（德语语言文学专业论文）德国所有权保留制度研究.pdf

d e r e i g e n t u m s v o r b e h a l ti md e u t s c h e n s a c h e n r e c h t 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均己 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：啕寸舒搏乙d ，啤岁月1 3 日 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：球锯婷 导师签名：杠睾林 汐幻年 工q fo 年 石月压日 月1 岁e l 摘要 所有权保留制度，是指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律规定或当 事人的约定，财产所有人移转财产的占有于对方当事人，但仍保留其对该财产的 所有权，待对方当事人支付一部分或全部价金或完成特定条件时，该财产的所有 权才发生转移的一种制度。该制度以微观上的利益均衡、加以安全为宗旨，以权 力拥有与利益享用相分离的权利分化理论为构思，以设定标的物所有权转移的前 提条件为特征，精巧地实现了买受人对标的物的提前享用，有效地消弭了出卖人 滞后收取价金的交易风险。 所有权保留制度源远流长，最早可以追溯到罗马法，在十二铜表法第六 表第七条有相关的规定，但是当时该制度利用较少，并未受到人们的足够重视。 至1 9 世纪末期，随着工业革命蓬勃开展，信用经济勃然兴起，分期付款买卖在 欧美各国成为流行的交易方式。所有权保留作为与分期付款买卖紧密结合的担保 方式，在实践中的作用亦超过动产质押，成为最活跃的、理想的动产担保方式之 一。德国较早从立法上承认所有权保留制度，由经学说引导、判例推动而确立发 展，该制度立法比较完整。1 7 9 4 年的普鲁士地方普通法典吸收了罗马法中的 “买卖附解除约款”并作了重大修正，规定只有出卖人重新占有了出卖物时，出 卖人所附的“解除约款 才有效。1 8 9 6 年德国民法典将所有权保留上升为立 法，这是所有权保留制度第一次进入民法典中。受其影响，目前许多国家都在其 民法典中规定了所有权保留制度，使得所有权保留制度能够较好地适应社会经济 发展的要求。 然而，我国关于所有权保留的立法滞于实践需要之后，目前立法上并没有确 立完整的所有权保留制度，它是我国法律制度上较为薄弱的一环，其法律依据也 比较分散。1 9 9 9 年颁布实施的中华人民共和国合同法第1 3 4 条首次对所有权 保留制度做了直接规定，承认了所有权保留买卖，但是在与该制度相关的其它方 面尚没有明确规定，在实践中也缺乏可操作性。 本文在研究德国所有权保留制度设计理论的基础上，分析了我国借鉴德国所 有权保留制度可能面临的障碍，对完善我国所有权保留制度提出了一些看法。本 文共分为四章： 第一章主要探讨德国法上所有权保留制度的基本构成。从所有权保留的概念 入手，分析所有权保留的功能和类型，主要是从以下几点进行阐述，即所有权保 留制度应经济实践需求发展出各种类型，满足了交易快捷和安全两种价值的需 保方 生与 受人 况下 了德 期待 得及 权是 效果 与加 ，通 事人 所有 碍， 多种 保留 制执 e i g e n t u m s v o r b e h a l tf r i i hg e r e g e l t ，m i td e rh i n z u f t i g u n gu n dm o d i f i k a t i o nw u r d e d i e s e si n s t i t u tr e i f i mj a h r18 9 6h a t ，d a s b i i r g e d i c h eg e s e t z b u c h e r s t m a l i gd e n， e i g e n t u m s v o r b e h a l tz u l ng e g e n s t a n d v o nd e md e u t s c h e nr e c h tb e e i n f l u s s t ，h a tv i e l e l i n d e ri ni h r e me i g e n e nb i i r g e r l i c h e ng e s e t z b u c hd e ne i g e n t u m s v o r b e h a l tb e s t i m m t , s od a s se sb e s s e rd e re