（诉讼法学专业论文）取保候审制度研究.pdf

摘 要 i 摘 要 作为我国刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，取保候审在保障被追诉者的权利、 保障诉讼程序的顺利以及有效地惩罚犯罪活动等方面起到了十分重要的作用。因此，取 保候审制度构建以及适用状况等在很大程度上影响着我国整个刑事诉讼程序的构建。 然而由于各方面的原因，取保候审在立法和司法实践中出现了许多弊端，影响了取保候 审制度的适用，侵犯了被追诉者的合法权益。 本文从理论和实践入手， 第一部分对取保候审制度进行概述， 主要涉及概念、 特征、 功能、历史沿革和与保释制度的比较等；第二部分介绍了国外的保释制度，并分析了两 大法系在保释制度上的异同点；第三部分对我国取保候审制度的现状进行了介绍，并分 析在司法和立法上存在的问题，继而分析产生这些问题的原因；第四部分是本文的落脚 点，基于上文的介绍，借鉴国外保释制度的先进经验，提出对我国取保候审进行完善的 途径。首要的是构建取保候审制度，并进行理念的转换，这是对取保候审制度进行改革 和完善的前提；然后提出了对取保候审制度进行完善的具体措施。 关键词：刑事诉讼 刑事强制措施 取保候审 保释 abstract ii abstract as one of the five compulsory measures which were prescribed by the criminal procedure law in china, guarantor pending trial plays a significant role in protecting the rights of the criminal suspects practically, making the criminal action go smoothly and punishing the crime effectively. so, the construction and the way in which it is applied will exert great influence to a real extent on the construction of the penal procedure. however, due to various reasons, there are still many deficiencies and problems in the legislation and the judicial practice, which affect the appliance of guarantor pending trial, and violates the legal rights of defendants. the paper starts from theory and practice, on base of the introduction of the current situation of guarantor pending trial to analyze natures, features, the origin of the guarantor pending trial, and compared with bail system and guaranteed pending trial system in our country about legal rules. the second part introduces the bail system of abroad and analyzes the differences between uk-uslegal system and mainland legal system. the third part analyses present situation of guaranteed pending trial. the last part is the foothold of the paper. there are two aspects to improve our guaranteed pending trial, one is the idea transformation for the construction and operation of guaranteed pending trial, the other is the perfect specific measures of guarantee pending trial. key words the defendant criminal procedure criminal coercive measures guaranteed pending trial bail 引 言 1 引 言 取保候审制度由来已久，是一项强制力度较弱的措施。在五项刑事强制措施中，取 保候审的地位尤其重要，其不但能保障刑事诉讼程序的顺利进行，提高司法效益，而且 能够保障不被羁押的被取保候审人的合法权益， 这样也就减少了国家用于羁押的犯罪嫌 疑人、被告人的各项支出，节省了司法资源。因此，取保候审作为一项有效的羁押性替 代措施，兼顾了控辩双方，具有很强的现实意义。