论正当防卫优秀毕业论文 可复制黏贴.pdf

饭旦大擎 学校代码t1 0 2 4 6 学号：0 4 3 0 2 7 0 8 0 硕士学位论文 ( 专业学位) 论正当防卫 院系( 所) ：法学院 专 姓 业： 名： 法律硕士 陈翔 指导教师： 姚荣涛教授 完成日期： 2 0 0 6 年lo 月3 0 日 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得翦静f 究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构b 经发表或撰写过的 研完成果。其他同志对本研究酶启发和所做的贡献均已在论文串作了明确的声明 并表示了谢意。 作者签名：l ! ! ：蒸亟二二一 日期：翌生：三扛 j 论文使用授权声明 本人觉奎了解复堕大学有关保留、使用学位论文的规定t 即：学校有权保留 送交论文的复印件。盎移诊文被查旃和借阅t 学校_ 可以公布论文的全部或部分内 ， 容可 ；王采用影印、缩咂黉其宦复弗* 手段保存语文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 作者囊名；翌堡至纽二：二善菇签名： 鼋阿多一口， 中文摘要 正当防卫作为公民在遭遇犯罪时采取的一种主动的自我保护措施，本应当受 到法律完整而全面的保护。从中国的历史上看，虽然没有正当防卫这样的概念， 但对于正当防卫的观念和内容，却源远流长。从对各类正当防卫的认定、判决等 来看，可以看出，我国古代对正当防卫的规定是相当明确并具有实际可操作性的。 西方资产阶级启蒙运动思想家们也将正当防卫权视作天赋人权的内容之一。我国 在建国后的各种刑事法律文件中也对正当防卫作有规定，但就这些年的理论而 言，这些关于正当防卫的种种规定的实际可操作性并不强。而在实践中，由于种 种问题如公诉机关的犯罪认定倾向和法院的裁决功能弱化，而导致了对正当防卫 的认定存在诸多障碍。因而在我们的现实生活中，实施正当防卫成为一种风险极 大的行为，因防卫过当而触犯刑律的情况也并不鲜见。笔者力图通过本文分析正 当防卫的实质和我国现行刑法及刑事司法体系对正当防卫的种种限制，讨论现行 刑法对社会正不压邪风气的形成所起的负面作用，以期改进我们的正当防卫立法 和司法实践，或者，告诫遭遇不法侵害的人谨慎实施正当防卫行为。 关键字：正当防卫防卫限度无过当防卫司法实践 中图分类号：d 9 1 4 a b s t l a c t s e l f d c f e n s ei sa na c n ws a f e | 班a r d 研l e nc m 盈融se n c 叫t e rc r i 刑醯a l i 吼i ts h o u l d 唧l e t e l y p r o t e c t e db ym el a w 血a l ld i r e c h o n s t l l o u 曲l ec o n c e p to f s e l f 刁e f b n s ed i d n te x i s ti no u rh i s t o r y b u t t l l e i d e a a n dn l ec o n 咖t o f t l l es e l 阳e 蜘s eh a sa l o n g l l i s t o 珥t h r o u 曲血e v 撕o u sk i n d s o f 龇 c o g i l i z a n c ea n d 也ea d j u d g e i n e n t ，w ec a nf i n dt h ep r e s c i i p to f t l l es e l f 珂e f e n s ei o u ra n c i e n tt i i n e s i sc l e a r 蚰do p e m b l e t h ew e s tb o u r g e o i st o r c 址嘲嘴r sa l s oa 伍衄t h es e l “e f h s ea sak i n do f c o n t e n ti nm ei i l h 盯e n c eh u m a nr i g 她s o u rl a wh a sp r e s c i 慨dm es e l 埘e f e n s es i n c e1 l l e e s t a b l i s t m l e n to f t l ep e o p l e sr 印u b l i co f c h i i l ab 眦也e1 a wd o e s n th a v ee n o u g hm m l e u v e r 矗b 矗i 吼 t h e r ca r em a n vo b g t a c l e si i l 虹l ec o 觚z a n c eo f h es d f 也f b n s eb e c a u s eo f 鳃e r a li e a s o n ss u c ha s m e 耐m i n a lc o g r l i z a n c et e n d e n c yo ft h ep u b l i cp r o s e c i m o no m c e ，l h ew e a k i mo fm ea 工b 血a g e f l ：m c 虹o no f m ec o 吡孤de t c n o w i i lo u ra 咖a 1h f e ，t h e 哪c d c eo f m es e l f 珂e f 醣s e i sa p 0 0 rr i s k a c t i o n s o m el a w b r e a k i n ga c t i o n sa r ed u