n t w i c k l u n gd e rg e s e l l s c h a f tu n dw i r t s c h a f lg e r e c h tw i r d 一一- 一 d e n n o c hi s td e re i g e n t u m s v o r b e h a l ti nd e rl e g i s l a t i v eb e iu n sn i c h tv o l l s t i i n d i gu n d d a m i tp a s s te ss i c hn i c h td e nb e d a r fd e rp r a x i sa 1 1 i ma r t i k e l13 4d e sv e r t r a g s g e s e t z e s d e r v o l k s r e p u b l i kc h i n a , d a s i mj a h r19 9 9e r l a s s e n w u r d e ，w i r d d e r e i g e n t u m s v o r b e h a l td i r e k tb e s t i m m t ，a b e tr e l a t i ve i n f a c h ，d a n e b e ng i b t e sk e i n e a n d e r e nr e g e l u n g e ni i b e rd a sa n w a r t s c h a f l s r e c h t ，d a sa u s s o n d e r r u n g s r e c h t ，d e n g e g e n s t a n dv o me i g e n t u m s v o r b e h a l tu n ds e i n ef o r r n e nu s w a u f g r u n dd e se i n g e n t u m s v o r b e h a l t si md e u t s c h e nr e c h tw e r d e ni nd i e s e ma u f s a t zd i e h i n d e m i s s ee r k l f i r t ，d i em e s g l i c h e r w e i s ev o rt i l l ss t e h e n ，w e l l nw i rv o nd e md e u t s c h e n i n s t i t u t ，a l s od e me i g e n t u m s v o r b e h a l t ，l e r n e n d a b e iw e r d e ne i n i g ev o r s c h l i i g ez hd e r i i i v e r b e s s e r u n gd e se i g e n t u m s v o r b e h a l t s i nu n s e r e ml a n dg e s t e l l t d i e s e ra u f s a m g l i e d e r ts i c hi nv i e rk a p i t e l ： i nd e r ne r s t e nk a p i t e lw i r de i nu b e r b l i c kf i b e rd e ne i g e n t u m s v o r b e h a l tg e g e b e n , h a u p t s i c h l i c hd i ed e f i n i t i o n ，d i ef u n k t i o n , d i ef o r r n e n , d a se n t s t e h e nu n de d 6 s c h e n d e s e i g e n t u m s v o r b e h a l t ss o w i ed e s s e ns c h u l d r e c h t l i c h e nu n ds a c h e n r e c h t l i c h e n g r u n d l a g e n d a n kd e rw i r t s c h a f l l i c h e ne n t w i c k l u n gk o m m te sz uv i e l e nf o r m e nd e s e i g e n t u m s v o r b e h