那种融收养登记主义、书面协议主义、书面协议兼公证主义于 一体的三元主义的形式要件改为一元的收养登记主义， 进一步强化了国家公权力的介入 和监督，这也正是坚持收养以保护儿童最高利益为原则精神的体现。 11 二、我国收养制度的审视与解读 （一）现行法之规定 1.我国现行收养法关于收养当事人范围的规定 收养法律关系涉及到被收养人、送养人和收养人三方当事人，基于保护被收养人的 利益，维护收养关系稳定之考量，我国现行收养法对之做出如下规定： (1) 被收养人 10 蒋新苗著： 比较收养法 ，湖南：湖南人民出版社 1999 年版，第 87 页。 11 张学军： “论中国公民收养未成年人成立的形式要件” ， 中国法学 ，1998 年第 6 期，第 67 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 被收养人原则上必须是下列不满 14 周岁的未成年人;丧失父母的孤儿； 查找不到生 父母的弃婴和儿童；生父母有特殊困难无力抚养的子女。只有在收养三代以内同辈旁系 血亲的子女时，或收养继子女的情况下，被收养人可不受未满 14 周岁的年龄限制。 (2) 送养人 送养人可以是：孤儿的监护人，选定适用中华人民共和国民法通则第 16 条的 规定；社会福利机构，主要是指各地民政部门主管的收容、养育孤儿和查找不到生父母 的弃婴、儿童的社会福利院；生父母有特殊困难无力抚养子女。以有特殊困难无力抚养 子女的生父母为送养人， 是同以生父母有特殊困难无力抚养的子女为被送养人的规定一 致的。在这种情况下，通过送养、收养变更亲属关系对子女的健康成长是有利的。 (3) 收养人 收养人应当同时具备下列条件: 第一，无子女。包括未婚者无子女，已婚者尚无子女以及因缺乏生育能力而不可能 有子女的各种情形。 这一制度设计的目的是为了与我国一对夫妻只生一个孩子的计划生 育政策相衔接。因此，除了华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女、继父或继母收养继 子女、收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童三种 种情况外，只有无子女者才能通过收养途径，使家庭得以完善，感情得以慰藉。 第二，有抚养教育被收养人的能力。衡量是否具有抚养教育被收养人的能力时，不 仅要考虑收养人的经济负担能力，还要考虑其在思想品德、健康状况等方面有无抚养教 育能力。例如品德恶劣、行为不端致不堪为人父母的，因患精神病而丧失民事行为能力 的，有其他情形不利于被收养人健康成长的，均应认为抚养教育能力的欠缺。 第三，未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病。这主要是考虑被收养人的健康 成长问题。 如果养父母身患传染病， 极易将疾病传染给养子女， 危害养子女的身体健康。 此外，如果养父母患有严重的疾病，生活不能自理，也不能履行抚育养子女的义务。 第四，年满 30 周岁。对收养人的最低年龄做上述规定，是出于对收养关系的性质 和生育时间的考虑。30 周岁以下的人，生育子女的机会尚多，不必急于收养他人子女作 为自己的子女。到达相当的年龄后收养子女，能更好地承担养父母的职责。基于我国的 人口现状和人口政策，规定年满 30 周岁始得收养子女也是比较适宜的。 此外， 收养法对收养人的条件还做了以下具体的规定： 论我国收养法律制度的完善 9 第一，收养人只能收养一名子女。收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查 找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。其立法目的是 为了响应国家计划生育政策，同时也为了保证收养人对被收养人有足够的抚养教育条 件。第二，无配偶男性收养女性的，与被收养人的年龄差应在 40 周岁以上。这样规定 的目的是出于伦理道德上的考虑和保护被收养人的需要。第三，有配偶者收养子女须夫 妻共同收养。收养关系的成立是为了产生法律拟制的父母子女关系。因此，夫妻共同收 养可以使养子女生活在一个完整的家庭里，更加有利于养子女的身心健康。 2.我国现行收养法关于收养的法定程序的规定 我国现行收养法第十五条规定：收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。 收养关系自登记之日起成立。收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部 门应当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。 收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。 (1) 收养登记程序 我国大陆的收养采用收养登记主义的一元化立法模式。只有进行收养登记，收养当 事人的合法权益才能受到法律的保护。收养登记机关在收到当事人提交的有关材料后， 应当自次日起 30 日内进行审查。对符合收养法规定的条件的，应当为其办理收养登记， 发给收养证。收养关系自登记之日起成立。对不符合收养法规定条件的，不予登记，并 向当事人说明理由。收养查找不到生父母的弃婴、儿童的，收养登记机关应当在登记前 公告查找其生父母；自公告之日起满 60 日，弃婴、儿童的生父母或其他监护人未认领 的，视为查找不到生父母的弃婴、儿童。公告期间不计算在登记办理期限内。 (2) 收养协议 收养协议，是收养关系当事人之间，依照法律规定的条件订立的，关于同意成立收 养关系的协议。 12根据我国收养法的规定，收养关系当事人愿意订立收养协议的， 可以订立收养协议。可见，书面协议不是收养关系成立的必经程序，当事人可以自由选 择是否签订书面协议。订立收养协议应当符合如下法律要求：订立收养协议的当事人均 须符合收养法规定的收养成立的条件；协议意思表示要真实；协议的内容不得违反法律 12 马忆南著： 婚姻家庭法新论 ，北京：北京大学出版社 2002 年版，第 225 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 和社会公共利益；协议必须采用书面形式。 (3) 收养公证 收养公证，是根据收养关系当事人各方或者一方的要求，由公证机关对其订立的收 养协议依法作出的公证