但是在实践中，取保候审的优势一直 没有显示出来，其与逮捕、拘留等相比，一直是比较薄弱的环节，而且利用率非常低， 使我国的取保候审有形同虚设之嫌。基于取保候审在刑事诉讼中的重要性，引发了学术 界关于取保候审制度应如何完善的新一轮思考。虽然学者们对完善的途径有不同的见 解，但都主张：现阶段我们必须进行取保候审制度的改革和完善。本文拟从以上几方面 入手，通过对我国取保候审制度的现在的介绍，探讨我国现行取保候审制度在立法和司 法方面存在的缺陷和问题，并对这些问题产生的原因进行分析，然后通过借鉴国外保释 制度的先进经验，为取保候审制度的改革和完善提出一些可行性建议，使其立法目的真 正得到实现。 河北大学法学硕士学位论文 2 第 1 章 取保候审制度概述 1.1 取保候审的概念和特征 1.1.1 取保候审的定义 从我国古代开始， 取保候审制度就已经存在， 有历史记载的最早的是西周时期的 周 礼 秋官 大司寇 ： “以两剂禁民狱， 入钧金， 三日， 乃至于朝， 然后听之。 ” 1 唐律 断 狱 “拷因不过三度”中也规定有： “拷满不承，取保放之。 ” 2此后，中国古代历朝历代 都有类似的关于这一制度的规定。与古代不同，我国现行的取保候审指的是：公检法机 关通过责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或缴纳保证金的方式，在一定程度上限制其 人身自由， 以保证其不逃避或妨碍侦查、 审查和起诉， 并保证按时出庭的一项强制措施。 3从上述定义中我们不难看出，在我国，取保候审是否适用，是由公检法机关决定的， 也就是说取保候审实际上是一种公权力，而不是被追诉人所享有的一项诉讼权利。 1.1.2 取保候审的特征 （1）取保候审具有非羁押性 与羁押性强制措施不同， 取保候审主要是采取非羁押的方式在一定程度上限制被取 保候审人的人身自由，是一项相对较弱的强制措施。根据法律规定，对被取保候审人的 人身自由的限制主要表现在：一是未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；二是在 传讯的时候及时到案；三是不得以任何形式干扰证人作证；四是不得毁灭、伪造证据或 者串供。由此可见，取保候审制度其实给予了被取保候审人很大的人身自由，只是为了 保证被取保候审人能及时到案或为了保证诉讼程序的顺利进行才在某些方面对被取保 候审人的人身自由予以限制，有利于其各项权利的实现。 （2）取保候审具有职权性和程序性 所谓职权性，指的是取保候审是公检法机关的一项司法权力，其有权单方面决定是 否对申请人采取取保候审措施、期限、保证的方式等，申请人对这一决定过程没有参与 权，仅有遵守决定的义务。既然是一项司法权力，那么取保候审从申请到决定，以及后 面的执行、撤销等各个环节都要按照一定的程序进行，即其具有很强的程序性。 （3）取保候审具有临时性 临时性可以从两个方面进行理解：一方面，从保障诉讼的角度看，取保候审是为了 第 1 章 取保候审制度概述 3 使诉讼程序能够顺利进行，对没有人身危险性、没必要将其羁押而又有必要对其进行一 定限制的被追诉者采取的强度相当较弱的措施。因此，在诉讼程序终结后，或有证据证 明被取保候审人无罪的，就应当对其解除这一措施，所以说其具有临时性。另一方面， 从保障被取保候审人的人权的角度看， 虽然对被取保候审人的人身自由的限制程度相对 较弱，但如果没有时间的限制，也会侵犯其人权，这就要求取保候审必须是临时性采取 的措施。 （4）取保候审具有预防保障性 所谓预防保障性指的是：防止被追诉人逃避侦查、审查和起诉，在非羁押的状态下 通过轻微的强制达到保障诉讼程序的顺利进行的目的。 1.2 我国取保候审制度的历史沿革 1.2.1 我国古代的取保候审制度 我国取保候审制度由来已久， 有历史记载的最早是在西周时期。 在当时的 周礼 秋 宫大司寇中就记载有： “使州野任(任，意为“保任，担保”)之，则有(有，意为“宽 恕，原谅”)而舍之” ， “以两剂禁民狱，入钧金，一三日，乃致于朝，然后听之。 ” 5自 西周以后，我国历朝基本都有类似的关于这一制度的记载。 唐律断狱中规定有， 在对被告人进行拷问时， “拷满不承，取保放之” 。 6唐六典规定：诸流徒罪服劳役 时， “皆着钳，若无钳者着盘枷，病及有保者，听脱。 ” 7明律 “故禁故勘平人”条纂 注： “有罪则有招，无罪则无招，即无罪而不先省发保候，是为无招误禁。 ” 5清律 在“故禁故勘平人”中规定： “若因公事千连平人在宫， （本）无招（罪而不行保管） ， 误禁致死者，杖八十。 ” 8从以上规定中，我们不难看出，我国古代的取保候审制度主要 是以人保为主的， 而且取保候审并不是作为一种制度来设立， 而仅仅是作为特例来适用。 此外，各朝各代基本上都没有对取保候审之后案件应如何处理作出相应的规定，这就使 得一些案件不能得到及时处理，影响了司法的权威和公正。 1.2.2 近代取保候审制度的确立过程 清末修律，一方面借鉴英美法系的保释制度，另一方面考虑到我国的法律传统，将 取保候审明确规定为“具保”和“责付” 。此外，还改变了以往统治者对取保候审制度 的立法模式，实行人保与财产保并用的原则，开创了我国保证金担保制度的先河，是对 传统立法观念的重大突破。 