a l t s ，d a m i td i ez w e ip r i n z i p i e n ，a l s od i eh a n d e l s g e s c h w i n d i g k e i tu n d - s i c h f f h d kb e f r i e d i g t w e r d e n i m v e r g l e i c h z ud e na n d e r e nt r a d i t i o n e l l e n s i c h e r u n g s m i t t e l n s t e l l ts i c ha u l 3 e r d e m h e r a u s ，d a s s d e r e i g e n t u m s v o r b e h a l t u n v e r g l e i c h b a r ev o r t e i l eb e s i t z t i nd e mz w e i t e nk a p i t e lw e r d e nd i er e c h t s s t e l l u n gd e sk , 芬u f e r su n dd e sv e r k i u f e r s ，d a s a n w a r t s c h a f t s r e c h tu n da u s s o n d e r u n g s r e c h t ，d a sr i c k t r i t t s r e c h tu n dd e rs c h u t zd e r b e t e i l i g t e n i nd e r z w a n g s v o l l s t r e c k u n g u n di n s o l v e n z d a r g e s t e l l t d a s a n w a r t s c h a f t s r e c h ti s te i nw i c h t i g s t e rt e i li nd i e s e mk a p i t e l d i er e c h t s p r e c h u n gu n d l e h r eh a b e nz u g u n s t e nd e sk i u f e r se i na n w a r t s c h a f t s r e c h ta l sd i n g l i c h e sr e c h ta nd e r s a c h ea n e r k a n n t ，e si s te i n ev o r s t u f ed e sv o l l s t i n d i g e nr e c h t s d a sb i e t e tt h e o r e t i s c h e g r u n d l a g e f i i rd i e u b e r t r a g u n g , d e ng u t e 丑i u b i g e n e r w e r b u n dd e ns c h u t zd e s a n w a r t s c h a f l s r e c h t s u b e rd a sa u s s o n d e r r u n g s r e c h tw i r da u c hh e f l i gd i s k u t i e r t ，e si s t e i n e w i c h t i g e g a r a n t i ed e sv e r k f i u f e r s ，a b e rs t e l l tn i c h td a sr i c k t r i t t s r e c h td a r u b r i g e n sw e r d e nd i er e c h t s f o l g e n d e sa u s s o n d e r u n g s r e c h t sb e h a n d e l t i nd e md r i t t e n k 印i t e l w i r df i b e rd e nv e 四e i e hu n dd i ek o n k u r r e n zd e s e i g e n t u m s v o r b e h a l t sm i ta n d e r e n 射m l i c h e ni n s t i t u t e nd i s k u t i e r t ，d a d u r c hw e r d e