et om ee x c e s so f s e l f 二d e f 邑璐e t h ep a p e ra i n l st oa n a l y s e s 也ee s s 豇m a lo f s e l f e n s e 趾d t h er e s 研c t o fs e l f d e 诧地e i no u r i i l b e i n 窑a j 】 n i n a l l a wa 1 1 d i i l t l l e 口血血a l l a ws y s t e m ，d i s c u s sm ep r o i r l o b o no fm ee 、r i li i l n u e n c eb y 也ei nb e i n gc r 衄i i n a ll a wi i l s o m ew a 弘也u sw ec a ni n 耳) v em e1 e 百s l a t i o no fs e * d e f b n s ea n dt h 。p r a c t i o ft h el a w ，o rt e f h ec i t i z e nc 缸e f “yp r a c t i c et h 曲。s e l f _ d e f h s ew h e nt l l e ye n c o u n t e ri e g “d a m a g e i ( e y w o r d ：s e l f 珂e f e s e l i m i t a t i o no f 鸵l f e f b s eu n l i i n i t e ds e h e f e n s e j u d i c a t l l 他 p r a c h c e c l cn u m b e r ：d 9 1 4 2 引言： 尽管正当防卫在我国有着悠久的历史，但在新中国建立之后，我们奉行了一 个较为严苛的正当防卫理论，即在正当防卫的限度上，长期以来均采用了基本适 应说。即要求正当防卫行为人在实施正当防卫时，在给不法侵害人造成的损害应 当与不法侵害人可能造成的损害相适应，不能超越此限度。在此理论的指导下， 我们的正当防卫行为被严重地限制了，甚至可以说是被严重打击了。群众自发地 与违法犯罪行为作斗争的行为逐渐销声匿迹，在媒体中偶尔出现的，也绝大多数 是在与违法犯罪行为作斗争时，受到如何严重的伤害等等之类报道。而一旦出现 将违法犯罪分子打死打伤的情况，该行为人往往被指正当防卫行为超过限度而身 陷囹固。以至于在民众中间逐渐形成了这样的认识：在遭受不法侵害时，实旎正 当防卫，可能造成自己反而构成犯罪的结果，如果不是迫不得已，对违法犯罪行 为听之任之成为一个理性选择。在1 9 7 9 年刑法( 以下简称7 9 刑法) 颁布后的几 年间，犯罪行为呈现较大的上升势头。为此，我们采取了另一个办法：严打。但 严打的作用无异于饮鸩止渴，在短暂的犯罪率下降后又出现了反弹。 1 9 9 7 年修订刑法时，对正当防卫规定作出了修改，这无疑是出于对7 9 刑法 的正当防卫规定的反思和纠正。其用意显而易见，就是要保护公民的正当防卫行 为，鼓励人们积极与违法犯罪行为作斗争。为此，1 9 9 7 年修订刑法( 以下简称 9 7 刑法) 不仅放宽了正当防卫的实旖限度，甚至还出现了被理论界称为“无限 防卫”的规定，以期改变当时人们对违法犯罪行为的麻木状态。 但遗憾的是，9 7 刑法实施以来，我们在对正当防卫的实践掌握中，仍然没 有改变自1 9 7 9 年以来形成的观念，在9 7 刑法所规定的“明显超过必要限度”问 题上，不仅对“明显”与否问题有争议，而且对“必要限度”的认识依然不甚清 晰。以至于9 7 刑法的立法价值取向并未得到实现，人民群众实施正当防卫的风 险也没有减少。而人民群众基于他们对9 7 刑法的认识而实施的防卫行为，在司 法实践中也纷纷被作为违法行为来看待。有鉴于此有必要对正当防卫的价值取向 作进一步的探讨，尽快改变在司法实践认定正当防卫行为过于严格的倾向，让正 当防卫切实发挥其应有的作为。 第一章正当防卫的历史渊源 防卫行为是一种动物在遭遇侵害是所能作出的一种本能的保护自身的行为。 在人类社会出现之后，这种防卫行为逐渐为社会道德、制度加以规范从而形成了 现在的正当防卫概念。在我国，虽然“正当防卫”一词在最早是出现在1 9 1 1 年 的大清新刑律中，但关于正当防卫的观念在我国可谓是历史悠久的。 第节正当防卫的历史起源 关于正当防卫之历史起源，有学者认为“正当防卫蜕变于私刑，萌生于复仇， 其历史渊源可以追溯到原始社会。”。笔者认为，这样的说法似乎混淆了刑罚与正 当防卫之间的根本区别。因为复仇与私刑，在尚未建立起国家暴力体系的原始社 会中充当着“刑罚”的职能，它们与正当防卫在实施的时间性、可控性上存在着 极大的区别。因此，笔者并不认为正当防卫与私刑、复仇之间有足够的传承关系。 关于正当防卫的起源问题，实质上应当分别从防卫行为的本质和正当与否的 评价的起源这样两个方面来审视： 一、防卫行为的本质 防卫行为，本质上是人的本能。 入和动物一样，具有一些在进化过程中由自然选择所产生的、经基因代代相 传的生物本能。食欲、性欲和防卫，是生物学家和人类学家所公认的一切生物所 具有的三大本能。尽管在我们目前的认识中，正当防卫不是一种仅仅针对人身权 利的侵害所作出的反应，它还包括了因入的社会性而享有的财产权利等受到侵害 时的反应行为，但究其本源，在人类脱离动物状态之后，在私有财产的概念尚未 全面得到承认时，针对人类自身生命、健康等自然权利的侵害就已经存在，针对 这类侵害的防卫行为也基于人的本能而自然产生。实际上，当时己经出现因即将 用于果腹的食物遭遇侵占而发生的防卫行为，实质上这也是一种对自身生命、健 康的防卫。