9但另一方面，清末以来的旧中国取保，一般的以殷实之人 河北大学法学硕士学位论文 4 或商贾店铺充当保人，万一被保人或保人不履行义务，便以其经济利益作抵，可以适用 取保的案件，也以轻罪为原则。法律还规定的取保的例外情形：在清朝末期，如果犯有 叛逆、谋杀、故杀、抢劫等重罪则不准取保；国民政府时期则以最重本刑为六个月以下 有期徒刑、拘役、专科罚金的案犯为适用对象，此外，还有孕妇、产妇在一定期限内， 或患有重病的案犯，也可准其取保。 10 1.2.3 现代取保候审制度的发展 建国后，1979 年刑事诉讼法第一次对取保候审制度作了明确的规定： “人民法 院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对被告人可以取保候审。被取保候审的被告 人不得离开指定的区域。对被告人采取取保候审的，如果情况发生变化应当撤销或变 更。 ”由于该法对取保候审的规定较为抽象，在实际操作中暴露出许多缺点： （1）法律 条文规定不够具体，执行机关在作出决定时任意性较大； （2）在可提供担保的种类上， 只规定了人保，没有规定财产保，导致担保的效果较差； （3）对期限没有做出明文规定， 导致案件久拖不决，不能保障被取保候审人的人权。 我国现在采用的关于取保候审制度的比较具体的规定是通过修改 1979 年刑事诉 讼法而来的。修改后的法律对这一制度进行了很大程度的改革，充实了部分内容，使 其更有利于实际操作。具体表现在：一是规定了取保候审的提起方式主要有针对权力机 关的决定提起和针对犯罪嫌疑人的申请提起两种方式； 二是法律对保证人和被取保候审 人各自应符合的条件、履行的义务和违法义务应当承担的法律后果进行了明确性规定； 三是明确规定了采取取保候审的最长期限。 这些规定使得取保候审制度有一个较完备的 规定，在实践中操作起来更加方便。 除此以外， 我国有关机关也相继单独或联合出台一些解释或规章制度等对取保候审 制度进行了进一步的规定，使其发展成为较为系统的法律体系。在 1998 年六部委制定 的关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定中明确规定，不能同时要求提供保证人并 交纳保证金，而且在适用保证金担保时，保证金的数额应当根据案件的具体情况予以确 定，这是关于保证方式的重要补充。1999 年的关于取保候审若干问题的规定又对取 保候审的程序、监督、救济以及适用保证金时应考虑的各种因素、保证金的管理制度等 作了专门规定。 此外， 人民检察院刑事诉讼规则 、 公安机关办理刑事案件程序规定 、 关于适用刑事强制措施的有关问题的规定等都对取保候审的具体适用作了更加详 第 1 章 取保候审制度概述 5 细、具体的规定，为司法实践提供了便利的指导。 1.3 取保候审制度的功能 1.3.1 保障诉讼程序顺利进行 作为五种刑事强制措施之一，取保候审主要针对的是虽然具有一定的人身危险性， 但情节相对比较轻微，而且社会危害性也相对较小，不需要对其进行羁押；或者虽然其 行为符合羁押、逮捕的条件，但因符合法律规定的特殊情形而需要改用取保候审的犯罪 嫌疑人、被告人。其设置的目的就是通过对上述人员的人身自由进行一定程度的限制， 防止其不能及时参与到诉讼程序中来或者有毁灭、 伪造证据的行为给诉讼活动的进行制 造障碍，从而使诉讼程序能够顺利进行。 1.3.2 保障人权和自由 根据联合国公民权利和政治权利国际公约的规定，在刑事诉讼活动中一方面未 被法院依法判决承担刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人应尽量保证不被羁押，另一方面在 上述人员被释放后还应保证对法庭的传唤做到随传随到。可见，惩罚犯罪与保障人权并 重已经成为现代刑事诉讼的重要理念。在强制措施的适用过程中，如何做到既能有力地 惩罚了犯罪分子又最大限度地保障了人权是现代刑事诉讼面临的重要问题。 在刑事诉讼中，保障人权的关键就是要防止公安司法机关滥用权力，侵害刑事被追 诉人的合法权益。因此，按照刑事诉讼的发展趋势，将取保候审视为一项人权，就能保 证司法机关通过积极行为保障申请人取保候审权的实现，也就达到了保障人权的目的。 而且取保候审强制力度较小的特点也赋予了被取保候审人更大范围内的人身自由， 不但 使其免受羁押之苦，肉体和精神免受摧残，而且能够更多地接触律师，享有更充分的辩 护权，这也在一定程度上体现了人道主义和保障人权的理念。可以说，取保候审主要通 过限制国家公权力的滥用和不当利用以及赋予公民一系列的诉讼权力达到保证人权与 自由的目的。 1.3.3 保障诉讼效益 在刑事诉讼的众多价值目标中，诉讼效益是非常重要的一个方面。所谓诉讼效益， 指的是通过投入最少的司法资源达到最大限度地实现诉讼目的这样一个目标， 而取保候 审无疑就能做到这一点。取保候审是刑事诉讼的保障系统，如果取保候审能够被及时、 有效地适用就能避免阻碍刑事诉讼程序顺利进行的行为的发生， 也就为司法机关及时查 河北大学法学硕士学位论文 6 清案件事实真相并迅速结案提供了便利条件，这样就能达到提高诉讼效益的目的。取保 候审赋予了被取保候审人最大限度的人身自由，一方面可以避免监狱亚文化所造成的 “交叉感染” ，另一方面为其与被害人之间的和解创造了条件，这对一些刑事自诉案件 是很有利的，能在很大程度上提高办案效率。