nd i e i n t e r e s s e nd e rb e t e i l i g t e nu n dd e s s e nr a n gf e s t g e l e 醇 i nd e mv i e r t e nk a p i t e lw i r dd e ra u f s c h l u s sd e sd e u t s c h e ne i g e n t u m s v o r b e h a l t sf i i rd i e c h i n e s i s c h e l e g i s l a t i v ed a r g e s t e l l t v e r b u n d e nm i td e mz u s t a n dd e s e i g e n t u m s v o r b e h a l t si nu n s e r e ml a n d ，z e i g e ns i c hd i eh i n d e m i s s e , w e n l lw i r y o nd e m d e u t s c h e ni n s t i t u t ，a l s od e me i g e n t u m s v o r b e h a l t ，l e r n e n d a b e iw e r d e ne i n i g e v o r s c h l a g ez ud e rv e r b e s s e r u n gd e se i g e n t u m s v o r b e h a l t si nu n s e r e ml a n dg e m a c h t s c h l i s s e l w f r t e r ：e i g e n t u m s v o r b e h a l t , a n w a r t s c h a f l s r e c h t , a u s s o n d e r u n g s r e c h t i v 目录 绪论1 第一章所有权保留制度的基本构成2 第一节所有权保留制度的概念、功能和类型2 第二节所有权保留的产生与终止7 第三节所有权保留的基本法律关系9 第二章所有权保留制度中买受人和出卖人的法律地位及保护1 0 第三章所有权保留与其它类似制度的比较及竞合2 1 第一节所有权保留与加工条款2 l 第二节所有权保留与融资租赁2 2 第三节制度竞合2 4 第四章所有权保留制度对中国立法的启示2 8 第一节我国所有权保留制度的立法现状2 8 第二节所有权保留制度对中国立法的启示2 8 结论3 2 致谢3 3 参考文献3 4 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果3 6 o 6 8 9 ， l， - - 一 一 一题 一 一问 ，j 一 一 一的 hr c _ 一一一产 ，【 一 一 一破 一一 一与行 l y一一一执 串巾权权一强待回一在期取一留的的除保人人解权受卖同有买出合所节节节节一二三四第第第第 绪论 在现代经济生活中，随着信用经济的产生和迅速发展，各种担保手段作为保 障信用的重要法律手段，发挥出各t l 相应的功能，满足了人们在经济活动中的信 用需求。它们是推进市场经济发展的过程中极其重要的基础制度。 市场经济的主体一方面设法促进交易，提高交易效率和扩大交易内容，另一 方面又寻求交易安全，抵抗风险，保证公平交易。因此，为了适应复杂多变的市 场交易需求，担保手段呈现多样性的发展趋势。单一的债的保全被集融资与保全 功能于一体的现代担保所取代。1 所有权保留等非典型担保方式因其设定和实行 较典型担保更为灵活和简便，与现代商法注重效益的理念相吻合。因而，这一担 保制度备受商人青睐，在动产担保交易中被广泛使用。2 所有权保留制度源远流长，最早可以追溯到罗马法，在十二铜表法第六 表第七条有相关的规定，但是当时该制度利用较少，并未受到人们的足够重视。 至1 9 世纪末期，随着工业革命蓬勃开展，信用经济勃然兴起，分期付款买卖在 欧美各国成为流行的交易方式。所有权保留作为与分期付款买卖紧密结合的担保 方式，在实践中的作用亦超过动产质押，成为最活跃的、理想的动产担保方式之 一。3 德国是第一个将所有权保留制度纳入民法典中的国家，1 8 9 6 年德国民法 典将所有权保留上升为立法，承认所有权保留制度。受其影响，目前许多国家 都在其民法典中规定了所有权保留制度，使得所有权保留制度能够较好地适应社 会经济发展的要求。 然而，我国关于所有权保留的立法滞于实践需要之后。