私有制出现后人们有了私有财产，从某种意义上说，私有财产只是即 将用于果腹的食物的延伸，人们自然会产生对其作出有效保护的愿望。所以从本 质上看，私有财产的出现，只是扩大了人们需要保护的生存和健康的条件的范围。 换言之，对私有财产的保护，是人们对生存和健康的保护的延伸。 基于以上分析，笔者认为，防卫行为的本质是人基于其动物性本能而采取的 保护自己的生存和健康的行为。 二、关于正当防卫的起源问题 4 正当防卫起源于人类的防卫本能。所谓“正当”则属于对防卫行为的一种评 价体系。可以这样理解：在人类建立起最基本的行为规范后，才产生了对防卫行 为进行正当与否的评价。 如上所述，仿卫本质上由人的动物性本能所决定：正当防卫是在人类建立了 社会并形成了最基本的是非观念之后，对出自于动物性本能的防卫行为作出相应 的评价之后才逐渐形成的。 综上所述，我们已经可以得出如下结论：正当防卫源自于人的动物性本能及 人的社会性对其动物性行为进行的评价和限制。 第二节近代西方的正当防卫 近代西方国家的正当防卫大体上经历了这样两个阶段：一是对人的生命权极 度尊重及对私有财产绝对保护的阶段，二是个人权利的行使不能有害于社会整体 利益的阶段，即强调在正当防卫时须防止防卫过当行为的产生。从第一阶段演进 到第二阶段，就是从无限的正当防卫逐渐过渡到有限的正当防卫。 在法制史上，1 7 9 1 年的法国刑法典第一次真正确立了正当防卫在刑法中的 地位。 十八世纪，在资本主义启蒙运动时期，为了冲破中世纪对人性极端束缚和压 抑的黑暗，给个人的天赋权利附上神圣不可侵犯的光环，除了须保证社会上其他 成员能享有同样的权利，个人权利几乎没有其他任何限制。个体主义的形成为刑 事立法中无限防卫权的规定提供了思想基础。他们以自然法为思想武器，倡导天 赋人权，并由此引伸出正当防卫的概念。 英国法学家洛克提出：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以 干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有 战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同 的裁判者或者法律的判决来救助一个无可补偿的损害。” 不难看出，洛克提出的 防卫，针对的是侵害人对其生命权的侵害行为。同样，孟德斯鸠也指出：“在公 民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。 只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这 种带有攻击性的自卫权利”。 同样，孟德斯鸠也认为只有在生命权受到直接而且 紧迫的威胁下，才可以实旖无限防卫的权利。而威胁并不紧迫或者并不是直接指 向生命时，公民完全可以采取诉诸法律的形式得到保护，因而没有必要采取实时 的“带有攻击性”的防卫措施。 从这些启蒙思想家的表述中，我们可以看到对人的生命权的极度尊重，以及 对法律的充分的信仰。在这些启蒙思想家的影响下，1 7 9 1 年的法国刑法典第六 条裁定：“防卫他入侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”谣1 8 l o 年的法 国刑法典则更为激进，为保护个人权利，对于相对轻微的侵害行为亦可以采取剥 夺生命的严厉手段。该刑法典第三百二十九条规定：“下列两情形均视为迫切需 要骑卫：一、在夜润因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或其附属物的围墙、墙壁 或门户而杀人、伤害或殴击者；二、因防御以暴行实施犯罪的窃谈犯或掠夺犯而 杀人、伤害或殴击者。 进入二十世纪后，随着垄断资本主义的到来，法律上正当防卫权利的行使限 度也受到国家意志的限制，即个人权利的行使不麓蠢害于国家统治的枉会整体利 益。如果防卫行为产生过分的伤害，则造成个体间利益的失衡，从而有害于整个 社会秩序的稳定，就会损害社会的整体利益，因此必须制止。在正当防卫理论上， 开始主张对匿当防卫的权利进行一定魏控制，认为法律之所以允许对侵犯个人生 命和财产权利的不法侵害实行正当防卫，原因在于这种侵害具有社会危害性。因 此，在对抗这样的侵害，当然不能采用另一种可能危及社会利益的行为。由此， 防卫行为不再以无限防卫的形式出现，防卫过当的问题也随之产生。日本刑法第 三十六条就裁定：“( 一) 为防卫自己或他人的权利，对于急迫的不难当侵害而采 取的出于不得已的行为，不处罚。( 二) 超过防卫限度的行为，根据情节，可以 减轻或免除其刑罚。”作为个人权利的正当防卫在得到肯定和保护甚至提倡的同 时受到社会整体利益的限制，实现了以个体为本佼转彝以社会为本位的历史嬷 变。 从现代西方各国刑法中关于正当防卫的相关规定中，我们可以看到这种嬗交 的结果。如德国现行刑法典第3 2 条规定：“ 一) 正当防卫不违法。( 二) 为使自 己或他人免受正在发生的不法侵害面实施静必要防卫行为，是正当防卫。”第3 3 祭规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”瑞士刑 法典第3 3 条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之入及其他任何人， 均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由 裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”日本1 9 0 7 年刑法典 第3 6 条规定：“( 一) 为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取 的出于不得已的行为，不处甏。