此外，取保候审人在取保候审期间还可以 在遵守法定义务的前提下自己收集对自己有利的证据， 有利于控辩双方在质证能力上实 现一定程度上的平衡，对诉讼效益的提高有很大的益处。因此，从这点上来讲，取保候 审能在最大程度是达到保障诉讼效益的目的。 1.4 保释制度与取保候审制度比较分析 在西方国家，与取保候审制度相对应的是保释制度，同样作为一种非羁押性措施， 两者都要求被释放人提供必要的保证或担保，保证按照法律的规定行事，使诉讼程序不 受到妨碍； 都有利于被释放人辩护权的充分行使， 体现了对公民人身自由权的一种保护。 但由于保释制度和取保候审制度在立法思想和立法理念等方面的不同， 使得两者的差异 和不同显得更为明显。 1.4.1 理论基础不同 一提到保释，我们必然会想到人权、自由和无罪推定。在英美法系国家，保释是作 为公民的一种普遍权利而存在的，不但在诉讼中被确定为一项刑事诉讼基本原则，而且 更被规定为一项宪法性权利，任何人不得随意对其侵犯。因此，对被检控者来讲，只要 其所涉嫌的罪行不是不可保释的犯罪的类型，就有获得保释的权利。从根本上说，保释 制度的人权理论基础实际上是建立在自由权本位主义的人权观和无罪推定的刑事司法 准则之上的。 公民的人身自由权是公民固有的，是人的最低层次的自由，任何人不得对其任意剥 夺。 世界人权宣言就规定有“人人有权享有生命自由和人身安全” 。保障公民的人身 自由是现代法治国家的基本职能，尤其是在刑事诉讼程序中，如果刑事强制措施运用不 够得当， 必然会造成对被检控者的人身自由进行不当的限制甚至直接将其剥夺的严重后 果。而保释则赋予了被告人在审判前享有最大限度内的人身自由，使其不会因国家权力 的不当运用而受到干涉，从根本上保障了犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼程序中的人身 自由不被侵犯。 无罪推定是现代刑事司法的根本性原则，也是国际公约确认和保护的一项基本人 第 1 章 取保候审制度概述 7 权。 世界人权宣言规定： “凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪之前，应 视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障。 ”贝卡利亚也曾指出，一方面在法 院判决之前，任何人都不能被认为是有罪的，另一方面社会也不能取消对尚未确定是否 侵犯了给予他公共保护的契约的人的公共保护。 11可以说，无罪推定原则对于保障公民 的合法权益具有十分重要的意义，而现代保释制度正是在这一原则的基础上建立起来 的，被保释人在被法院判决有罪之前与一般公民一样是被认为无罪的，使其与有罪的人 相区别，正是无罪推定的重要表现。 与之相比，我国的取保候审制度却没有确立这样的理论基础，无论是理论界还是立 法界都首先将其界定为一种强制措施，其主要的功能是为了保障诉讼程序的顺利进行， 给司法机关提供便利，具有强制性、惩罚性、预防性等特点。取保候审的理论基础是控 制和打击犯罪，目的是确保程序的有序进行，体现了以控审为主导的职权主义的诉讼模 式，与建立在保障人权、人身自由权和无罪推定原则基础上的保释制度是有根本性的区 别的。 1.4.2 审前释放的条件不同 对保释而言， 准予保释是常态， 只有在极其特殊的情形下才会驳回保释申请。 此外， 在准予保释时，一般是无条件的，仅在个别情况下由法官根据具体案件情况对其附加一 定的条件。取保候审则恰好相反，只有在符合法定条件的情况下才有适用的可能性。此 外，法律还对取保候审期间必须遵守的各项规定作了明确规定，任何一项都不得违反， 否则将受到法律的制裁。 1.4.3 适用上的差异 保释的适用范围十分宽泛，并且其可以在诉讼进行的任何阶段提出，只要不是法律 规定的不得准予保释的情形就应当准予保释。如果被拒绝保释，申请保释人还可以通过 申请复审和提起上诉的方式对自己的权利进行救济。与之相比，我国对取保候审的适用 进行了限制性规定，仅在符合法律规定的特定情形下才有适用的可能性。即使符合法定 条件，由于取保候审的决定权由司法机关全权掌握，因此被拒绝的情形也时有发生。同 时，由于缺乏相应的救济措施，申请人在被拒绝后，其权利往往得不到保障。 为了使保释权真正成为公民的基本权利， 世界各国对保释的保证方式规定了多种类 型，如具结释放、物保、人保和附其他条件的保释等，这样，决定机关就可以根据申请 河北大学法学硕士学位论文 8 人的实际情况选择适合其自身条件的保证方式，使申请人的保释权真正落到实处。而我 国法律只规定了保证人保证和保证金保证两种方式，而且保证金只能以人民币现金交 纳，并且这两种方式只能择一适用。这样的规定不但可能使部分申请人由于某些原因不 能获得取保候审，而且也可能对被取保候审人起不到监督制约的作用，违背了取保候审 的初衷。 1.4.4 监督机制不同 与保释制度配套适用的一系列的保障措施和监督制约机制是保释制度在司法实践 中取得良好的效果的基础。以英国为例，为使保释真正成为犯罪嫌疑人、被告人的诉讼 权利， 其建立了专门的保释情报组织， 专门为检察院提供关于被告人不应被羁押的信息； 此外，还建造有专门的保释旅馆，并有专门的社区机构定期对被保释人进行检控。 12 这些都是保释制度得以良好运行奠定的重要保障。而在我国，法律并没有针对取保候审 规定专门的监督保障措施，这就导致被取保候审人逃跑现象经常发生，这也是取保候审 在实践中利用率一直处于较低状态的一个重要原因。 