1 9 9 9 年颁布实施的 中华人民共和国合同法首次对所有权保留作了明确规定，该法第1 3 4 条规定： “当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的 所有权属于出卖人 。这一条文规定了所有权保留制度及其框架结构，但在具体 内容上，如所有权保留的类型，与其它担保物权的竞合关系等方面都没有明确规 定，对买卖双方的权利保护不够完善，在实践中缺乏可操作性，这些方面仍然需 要继续完善。因此，我国司法界和学界人士为构建所有权保留制度进行不断探索。 迄今为止，德国法的所有权保留制度发展较为成熟。本文试图通过研究德国 所有权保留制度，分析所有权保留制度的基本构成，细致地深入所有权保留制度 中买方和卖方的法律地位及保护，比较所有权保留与其它类似制度，以期从德国 立法实践中归纳出完善我国所有权保留制度的立法启示。本人试图立足于我国法 律框架，将借鉴与创新结合起来，对我国相关法律制度的发展及具体制度的设计 尽绵薄之力。 粱慧星：口本现代担保法制及其对我国担保法的启示，第1 7 4 页。 2 j i 娜：论德国让j 担保制度，第2 页。 3 李辉东：所有权保留制度研究，第3 0 页。 l 第一章所有权保留制度的基本构成 第一节所有权保留制度的概念、功能和类型 一、所有权保留制度的概念和功能 所有权保留制度( e i g e n t u m s v o r b e h a l t ) ，是指在转移财产所有权的商品交易 中，根据法律规定或当事人的约定，财产所有人移转财产的占有于对方当事人， 但仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人支付一部分或全部价金或完成特定 条件时，该财产的所有权才发生转移的一种制度。4 所有权保留制度常常适用于买卖合同，它打破了买卖双方同时给付的原则， 满足了担保债权的需要。根据德国民法典第2 4 1 条规定：“根据债务关系， 债权人有向债务人请求给付的权利。 也就是说，买卖合同双方必须同时给付， 出卖人负有交付标的物和转移所有权的义务，买受人则负有依约支付价金的义 务。但是在当今的经济往来中，出卖人常常被迫预先给付，在买受人支付价金前， 往往先做出一定的让步，即把买卖标的物转移给买受人。这也就意味着，出卖人 要承担更多的风险。因此，所有权保留制度应运而生，通过分离所有权和占有， 一方面满足了买受人未支付全部价款前，出卖人在预先给付后能以所有权作为担 保的需求，另一方面又实现了买受人对标的物的占有和提前使用。， 得益于现代市场经济的发展，所有权保留制度应用越来越广泛，与买卖合同 紧密结合。它不仅仅适用于消费者和商人之间的消费性买卖，同时也逐渐发展成 适用于商人与商人之间的大宗货物买卖。因为在现代的经济环境中，人们的生活 方式逐渐改变，消费欲望高，消费者购买彩电、汽车等昂贵的商品时，可能由于 有限的财力，无法一次清偿价金，这时他们倾向于采用分期付款的方式来达到目 的。此外，制造商或是加工商也正是通过供货商的货源，制造或加工商品，再将 其销售，从中获得利润以维持自身的生存与发展。不难看出，所有权保留买卖这 种交易方式对双方当事人都有利，买受人只需要支付部分价金就能占有和使用标 的物，弥补了消费能力的不足，满足了自身的消费欲望；出卖人则因买受人购买 力的提高销售业绩上升，获得更多的利润。因此，所有权保留作为担保手段存在 合理，保护了买卖双方的权益。 除此以外，所有权保留作为一种非典型的担保方式，其自身具备一定的优越 性。典型担保如保证、抵押权、质权以及留置权等植根于简单的商品经济，仅仅 能实现微观上的公平，过分注重交易安全，相对忽视了交易效率。随着现代信用 经济的发展，这类担保方式逐渐出现了弊端，所有权保留制度的产生恰好弥补了 4 余能斌：现代物权法专论，第3 3 8 页。 2 这些缺点。就保证而言，保证人不易寻觅，即使有人愿意提供保证，大多也为有 偿，徒增交易成本，而且保证制度仍难以摆脱可靠性较低的阴影。在某物上设定 质权时，质权人占有质物，这与出质人的利益不相符合，物不能尽其用，而且质 权人负有保管质物的义务。设立抵押权的客体有限，仅限于不动产，并且程序很 繁琐，需要登记公示。因此，所有权保留买卖中当事人约定由出卖人保留标的物 之所有权，不仅仅免去了登记手续的繁琐和减少了交易成本，而且也不必利用他 物作为担保，不需另寻保证人，使得设定方式更为简单，还可以有助于加强买受 人对价金债务的偿还意识。5 综上所述，所有权保留制度以微观上的利益均衡、加以安全为宗旨，以权力 拥有与利益享用相分离的权利分化理论为构思，以设定标的物所有权转移的前提 条件为特征，精巧地实现了买受人对标的物的提前享用，有效地消弭了出卖人滞 后收取价金的交易风险，从而以制度设计的内在合理性为契机，一经运用，就发 挥了巨大的信用与功能。