( 二) 越过防卫限度的霉亍为，根据情节，可以减 免或免除其刑罚。”法国1 9 9 4 年刑法典笫1 2 2 5 条规定：t “在本人或他人面褊不 祛侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迪之行为的人， 不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除 外。为制止侵害某项财产的重罪丽完成除故意杀人之外的防卫彳亍为，在此种行为 系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时，完 6 成该防卫行为的人不负刑事责任。”第1 2 2 6 条规定：“完成下列行为的人，推 定其进行了正当防卫：1 、夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行 为者；2 、对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”从这些规定中，我们可以看出 西方各国包括日本，大多对正当防卫行为采取一种比较严格的认定。同时，德瑞 等国对防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者规定或不负刑事责任或不罚。 笔者认为，这样的规定还是比较人性化的。 第三节我国正当防卫的历史沿革 作为一个历史悠久的文明古国，中国的中华法系亦是世界公认的五大法系之 一。虽然在我国古代还没有“正当防卫”这一明确的概念，但正当防卫的观念和 内容却是源远流长的。 一、我国正当防卫的历史渊源。 有学者认为尚书舜典中的“眚灾肆赦”一语，是我国关于正当防卫观 念最早记载，其意为“遇不正之侵害，与避现在之危难，皆可谓之不幸。因遭遇 不幸而至触犯罪刑，亦当赦之。”回其实，该论断所包含的不仅有正当防卫观念， 其中还有过失、紧急避险、赦免等观念。但显然，这样的正当防卫，更多是依赖 于受理案件的官员的主观认识，其中的正当防卫观念显然尚处于一种相对原始的 状态。 不可否认，如果说尚书中的记载还属于比较原始的状态，那么在周礼地 官调入中的记载就显得比较清晰：“凡杀人而义者，不同国，勿令雠，雠之 则死。”“杀人而义者”，其中应当包括因正当防卫而杀人的情况。周礼秋官嘲 士中也曾提到：“凡盗贼军，乡邑及家人杀之无罪。”汉代郑玄解释“盗贼军” 为“盗贼群辈若军”，郎结伙的武装盗贼。所谓盗贼，唐代贾公彦解释说：“盗谓 取人物，贼谓杀人。”由此可以看出，在周礼中所提到的正当防卫包含了针 对人身和财产权利的侵犯两个方面。而且，采取的防卫方式都是比较极端的，也 就是说在遭遇这种“不幸”时可以采取无限防卫的方式。而根据周官义疏卷 三十六按语：“乡邑有盗贼来劫窃其财物及家人者，当时杀之则无罪也。盖奸人 起于仓卒，不杀之则恐反为彼所杀伤，故不可以擅杀罪之。”就是不可以对防卫 者以擅杀定罪。春秋时期的李悝在法经中曾指出：“王者之政莫急于盗贼。” 从中也似可看出，这些正当防卫的相关规定，一方面证明了它的确可能是统治阶 级治理社会的实际需要，但其同时也符合并提供了个人保护自身安全和正常生活 的需要。 中国古代法律，严格禁止无故侵入他人住宅的行为，赋予住宅主人对无故侵 7 入住宅的人以“无限防卫”的权利。在郑玄在对周礼秋官朝士中“盗贼 军乡邑及家人杀之无罪”一语作注释时说“谓盗贼群辈若军共攻盗乡邑及家人者 杀之无罪。若今时( 即汉代) 无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者， 其时格杀之，无罪。”由此可以看出，不仅是“室宅庐舍”，哪怕是临时所处的 “车船”，对无故进入者，主人都有实施无限防卫的权利。我国刑法学家蔡枢衡 指出：这便是后世所谓之正当防卫。此后的北周律也有过与此类似的表述。 在堪称我国封建法典楷模的唐律疏议中，对此有更加明确的阐述：“诸 夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”从刑法理论上看，该条基本 已具备现代正当防卫的基本条件： 首先，它确定了“夜无故入人家”是对他人的侵害，属犯罪行为。并相当明 确地规定了对这种行为的刑事处罚为“笞四十”。而且，对“家”的概念和范围 作了即“当家宅院之内”的明确划分。 其次，它作出了防卫对象只能限制在有能力实旅侵害行为的侵害人本身。唐 律疏议在回答：“外人来奸，主人旧已知委，夜入而杀，亦得勿论以否”的疑 问时，阐述了立法本意：“律开昕杀之文，本防侵犯之辈，设令旧知奸秽，终是 法所不容，但夜入人家，理或难辨，纵令知犯，亦为罪人。若其杀即加罪，便恐 长其侵暴，登时许杀，理用无疑”。明确了在明知对方前来侵害而“登时杀者”， 仍然认定为正当防卫。与此同时，唐律疏议还对“设令旧知奸秽”作了更为 详细的限制：“知其迷误，或因醉乱，及老、少、疾患，并及妇人，不能侵犯”。 的，不得实施防卫。“若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等”。 更是限制了防 卫过当行为的发生。 其三，明确了防卫行为的适时性要求。该防卫行为适用于不法侵害正在进行 之时，即“主人登时杀之”。所谓“登时”，从唐律疏议的解释看：“登于入 时”， 也就是在侵害人进入家室当时，主人马上采取行动。而且，如果主人对侵 害人不是“登时杀之”而是“已就拘执”，”则不再允许有杀伤的行为，否则也将 受到处罚。对于此，唐律疏议指出：“已就拘执，谓夜入人家，已被擒获，拘 留执缚，无能相拒，本罪虽重，不合杀伤。