综上所述，保释制度与取保候审制度在理论基础、适用范围以及监督保障机制等方 面都有很大的不同， 但二者在保障犯罪嫌疑人、 被告人诉讼权利的目的上其实是一致的。 因此，根据我国的现实需要，借鉴保释制度的先进经验，改革、完善我国的取保候审制 度是势在必行的。 第 2 章 国外保释制度的考察与比较 9 第 2 章 国外保释制度的考察与比较 保释，指的是“在被逮捕的人提供担保或者接受特定条件的情况下将其释放的制 度” 。 13保释制度最早确立于英国，后来，随着英国在北美殖民地的确立，美国也逐渐 确立了这一制度，并对其不断发展和完善。由于保释制度体现了保障人权的基本理念， 世界上多数国家都接受了这一制度。此外， 公民权利与政治权利国际公约也有类似 的规定。 14可见，保释制度已经发展成为国际公约关于人权保护的一项基本原则。 2.1 英美法系国家对保释制度的考察 2.1.1 英国的保释制度 （1）保释制度在英国的发展过程 保释制度起源于英国。 有材料表明其最早的规定是在 6 世纪的盎格鲁 撒克逊时期， 当时有法律规定：犯罪嫌疑人必须向被害人的家属支付一笔保证金，如果犯罪嫌疑人最 后被证明是无罪的， 被害人则如数返还这笔保证金。 15后经过几个世纪的发展， 到 12-13 世纪现代意义上的保释制度才最终形成。 13 世纪后期的威斯敏斯特条例（一） 首次将犯罪分为两种类型，即：可保释的 和不可保释的，并以列举的方式对这两种类型的罪行进行了严格区分。对于可保释的罪 行，如果被检控者提供了有效、可信的出庭保证，治安官就应当同意其保释请求，但保 释金额的确定权掌握在治安官的手中。对于不可保释的罪行，无论是何种情况下都应当 驳回申请。可以说，这一条例不但对治安官的权利有一定程度的限制，而且为被检控者 提供了最大可能不受羁押的机会。因此，其在颁布后的 500 多年中，一直被人们所遵守 并发挥了重要作用。 到了 17 世纪，保释的决定权发生了重要变化，即逐渐从由治安官裁决转向由法官 裁决。同时， 权利请愿法案随着资产阶级革命推动应运而生，并规定：如果没有受 到明确指控，所有人都有不被羁押的权利。这样，保释作为被羁押者的法定权利便由此 开始萌芽。随着英国资产阶级革命的成功，关于人权保护的问题逐渐成为人们最为关注 的问题，在这一背景下， 人身保护法应运而生。该法规定：保释是一项基本的法律 制度，如果被羁押者交纳了保证金或提供了保证人，治安法官就应当立即将其释放。至 于应当交纳多少保证金，则由治安法官根据案件的实际情况自由裁量。但如果被羁押者 河北大学法学硕士学位论文 10 涉嫌的犯罪属于不得保释的犯罪的类型，则应予以拒绝。这一规定使得保释在法律上首 次被规定为个人权利，对保释制度的发展具有重要的意义。 尽管人身保护法对保释的规定有了一个很大的突破，但由于对保释金额的决定 权掌握在治安法官手中，治安法官对保释仍有很大的决定权，因此，一些虽然犯了可保 释的罪行但无力支付法官决定的高额的保释金的被检控者就失去了获得保释的机会， 这 就使得保释作为一项个人权利形同虚设。为了使保释能成为民众可以真正享有的权利， 英国议会通过了权利法案 ，对保释的金额作了明确规定，通过限制治安法官的权利， 使保释能真正落到实处。到了 19 世纪，在保护人权和无罪推定理念的推动下，保释制 度又经历了更进一步的发展。1826 年刑事司法法将保释正式确立为一种司法常态， 并对其进行了彻底的改变。 该法一方面对可保释罪行与不可保释罪行作了更为原则性的 区分，另一方面也明确了不可保释并应当收监羁押的条件。但由于司法制度本身的不公 正等多方面的原因，被保释者拒绝到庭受审成为 19 世纪末这一制度面临的最大挑战。 为此，英国对保释制度的关注全部集中到如何保证被保释者按时出庭受审这一问题上 来，这样，被保释者能否保证按时出庭受审就成为评价保释条件的最为重要的标准。 虽然法律的规定为犯罪嫌疑人、被告人获得保释的机会提供了很大的可能性，但并 没有将保释定位为一项法定权利，而且也没有规定治安官、法官不得拒绝可以保释的人 提出的保释请求。这样，法官出于谨慎的考虑，对保释采取了较为保守的态度，影响了 保释的使用率。此外，由于保释的具体操作程序的欠缺，能否保释只能依靠法官的自由 裁量权，这就使得保释不能得到公正的对待的情况时有发生。为减少这种情况的发生， 法官也只能对是否适用保释采取更为谨慎的态度， 即使是情节极其轻微的申请者也往往 会由于某些方面的原因而被驳回了申请。因此，在这一时期，审前羁押率居高不下，在 很大程度上侵犯了被拒绝保释的申请者的合法权利。 为了使保释能真正发挥其应有的作用，英国议会于 1976 年通过了关于保释制度的 专门的法律保释法 ，首次将保释作为公民的一项权利予以明确规定，并对保释 的程序、适用标准等方面作了具体的规定。根据该法，法官在决定是否核准保释申请时 应当从 5 个方面予以考虑： （1）最为重要的考察因素是被告人能否按时出庭； （2）继续 实施犯罪行为的可能性； （3）警察进一步询问的情况； （4）是否会干扰诉讼程序的进行； （5）是否可以最大程度上保护被告人的人身安全。 16此外，该法还对不予保释的情形 进行了明确列举，同时规定，法官在作出保释或不予保释的决定时，必须公开其理由。 