6 二、所有权保留的类型 所有权保留作为一种重要的担保手段，适应了现代市场经济的发展趋势，应 经济实践的需求不断发展出各种类型。在德国法上，所有权保留的各种形式的法 律定义及构造是在其应用于商业实践之后出现的。商人们在简单的所有权保留的 基础上，将标的物的所有权保留“水平 地延伸至买卖双方之间所有的债权债务， “垂直 地延伸至标的物的制成品或转售所得。7 因而，所有权保留制度通过不 同的途径涵盖了更为广阔的经济生活领域。根据所有权保留的客体和担保债权的 范围，德国法上的所有权保留形式主要分为简单所有权保留，延长的所有权保留 和扩展的所有权保留。 ( 一) 简单的所有权保留( d e re i n f a c h ee i g e n t u m s v o r b e h a l t ) 即买卖双方约定，出卖人负有义务将所有权附条件地转移给买受人，买受人 负有支付价款的义务，在条件未成就以前，即买受人未全部付清价款以前，买受 人虽然预先占有标的物，但标的物所有权仍归出卖人所有，在条件成就时，买受 人自动成为所有权人，不需其它协议。 简单的所有权保留买卖的客体和所要保障的债权在合同中一般是非常明确 的，出卖人保留所有权的客体仅限于根据本合同而占有的特定标的物，而不包括 买受人的转售所得及其对该特定物进行加工、混合、附合所产生的添附物，所保 障的价金债权也仅仅以该特定标的物的价金为限，而不及于其它。8 5 徐洁：担保物权功能论，第2 3 0 页。 6 王轶：所有权保留制度研究，第5 9 4 页。 7 丑i 建源： i 上- k j 担保制度研究，第7 9 4 页。 。刘郁武： 所有权保留研究，第2 2 页。 3 简单所有权保留是所有权保留的基本类型，为大多数国家法律所采纳。广泛 运用于商人和最终消费者之间的消费性买卖。因为，买受人购买标的物的目的仅 在于使用、收益，这种情况下，简单的所有权保留足以保护出卖人的权利。但简 单的所有权保留的不足之处就是当买受人将标的物转售给善意第三人时，出卖人 的债权难以得到有效地保护，而这种情形常常发生。9 ( 二) 延长的所有权保留( d e rv e r l a n g e r t ee i g e n t u m s v o r b e h a l t ) 即买卖合同的双方当事人约定如果标的物被买受人转售或进行加工、混合、 附合，则所有权保留的客体扩大到买受人转售所得的收益或买受人对被转售人的 价金债权或添附物。延长的所有权保留制度的设计既考虑到了买受人的经济利 益，又考虑到了出卖人的担保需求。根据德国民法典第1 8 5 条，出卖人授权 买受人以出卖人的名义支配标的物的所有权，从而买受人有权把归出卖人所有的 标的物转移给第三人。而第三人根据德国民法典第9 2 9 条和1 8 5 条获得标的 物所有权。 延长的所有权保留是因为商品出售环节的需要而产生的，该形式通常适用于 买受人是中间商或制造商的情况。商品的出售通常要经过许多环节最终到达消费 者手中，即在延长的所有权保留买卖中，买受人多为制造商和中间商，制造商从 供货商或加工商那买进商品，通过进行加工或进一步加工以增加商品价值然后出 售，从销售中获利，而中间商以低成本购进商品，然后将标的物予以转售以赚取 利润。在这两种情况下，按简单所有权保留的要求，随着买卖标的物的再次出卖， 出卖人因第三人善意取得标的物的所有权或原物灭失而丧失标的物的所有权。这 时简单的所有权保留显然无法满足担保买受人的价金债权要求了。m 延长的所有 权保留则为这种商业链上的需要提供了相应的法律构造与解析。所有权保留从标 的物本身延长到买受人转售所得的收益或添附物上，从而保护了出卖人的权利， 促进了商品流通。在延长的所有权保留买卖中，特殊的地方是出卖人授权买受人 在未完全支付价金前处分标的物所有权，为此买受人获得一种额外的法律地位， 但是买受人又通过预先让与价金债权作为对价来实现双方利益均衡。 延长所有权保留有两种特殊形式，相互独立的再转让所有权保留和继续进行 的再转让所有权保留。两者的共同点在于，买受人支付全部价金的同时才能取得 标的物所有权，但是在清偿全部价金前，买受人又有权处分标的物。出卖人允许 买受人对标的物进行处分的前提是，再转让仍然需要以所有权保留的方式进行， 并且买受人将再转让的价金债权让与给出卖人。这两种特殊类型的延长所有权保 留区别在于，在相互独立的再转让所有权保留场合，第三人清偿他对所有权保留 买卖中的买受人的债权后，就可以获得标的物所有权：而在继续进行的再转让所 9 李辉东：所有权保留制度研究，第4 8 页。 