主人若有杀伤，各依斗法科罪，致死 者加役流。2 也就是说，侵害人已经被抓获，无法反抗，不法侵害已经不再存在 的情况下，正当防卫的理由和需要也就随之消失。适时性的另一个表现，是这种 防卫只能针对发生于夜间的不法入侵，唐律疏义引用当时的区分昼夜的规定 刻漏法，明确“昼漏尽为夜，夜漏尽为昼”。 其四，对防卫的强度亦有明确规定，即“杀者勿论”。这个规定很明显地表 示了对这种防卫强度的评价，即它是一种无限制、无过失的正当防卫。 其后的我国历代封建王朝，对于正当防卫的规定基本上都是此条文的翻版。 由此可见，我国关于正当防卫的观念和内容不仅源远流长，而且在立法律上相当 具体、明确和完整，具有很强的可操作性。当然我们也不能否认：中国古代的统 治者在制定法律时，尤其是制定有关正当防卫的法条时，其出发点还并不是以人 为本，当然也没有自觉地将保护人民正当权利放在首位，它还是一种比较原始的 正当防卫规定。西方国家的正当防卫，是积极主动地、比较自觉地在最大限度地 尊重和保护人的生命。与此相比，唐律中的正当防卫还存在一定差距。如上文提 到的关于正当防卫的律条，针对上述几种行为的侵害可以实施无限防卫，在现代 看来，的确有过重的嫌疑，但就当时的社会制度而言，这种防卫强度显然是需要 的。这也从另一个方面印证了前文所述的正当防卫是社会对防卫行为的一种正面 评价，即防卫是永恒的，而正当与否的评价是社会的产物、是可变动的看法。因 此，我们不能用现代的眼光衡量和否认其在当时认定正当防卫上的非凡意义。 二、我国正当防卫的历史沿革。 我国关于立法中“正当防卫”的明确概念，最早出现于1 9 1 1 年大清新刑律， 该律第1 5 条规定：“对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人的权利之行为不 为罪。”但是该律条还未来得及实施，清王朝就灭亡了。民国元年，该律条改名 为暂行新刑律颁布实施。后来，中华民国在1 9 2 8 年和1 9 3 5 年刑法中将该条文中 的“不为罪”该改为“不罚”，即正当防卫行为是一种违法阻却的行为。 在土地革命时期，中国共产党领导的苏区立法赣东北特区苏维埃暂行刑律 中也设有有关正当防卫的条款，该刑律第七条规定：“对现在之不正当之侵害， 而出于防卫自己或他人之权利的行为不为罪。” 新中国成立后，1 9 5 0 年中华人民共和国刑法草案第九条第一款规定：“因防 卫国家政权、国家财产或自己、他人正当权利的不法侵害，而未超过必要限度者 不成为犯罪。” 1 9 6 3 年中华人民共和国刑法草案第3 3 稿第十七条规定：“为了使公共利益、 本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的正当防卫行 为，不负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。” 7 9 刑法对正当防卫的定义较为严格，更接近西方现代国家对正当防卫的认 定。认为“防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”，”未将防 卫人当时所处的环境等等诸多因素纳入考量，而侧重强调防卫行为与不法侵害的 相当性。 从西方近代的正当防卫发展历程看，他们对正当防卫的认识是从张扬人性再 到保护社会整体利益的嬗变的。在此基础上，才提出了对正当防卫重新认识。反 观我国的正当防卫发展历史。从周礼的“凡盗贼军，乡邑及家人杀之无罪”、 汉律的“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”， 至g 禽律的“诸夜无故入人家者，笞西十。主人登对杀者，勿论”，这类“无限爨 卫”的觏定，并不是出于对人的权利的保护。从菜耱意义上看，之所| 三l 对“夜无 故入人家者”可以“登时杀之”，既是因为我国古代对“家”的认识，更是因为 其对维护统治秩序具有重要意义。我聱鸯吉以来就没有关于人权的思考，“率土 之滨，莫j # 王臣”，自天予以下，所存的人都不其冬完整的人格，更谈不上对人 权的过度保护而导致对国家、社会的利益产生负面影响。在我们对人权还不能难 确认识的基础上，就跨越人权的最初的需求转而直接进入了强力保护社会整体利 益的阶段。也就是说，警人们还没套充分谈谖裂权利的时候就加以过度妁限割， 导致人们对权利无法正确认识和行使。最终出现的看果就是，7 9 刑法所规定的 正当防卫不是一种人们与违法犯罪分予斗争的权利，反而成为诱发犯罪的因素之 。经过近二十年弱实践之嚣，我冒剐法最终作出了定的调整，对正当防卫闫 邀作了重薪认识。 l o 第二章正当防卫概述 我国9 7 年刑法对正当防卫做了较大的修正，作出了一个比较宽松的规定， 其用意显然是希望通过这种宽松的规定而给予人们更大的防卫的权利。但是，7 9 年刑法的影响至今仍然存在，人们仍然没有形成一个正确的正当防卫观念。同时 9 7 年刑法的规定中，仍然出现了一些并不尽如人意的地方，我们仍期待这些情 况能够有所改变。 第一节正当防卫的概念 对于正当防卫的规定，一般认为应当以我国现行刑法的规定为准，但我们认 为，在我国现行刑法中对正当防卫的规定仍然有需要进一步改进的地方。 我国现行刑法第二十条第一款对正当防卫的定义如下： “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在 进行的不法侵害，蕊采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属 于芷当防卫，不负刑事责任。” 