第 2 章 国外保释制度的考察与比较 11 这些规定使得保释的利用率有了很大的提高， 也就使得保释作为公民的一项权利成为现 实。 （2）英国关于保释制度的具体规定 保释的种类和方式 从不同的角度看，保释有不同的分类。一方面，依据决定机关在保释过程中是否享 有自由裁量权可分为权利保释与裁量保释。所谓权利保释，指的是保释作为申请人的法 定权利，如果其不属于拒绝保释的情形，就应当获得保释；所谓裁量保释则指的是对于 申请人的保释申请，负责官员有权依据其人身危险性及社会危害性等综合考量，自由决 定是否予以保释。另一方面，依据保释是否附有条件，分为不附条件保释和附条件保释 两类。所谓不附条件保释指的是如果被释放人承诺按照法庭的要求按时主动到庭，法院 就应当无条件地将其释放； 附条件保释则指的是在被释放人承诺按照法庭的要求按时主 动到庭之外，法院还会根据需要附加一定的条件后才予以释放，由于实际国情的需要， 其被应用的越来越广泛。 为了使被告人能真正享有保释的权利， 法律规定了三种保证方式供其根据自身的情 况自由选择：一是具结释放，即：通过在法官面前签署的保证书或承诺书的方式，保证 自己按照规定行事， 或交纳一定数额的金钱作为履行该保证的担保。 17二是保证人担保， 即：保证人以自己的名誉保证被保释人严格行事，并保证按时到庭接受询问。在被保释 人没有遵守法律的规定的情况下，保证人就应当向法庭交纳其所承诺的保证金额。三是 财产担保，即：被保释人通过向法庭提供一定数额的金钱、支票或其他财产的方式获得 保释的权利。如果其没能按照规定按时出庭，其财产将予以没收。 保释的决定主体及程序 保释的决定主体有下列几类人员：一是法官。在法定的有保释决定权的机关中，法 官是最为重要的并且任何法官都享有此项权力。此外，为防止法官滥用自由裁量权，法 律还具体规定了法官在裁量是否予以保释时应考虑的各种因素；二是警察。警察仅在特 定情形下有权作出保释的决定：一是在逮捕时执行命令者可以作出，二是在逮捕后负责 羁押者也有权作出； 18三是司法行政官。司法行政官曾经是英国唯一有权作出保释决定 的机关，直到 1995 年刑事诉讼法（苏格兰） 规定了法官的保释决定权。此后，司法 行政官的保释决定权受到一定的限制，仅在某些地区仍有作出保释决定的权利；四是验 尸官， 这是英国法的一项特色。 按照习惯法， 验尸官属于负有刑事案件勘验职能的法官。 河北大学法学硕士学位论文 12 如果验尸官勘验控告某人犯有故意、过失杀人罪或杀婴罪，其就有权在综合考量各方面 因素的情况下决定是否予以保释。 19 在保释的程序方面，主要可以分为申请、裁定、撤销和救济四个阶段。根据英国法 律规定，从被限制人身自由后到终审判决之前，被羁押者随时可以提出保释的申请。此 外，在司法实践中，除本人外，申请保释的权利也同时赋予了其监护人、近亲属及律师。 保释申请提出后，无论法官是否同意其保释申请，都必须作出正式的裁定，因为这一裁 定不但关乎犯罪嫌疑人、被告人的人身自由是否将受到限制，而且也是其后申请救济的 重要基础。在法庭准予保释的情况下，如果被保释人未能按时出庭或违反法庭命令，就 会被撤销保释并且会被再一次羁押。 “没有救济就没有权利” ，尤其是在英国这样一个向 来重视权利救济的国家，为使保释制度能真正发挥其应有的作用，对保释的救济程序也 有较为详细的规定。如果保释申请未获得法院的许可，或申请人认为保释所附加的条件 或保释金额不符合法律的规定， 其可以通过申请复审或提起上诉的方式维护自身的合法 权益。 违反保释的法律后果 如果被保释者违反了关于保释的相关规定， 需要根据违反规定程度的不同承担不同 的法律后果。总的来讲，违反规定者将要承担以下几种不同程度的法律后果：一是撤销 具结保释，责令其重新具结保释。相对而言，这种法律后果程度较为轻微；二是逮捕归 案。根据法律规定，被具结释放且负有自动归案义务的被保释人，在需要将其逮捕归案 时有签发逮捕证逮捕和无证逮捕两种情况， 前者主要适用于被保释者未能按照规定自动 归案或者虽然自动归案但在听证程序之前有任何一次不能按时到庭的情况， 后者则适用 于警察有合理的理由认为被保释者将不会遵守法律规定， 或者其保证人以书面的方式向 警察告发其将不会自动归案的情况； 20三是没收担保物。如果被保释者没有充足的理由 说明其不能按时出庭的原因，则法庭可以宣布没收其所提供的担保物或交纳的保证金。 同时，法庭还可以根据具体情况责令其交纳一定数额的罚款；四是构成潜逃罪或藐视法 庭罪。对于违反规定的被保释者，如果其行为恶劣，将会由法院通过审判，以潜逃罪或 藐视法庭罪追究其刑事责任。除以上四种外，英国法还特别针对担保人规定了对担保人 违法担保的法律制裁措施，同时还规定了较为严格的适用程序，即：在需要追究担保人 的刑事责任时，必须是检察官提起诉讼或者是在取得检察官同意的前提下提出的。 第 2 章 国外保释制度的考察与比较 13 2.1.2 美国的保释制度 美国的保释制度以英国的为基础，并对其加以继承和发展。英国的司法制度最初是 随着其国民建立北美第一个殖民地被移植过来的。在 1641 年的自由权典章中第一 次对保释制度作了明确规定， “除非被法院宣判有罪，否则不应当被逮捕或者监禁。除 非存在可能被判死刑或者藐视法庭的情况， 被检控人有获得保释的权利。 ” 21后来的 西 北法典又有了更加具体的规定，这就基本上界定了可以保释的犯罪的范围，限制了法 官的自由裁量权，防止了保释制度的滥用，能最大限度的保障被检控者的合法权益，也 为这一制度的健康发展创造了良好的条件。 在其后的发展中，美国的保释制度又表现出了与英国不同的特色，尤其是美国经历 的两次保释制度的重大改革。1966 年联邦保释改革法主要针对职业保人的产生和对 犯罪嫌疑人、被告人人权的保护等问题进行的，在很大程度上抑制了变相羁押的出现， 标志着保释制度在美国的正式确立。随着 70 年代犯罪率的不断上升，这一重视保护犯 罪嫌疑人、被告人人权的法律被视为不能适应时代的发展，推动了保释制度的第二次改 革，即：20 世纪八十年代保释改革法的产生。这次改革着重保护公众免受被告人在 审前释放期间所犯的新罪的危害， 颁布了授权法官对被指控为严重犯罪的被告人实行预 防性羁押的州和联邦法律。 22 尽管在美国保释被视为公民的一项法定权利，但并不是所有的申请人都能获得保 释，其要经过一个保释程序，由法官决定其是否有权获得保释。在保释程序上，对于被 指控犯轻罪者和犯重罪者其程序也是不一样的。对于犯轻罪者，由于大多数地方针对不 同的犯罪规定有保释金明细表， 因此只须按照规定向警察局支付相应的保释金即可被公 正而快速的释放（虽然从表面上看，警察是保释的决定者，但保释金明细表是由法官制 定的，所以实质上还是由法官决定的） ；对于犯重罪者，一方面，为了保释设定，必须 出现在低级法官面前， 这就使得其在获得保释前， 要在警察局待上几个小时， 另一方面， 一些警察局，试图规避要求保释听证“没有无必要延迟”的司法规则，从而讯问犯罪嫌 疑人。 23 在保释的种类上，主要有四种：一是现金担保，即先向法庭支付足额的现金，如果 出庭情况符合规定则返还现金。由于一般情况下需要一次性支付大量现金，这种方式很 少适用； 二是财产担保， 即要求被告人或其近亲属向法庭提供一定数量的财产作为担保， 河北大学法学硕士学位论文 14 由于其所要求的财产的数量是现金担保中现金的两倍， 所以也很少适用； 三是具结释放， 即无条件的释放，这种方式主要适用于被指控的罪行极其轻微或者社区的名人，其适用 的局限性使得其不具有实质意义；四是由保释保证人向法庭支付保释金并签署保释协 议，同时，保证人要求被告人向其支付一定比例的保释金额作为提供保证的费用。这就 解决了被告人不能一次性支付法庭要求的保释金的尴尬，因此是最常用的保释方式。 如果被保释人违反了保释期间应遵守的规定， 美国法律也规定了相当严格的制裁措 施。首先，要没收保释金；其次，对在保释期间逃跑的被保释人，通过签署逮捕犯罪嫌 疑人授权书，授权警察拘捕逃跑人，并将其带到签署授权书的法官面前，而且逃跑的被 保释人不得再被保释；最后，如果不出庭，被保释人通常会遭受到独立的保释逃跑的刑 事指控。 24 2.2 大陆法系国家对保释制度的考察 2.2.1 法国的保释制度 受职权主义的严重影响，在法国保释的决定权由预审法官或其他法官享有，法律并 没有赋予刑事追诉人申请保释的权利。 被保释者应交纳的保证金的数额和交纳的期限也 是法官依照实际情况自由裁量作出决定。在保证金的没收和返还等方面，法国与英美法 系国家基本是一样的，但在保释金的目的和用途方面有自己的特色，即：一是“保证到 场” ，即为了保证被保释者在刑事诉讼程序进行中能够及时到庭并履行法律规定的关于 保释的义务，并且要求他们服从法院的判决及由此产生的其他义务；二是“保证支付” ， 即为了保证在案件需要判处其一定数额的罚金或需要向民事当事人赔偿损失时有足够 的支付金额，法律同时规定，在同时需要判处罚金和支付民事赔偿时要优先支付民事赔 偿金。 25 近年来，法国借鉴当事人主义的做法，引入了“听审”程序，即：法官在作出决定 时，要听取检察官就其意见书的陈述意见和申请人及其律师的陈述意见，并且听审要公 开进行。此外，法律还规定了一定的救济途径，使得不被批准者有法律依据对自己的权 利进行救济，在实践中也取得了较为理想的效果。 2.2.2 德国的保释制度 与法国相似，德国也是职权主义色彩较为浓重的国家，其保释的决定权也基本上是 由预审法官掌控的。为了使保释能够被普遍适用，德国法严格规定了羁押的条件，即除 第 2 章 国外保释制度的考察与比较 15 下列两种情况外，都应适用取保候审：一是有合理的根据认为其犯罪情节恶劣，而且继 续犯同一性质罪行的可能性较大，有逮捕的必要；二是其所涉嫌的罪行属于以下较为严 重的情形：暴力性犯罪、抢劫、盗窃、敲诈勒索、销售盗窃赃物、诈骗、放火、武装拦 截车辆以及某些有关吸毒的犯罪。 26此外，德国法律还赋予了被羁押者随时通过申请羁 押复查的方式提出保释请求的权利，最大限度的减少羁押，实现保释的普遍适用。羁押 复查制度，即人身保护令制度，主要是在国家司法权力因滥用给公民权利造成损害时为 公民提供制度保障，对其受到侵害的权利进行救济。根据法律规定，只要是在羁押待审 期间，被羁押者就有权向法院申请对其应否撤销逮捕命令改而采取保释措施进行复查。 如果犯罪嫌疑人、被告人在被羁押后三个月内没有提出此项请求，而且其也没有辩护律 师，此时法院就可以依职权进行羁押复查，这就能更有力地保障公民的保释权。人身保 护令制度同时也是法律赋予被拒绝保释者对不予保释的决定进行救济的方式。除此以 外，被拒绝保释者还可以通过上诉的方式对其权利进行救济，即其可以先上诉到宪法法 院，宪法法院对案件进行审查后，作出保释或羁押的决定；如果对羁押决定仍然不服， 仍然有权以同样的理由上诉到欧洲人权法院。 