该款对正当防卫的定义相对于7 9 刑法，的确有所改进，一是明确了对财产 权利的保护，将财产权利从“其他权利”中分离出来加以明确表述，这似乎解决 了7 9 测法对防卫财产不受非法侵害时要求过于严格的倾向；二是将防卫人“采 取正当防卫行为”修改为“采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害 的，属于正当防卫”。避免了7 9 刑法定义中同义反复的问题；三是在7 9 刑法规 定的“公共利益”的基础上增加了“国家嗣益”。 但是，从严格意义上看，该条款还有商辕的必要。 首先是该部分所下的定义并不完整，因为不管是从法律上讲还是从事实上 看，该条文所定义的仅仅是“防卫”，至于这种防卫正当与否? 还必须结合同条 另一款来确定，显得很不完整。 其次是，同条第= 款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当 负刑事责任。”这里似乎已经回答了防卫正当与否的问题，但该条款却在这里有 一个逻辑憔的错误，印正当防卫完全可能产生承担刑事责任的后果。既然表述为 正当防卫，那么正当防卫本身就是合法的，只有防卫明显超过必要限度时才是不 合法的。显然，这样的定义表述客观上就产生了正当防卫与防卫过当混淆不请的 效果。笔者认为这是不合适的。 因此，该第二款的规定，寰表述为：“防翌行为明显超过本条第一款规定的 必要限度，造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 对于正当防卫的概念，还应当从以下几个方面理解： 一、防卫的目的正当性 刑法上设立正当防卫制度的出发点，在于强化“私力救济”：及时维护合法 权益。与这一立法意图相适应，刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫 人具有维护合法权益免受不法侵害“的特定目的。如果目的不正当、不合法，只 是在行为的形式与外观上符合防卫的要求，同样不能得到刑法上正当防卫的评 价。在司法实务中，由于目的不正当而正当防卫不能成立的情形主要有三种： 一是挑拨防卫，表现为行为人基于加害的意图，故意挑逗、引诱对方实施不 法侵害，尔后假借防卫之名损害对方利益。挑拨防卫具有正当防卫的假象，因此， 证据调查及其判别就成为司法实务中的一个关键。 二是巧合防卫，即行为人在不明知侵害行为正在发生的情况下，针对侵害人 所实施的故意加害行为。例如某甲正在强奸某女，乙并不知强奸情节而误为自愿 行为，但乙出于对甲的宿仇，遂棒击其头部，致其重伤倒地停止强奸，乙亦随即 逃逸。此类巧合防卫虽在客观上与防卫要件相吻合，但因行为人基于不法侵害的 意图，故亦不能以正当防卫定论。其证据调查及其判别也是司法实务中的一个关 键。 三是相互打斗，即双方基于互伤对方的目的而进行的相互之间连续不断的殴 击及厮打行为。将相互打斗排除在正当防卫之外，是将其行为意图作为一个整体 ( 而不是人为地予以分割) 来进行考察的结果。不过，我国刑法学界并不绝对否 定以相互打斗为起因的防卫行为存在的可能。一般认为，如果一方确已放弃侵害 ( 诸如求饶、逃离等) ，而另外一方依然不断加害，使其合法利益受到严重危害 时，放弃侵害的一方仍然存在着防卫反击的权力，对其依法进行的防卫，应当确 认并予以法律上的保护。 对防卫的目的正当性的认定，是充分保护当事人正当权益不受侵害的最基本 要件，是确定防卫是否成立的关键，同时也是防卫正当与过当的分水岭。在司法 实践中对防卫目的是否正当的具体认定则又是比较复杂和困难的，所以在判定防 卫的目的性时，除了要重证据、重调查研究，还要坚持慎之又慎的科学态度，做 到既尊重事实也要于法有据。 二、防卫行为的适时性 正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可 以进行正当防卫的问题。因为正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，所 以必须针对正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害“正在进行”是指这种 侵害正处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此， 1 2 防卫时间可以从以下两个方面进行认定 l 、不法侵害行为的着手。对于不法侵害行为的着手，我国在理论和实践中 存在较大的争议，主要有四种观点：( 1 ) 进入侵害现场说。此说认为，侵害者进 入侵害现场即为不法侵害已经开始；( 2 ) 着手说。此说认为，不法侵害行为的开 始就是不法行为的“着手”，正当防卫应在不法侵害着手时进行。( 3 ) 直接面临 危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵 害危险：具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭 受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。( 4 ) 综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵 害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也 应认为不法侵害已经开始。笔者认为，在认定不法侵害行为着手的时问点上，不 能对防卫人过于苛求，因此，综合说比较符合正当防卫的实际需求。例如，对于 入室抢劫犯罪来说，只要已经开始入室，虽未及实旌其他侵害行为，也应当视为 已经开始不法侵害。在特殊情况下，不法侵害虽然还没有进人实施阶段，但其行 为实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实施正当防卫不足以保护国家、 社会公共利益和本人或者他人的人身、财产及其他合法权利，在这种紧急情况下， 即可以实施正当防卫。 