关于保释的保证方式，德国法规定了两种：一方面被保释者除交纳现金外，还可以 通过交纳有价证券、设定质押的方式进行保证；另一方面也可以向法庭提出保证人进行 保证。保证方式的选择和交纳保证金的数额由法官根据被保释者所犯罪行的严重程度、 可能判处刑罚的轻重、对社会的危害程度及被保释者自身的经济状况自由裁量。如果被 保释者在保释期间违反了法律规定的保释义务，影响了刑事诉讼程序的顺利进行，法院 可决定对其交纳的保证金予以没收，但在作出没收决定之前，应充分听取被保释者的意 见。被保释者对处罚决定不服的，还可以提出控告。对于在保释期间严格按照法律规定 行事的被保释者， 如果逮捕令需要撤销或经法院判决要对其执行有罪判决时应返还其所 交纳的保证金。 2.2.3 日本的保释制度 日本的刑事诉讼的发展集中体现在三个时期：一是明治维新之前学习唐律，采用的 是纠问式诉讼模式；二是明治维新后到二战结束期间，主要学习大陆法系国家的立法模 式，采用职权主义诉讼模式；三是二战后，受英美法的影响，在保留其传统立法模式并 吸收国外先进经验的基础上发展成为混合式诉讼模式。刑事诉讼的发展，使得日本的保 河北大学法学硕士学位论文 16 释制度呈现出与两大法系国家的规定都有所不同的符合国情的自己的特色。 与一般国家的保释制度通用于犯罪嫌疑人和被告人不同， 日本的保释制度只对被起 诉后的被告人可以适用。之所以对犯罪嫌疑人不适用，主要是因为其审前羁押主要是为 了保全证据，对侦查的意义重大，保释的适用将不利于查明事实和提起公诉。对于保释 的请求权人，日本法的规定相对比较宽泛，主要包括：被告人本人及其辩护人、法定代 理人、保证人、配偶、直系亲属或兄弟姐妹。在保证的方式上，被告人可以交纳规定数 额的保证金或法定的有价证券， 也可以由法院认定的第三人提交保证书作为对被告人的 保证。 在保释的种类上，日本法主要规定了三种类型：一是权利保释，即法律明确规定了 几种犯有严重罪行的被告人无权申请保释，除此以外的被告人都有保释的权利；二是裁 量保释，即由法院根据实际情况决定是否需要采取保释措施。这种类型主要针对虽然不 属于权利保释的范围但保释后被告人不会逃跑或有罪判决后上诉期间的被告人的 “再保 释” ；三是义务保释，即在拘禁不适当的延长侵犯被告人的合法权益的情况下，法院应 当依职权或依被告人的请求准予保释。虽然被告人适用的保释方式可能是不一样的，但 对保释期间应遵守的规定要求是一样的，如要求随传随到、不得毁灭、伪造证据、离开 住宿要报告等。如果被告人的行为触犯了上述规定，法院可以依职权或检察机关的申请 裁定撤销保释，并将被告人收监羁押。此外，日本法还规定了关于保释的救济制度，即 如果被告人对法院作出的关于保释的决定不服，可以提起上诉或准抗诉，以维护自己的 合法权益。 2.3 两大法系保释制度的比较与启示 2.3.1 两大法系保释制度的相同点 （1）理论基础相同。两大法系的保释制度都是建立在人权、自由和无罪推定的理论 基础之上的，充分认识到程序对实体正义的重要性，通过保释制度保障被保释者的人权 和自由不被任意剥夺； （2）适用都较为普遍。为使保释成为公民的一项普遍性权利，两 大法系规定了多种保释的保证方式，并规定了专门的针对拒绝保释的救济途径，以使犯 罪嫌疑人、被告人在最大程度上获得保释； （3）保证金的设定相同。两大法系都规定不 得收取过高的保证金，并规定法官在决定保证金的收取金额时，要综合考虑被保释者再 犯的可能性、被指控罪行的轻重、家庭的经济状况及当地的经济发展水平等进行考量。 第 2 章 国外保释制度的考察与比较 17 同时，在保证金的交纳方式上，除现金外，两大法系国家都允许用财产、有价证券以及 不动产等折价充当保证金； （4）保释的决定主体相同。根据两大法系的规定，警察、检 察官、法官是普遍的保释的决定主体，只是可以作出决定的诉讼阶段不同，但不准予保 释的决定只能由法官作出，在很大程度上避免了决定权的任意适用。 2.3.2 两大法系保释制度的不同点 两大法系保释制度的历史起源不同，而且两者的刑事诉讼模式也不同，因此，出现 了一些差异。 （1）程序的发起者不同。在英美法系国家，保释程序主要由被羁押者发起， 其程序设置的目的是只要不是法定的不被羁押的罪行，就应当被释放。而在大陆法系国 家，保释程序则是由司法机关发起的，也是由其直接决定的，犯罪嫌疑人、被告人在整 个过程中基本上起不到任何的作用； （2）对违反义务的被保释者的惩罚措施不同。在英 美法系国家，如果被保释者违反了法定的义务，不但所交纳的保证金要予以没收，而且 不得再次被允许保释，如果情节严重的还会被追究刑事责任。也正因为惩罚的严格性， 在这些国家被保释者违反义务的情形很少发生。在大陆法系国家，对违反义务者的处罚 措施就相对比较宽松，一般只会没收保证金或撤销保释，并不会再追究新的刑事责任， 因此，弃保逃跑的现象也比较常见。 河北大学法学硕士学位论文 18 第 3 章 我国取保候审制度的现状分析 3.1 我国取保候审制度的现状 3.1.1 取保候审的适用对象 根据我国刑事法律的相关规定，对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以决定 适用取保候审： （1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；