2 、终止时间。“在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在， 因此，一般不再发生防卫的问题，所以，必须正确地确定不法侵害的终止时间， 以便确定正当防卫权利的消失时间。正当防卫的目的是使国家、社会公共利益、 本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵 害的终止应以不法侵害的危险是否排除为客观标准。在下列三种情况下，应当认 为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法侵害行为已经结束；第 二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵 害能力。 正确认定不法侵害的着手时间和终止时间，对于判断正当防卫是否适时具有 重大意义。因此凡是违反防卫时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫 不适时。防卫不适时可以分为两种形式：( 1 ) 事前防卫，指在不法侵害尚未发生， 甚至尚未出现明确的现实的威胁时所采取的所谓防卫行为。由于在这种情况下， 不法侵害没有现实地发生，因此，其行为不得视为正当防卫。( 2 ) 事后防卫，指 不法侵害终止以后，对不法侵害人采取的所谓防卫行为。公民实施防卫行为，已 使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害的继续，在这种情况下对 不法侵害人实施侵害，也是一种事后防卫，属于违法行为。这种违法侵害行为构 成犯罪的，应当负刑事责任。 三、防卫的对象特定性 正当防卫只能针对不法侵害者实施，只能损害不法侵害者本身的利益，这是 防卫对象特定性的一个基点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发，可以将它 划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避 免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”，都难以构成刑法意 义上的正当防卫。对此，我们只能根据具体情况( 包括主观认识、客观危害等) ， 分别以故意犯罪、假想防卫( 过失犯罪或者意外事件) 紧急避险论处。 在对财产利益进行防卫的问题上，刑法理论界曾专题讨论过动物能否成为正 当防卫客体的命题，同样出现了“肯定说”、“否定说”和“折衷说”。“肯定说” 与“否定说”完全对立，“折衷说”则主张区别对待，即视动物侵害是否属于“自 然现象”而定，若系自然形成，则无所谓正当防卫可言；若在他人驱使之下形成 侵害，则完全可以实施正当防卫。” 笔者认为，不法侵害行为只能由人的行为构成，动物的身体动作( 包括攻击 举动) 谈不上合法或非法，其本身难以成为刑法评价的对象。只有当它们成为财 产利益的组成部分并被实际利用时，才进入到刑法的视野之中。由此，应当根据 不同情况，对反击动物攻击的行为作出评价。其一，反击来自于野生动物的自发 攻击而致动物死伤的，除了该动物系国家法律明文保护者可以定性为紧急避险 外，一般不作法律上的定性；其二，反击来自于不法侵害人驱使而致攻击动物死 伤的，如果该动物系不法侵害人所有，应认定为防卫对象，反击行为可以成立正 当防卫。但是，如果其驱使的动物系为第三人合法所有时，则反击行为又当以紧 急避脸论为宜。 在确定防卫对象时，还牵涉到针对单位犯罪是否能够进行正当防卫的问题。 单位犯罪或者不法侵害行为一般不能形成正当防卫所要求的紧迫性，因此，在正 当防卫的起因上，单位犯罪或不法侵害并不能引起正当防卫的可能性。有学者以 “公安机关非法抓人，非法关押”以及“单位决定派遣本单位成员或雇佣他人挟 持人质、敲诈勒索、武力催债等案例”为例指出，由于单位的不法侵害，往往要 通过单位所属的自然人来实施，反击这些自然人可以达到保护合法权利之目的， 这种反击行为应当认定为正当防卫。” 笔者认为，对公安机关非法抓人、非法关押的问题，从个人角度来看，如果 公安人员是以执行公务的身份出现，那么对于这个正在实施的抓捕、传讯行为的 合法与否，行为人当然不具备判断的可能性。如果承认个人有判断公安机关的传 讯、抓捕行为合法与否的可能，则等于承认暴力抗拒抓捕的权利，这无疑不利于 公安机关工作。应当明确指出，正当防卫不能对正在执法的工作人员实旌。但是， 如果公安人员的非法抓捕并未假以执行公务的身份，那么他作为自然人，这种抓 1 4 擒行为只麓是一耱个人实德的不法侵害行为，对此薹然可以实施正当臻卫措藏。 另一个方面，单位派遣成员或雇假他人实施不法侵鬻的，我匡刑法中并未将辩作 为单位犯罪。而且，在这些人实施不法侵害的紧急过程中，防卫人完全没有必簧 也不可能去核实他们是否是单位派遣，此对，实施芷当赫卫豹曩豹烂然在于镑l 止 不法侵害，防卫行为赝针对的是虿法侵害本身，根本不存在对单位实施正当防卫 的问题。因此，笔者认为，对单位基本上不存在实施正当防卫的w 能性。当然， 如果行为人被关押于某单位内，他为了逃脱而破坏了该关押场所，那么，把这种 破嚣行为认定为针对单位鲍正当防卫，从理论上讲钕乎并无不妥，但在实黢中这 种认定没有什么价值可富。 四、逆防卫 “ 有学者提出，因为法律赋予某人在其合法利益受弼j # 法侵犯辩蠢防卫韵自出 权利，因为被侵犯人与侵犯人是乎等的，平等的入之阔不能存在侵犯帮压迫。圆 时法律也要保障侵犯人的行为自由只能在侵犯行为的范围内受到惩罚和限制，网 为根据社会契约论，人们既然将惩罚权和保护权让予国家，那么对人的保护和惩 处就要由国家来决定。“由此谈为，当正当防卫人的防里强度超出国家限定的范 围，侵害人也享有正当防卫的权利，即逆防卫。” 对于逆防卫，笔者怀疑其成立和实施上的可能性。 及理论上看，逆防卫的认定，耨毖现这样一个循耀；防卫过当 萋防 歪过当直至某一方死亡或者彻底丧失反摭能力。丽实践中，我们截取上 述循环的一部分即防卫( 皴侵害人重伤) 逆防卫( 致防卫人轻伤) 丧失 反抗能力。如果是防卫人丧失反抗能力，则侵害人域继续侵害，或离开现场( 不 否认投端者蠡行擐案魏霹能) 。寨发螽双方盈| 案，我们是认定游卫入犯罪，还是 侵害人犯罪? 抑或是双方都构成犯罪? 在逆防卫问题的讨论中，逆防卫肯定论者曾借助案例”说明自己观点的正确 健：“甲与乙身俸蘩俘基本相当，一蜀，甲毅赤手空攀对乙进行侵害，露乙剿顺 手抓起一把刀乱谈。甲又光法逃跑。因此而认为在这种情况下，首先，从乙的防 卫手段上明盟可断定防卫过当。其二，朗便防卫过当的行为有其正当性的一面， 但不可否认也有其犯罪性的一嚣。其三，如果不允诲进行骑卫，肪卫入的正当防 翌目蟾也就没有实现，蔼是造成了犯罪的结票。其四，就融酌防卫过当鹤显存在 侵害的急迫性。由此可见，此时就可以允许甲或者第三人进行必要的防卫，否则， 对于甲而言法律是显失公平的”，2 1 甚至还引用美国法律以说明规定逆防卫的重要 往，那条被弓l 用酶美国法律是这样说的：“魏果侵犯者的暴力显系非致命性酶， 雨防卫者使用了致命性暴力。超过限度便成了非法的，在这种情况下侵犯者 有权进行自卫。”2 2 但我们如果引申一下上述案例，则可看出一些问题。根据上述 】5 案例，甲乙二人能形成以下几种结果：甲未受到伤害但乙受伤或者死亡；甲受伤 且乙也受伤或者死亡，抑或相反；或者双方均未受伤。当然双方均未受伤这是最 好的结果。但在其他结果出现时，甲则必然构成逆防卫性质的正当防卫( 当然如 果有足够的证据证明甲先动手则甲有防卫挑拨的可能性，但其因为防卫挑拨行为 并未造成伤害后果，而后果是其对乙挥刀乱砍行为的逆防卫造成的，甲显然是正 当防卫了。) 而对于乙则极有可能构成防卫过当! 显然，逆防卫的结果并不令人满意，从我国的实际出发，将逆防卫合法化并 不能使正当防卫更加科学。因此，笔者不赞成在法律上规定所谓的正当防卫的逆 防卫行为。现实中，正当防卫针对的就是不法侵害行为，如果不法侵害人在正当 防卫开始时即表示放弃不法侵害，自动终止侵害和反抗行为，此时的正当防卫应 当停止；但如果防卫人继续显示出强烈的攻击性时，防卫行为则转变为不法侵害， 不法侵害人则转变为防卫人。需要注意的是，我们在此所强调的，是必须有一个 明确的角色转换过程。如果双方不存在这样一个明显的转换过程，而是在一个防 卫与侵害的进行过程中，无论从理论上还是现实生活中，都没有一个判断侵害行 为停止和防卫行为过当的标准尺度。 从司法实践看，逆防卫行为的规定似乎并无必要，如果将其列入正当防卫的 范畴那么本来简单的问题就有可能被复杂化，会增加很多不确定因素，这样的规 定无异于庸人自扰。从这个意义上讲，笔者也不认为应当承认逆防卫问题。 第二节正当防卫的意义 防卫行为是一个人在受到不法侵害的紧急状况下所采取的一种本能的保护 行为，在这种侵害的后果无法因诉讼或其他手段得以恢复到侵害以前的状态的情 况下，防卫行为就显得尤为重要了。从现实来看，我国有关的数据表明：2 0 0 3 年，全国公安机关共侦查刑事案件3 5 0 2 万件，破获9 8 9 万件；”2 0 0 4 年，共 侦查刑事案件3 8 1 万起，破获1 0 3 5 万起；2 4 2 0 0 5 年，侦查刑事案件3 7 4 6 万件， 破获1 3 4 2 万件。2 5 而我国全国刑警总数只有近1 5 万人。8 因此，在警力严重不 足的情况下，鼓励人们在面对不法侵害特别是针对人的生命和健康权的不法侵害 时实施有效的防卫行为，无疑有利于减少不法侵害的后果。可以说，提倡、鼓励、 保护公民实旌防卫行为，是目前状况下所能采取的、相对而言更为有效的个办 法。在我国主流媒体上，对所谓的见义勇为的行为进行了大量的正面的报导，从 这个侧面也可以看出，我国是鼓励人民群众在碰到不法侵害时奋起抵抗，通过自 救或是帮助他人进而维护国家、公共利益的。正当防卫不负刑事责任的主要意义 在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，保护和鼓励公 民与正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。应当说， 正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进 行的不法侵害作斗争的法律武器。 正当防卫对我们目前社会而言意义重大，它是保护公民同正在进行的不法侵 害行为作斗争的法律规定，使保护个人权利、公共利益和国家权益，成为公民的 法定权利。相对于启动于已然之后的制裁，发生于未然之前的防卫，对保护各种 权利免遭损害更具有实际意义。同时，只有给予公民尽可能大的正当防卫的权利， 也才有可能维护我们社会所应有的正气，社会正气才会具有备对犯罪分子应有的 震慑作用。然而，可悲的是，从我们的司法实践来看，尤其是1 9 7 9 年以来，不 论是从法律上还是在实践中，我们却又自觉不自觉地在很大程度上对正当防卫行 为进行了遏制。时至今日，司法界对正当防卫的掌握还近乎苛刻，其结果是本来 应有对犯罪分子形成的震慑作用的正当防卫，反而极大地震慑了防卫人，在某种 程度上助长了犯罪分子和不法行为实施者的气焰，说得严重一些，我们不得不承 认我们的社会正义感和“一方有难，八方支援”的社会良好风气几乎已丧失殆尽。