1 0 t h a m m d e re i g e n t u m s v o r b e h a l ti md e u t s c h e nr e c h t , s 2 4 4 有权保留的场合，除了第三人向所有权保留买卖的买受人履行了价金债务外，还 需要附加上一个所有权保留的出卖人也获得了价金的条件。 ( 三) 扩展的所有权保留( d e re r w e i t e r t ee i g e n t u m s v o r b e h a l t ) 即买卖双方约定，当买受人清偿了价金债务和其它相关债务后，才能获得买 卖标的物之所有权。在扩展的所有权保留买卖的情况下，所有权保留所保障的债 权不在以本合同产生的价金债权为限，而是扩张到出卖人或者其关联方因其它合 同或基于其它理由而享有的债权。因而所有权转移的条件更为苛刻。出卖人通过 保留所有权不仅仅保障了本合同项下的价金债权，而且对其它与买卖标的物没有 直接关系的债权也起到了保障作用，这里的其它债权既可以是目前存在的债权， 也可以是在标的物交付之后而产生的债权，这种未来的债权只要在价金债权被履 行完之前产生即可。扩展的所有权保留也有两种特别形式：往来账户的所有权保 留和康采恩所有权保留。 1 、往来账户的所有权保留( k o n t o k o r r e n t v o r b e h a l t ) 。是指在保留所有权 买卖中，买卖双发约定，所有权保留保障的债权不仅仅是基于本合同产生的价金 债权，而是扩展到出卖人对买受人享有的所有的全部债权。也就是说，买受人支 付以所有权保留方式购买标的物的价款并且清偿出卖人对买受人所有的产生于 他们之间业务往来的其它债权后，出卖人才转移买卖标的物的所有权。往来账户 的所有权保留多用在买卖双方有经常性的业务往来的情况下，对于出卖人来说更 具有保障性，也可以避免发生难以辨认买受人占有货物中哪些是属于本合同项下 的货物，哪些不是本合同项下的货物的问题。1 2 往来账户的所有权保留可以以个别约定的形式做出或者以一般交易条款的 形式，前者一般情况下都是允许的，后者的要求更为严格，买受人必须为商人， 否则就违反了德国民法典中关于一般交易条款的规定。该法典第3 0 7 条规定 如果一般交易条款限制了合同的主要权利和义务，以致于威胁到合同目的的实 现，则此一般交易条款无效。 2 、康采恩式的所有权保留( k o n z e r n v o r b e h a l t ) 。是指在所有权保留买卖中， 被保留的所有权不仅要清偿出卖人对买受人的价金债权，还要清偿买受人对其它 多个债权人的已经存在的或未来产生的债务，此处的多个债权人与出卖人同属一 个康采恩。也就意味着，买受人必须支付本合同买卖标的物的价款以及买方集团 对卖方集团所付的全部债务，这时，出卖人才转移标的物的所有权。 对于康采恩式的所有权保留，过去德国联邦最高法院一直不能决定这种形式 是否合法。而德国学术界的权威观点认为康采恩式的所有权保留违反了德国民 法典第1 3 8 条所要求的善良风俗。之所以说违反了善良风俗是因为这种康采恩 1 1 崔建远：我国物权赢法难点问题研究，第3 2 7 页 1 2 ( 日) 近江幸治：担保物权法，第2 7 1 页。 5 式所有权保留使得所有权关系难以确定和证明；此外，出卖人滥用了合同自由把 第三人拉入到所有权保留买卖的约定中来，限制了买受人的合同自由，对出卖人 则过度担保，并且实质上免除了出卖人的所有权转移的义务。1 3 德国民法典 第4 4 9 条第3 款规定：“如果所有权的转移依赖于买受人对第三人的债权的履行， 尤其是对出卖人关联企业的债权的履行，则有关所有权保留的约定无效。 这条 条款明确禁止了康采恩式的所有权保留。 由上可以看出，所有权保留的形式多样，其中所有权保留买卖的客体起到了 重要的作用，所有权保留买卖的客体即标的物的范围。德国民法典第4 4 9 条 规定了所有权保留仅适用于动产，第9 2 5 条第2 款规定：“如不动产转让的物权 合意附有条件或者附有期限，则该不动产转让的物权合意无效。 该条款明文禁 止不动产所有权的转移可以附条件，排除了不动产成为所有权保留的客体可能。 之所以不把不动产纳入所有权保留的客体范围，理由如下：第一，不动产的所有 权保留会与不动产登记簿的公信力相矛盾。1 4 所有权保留的目的是，通过所有权 和占有的分离，一方面满足买受人未支付全部价款前，出卖人在预先给付后能以 所有权作为价金债权担保的需求，另一方面又实现买受人对标的物的占有和提前 使用。在不动产买卖中，为了保障交易安全，不动产上权利的变动需要登记在土 地登记簿中，没有办理所有权转移登记的，基于土地登记簿的公示力，出卖人仍 持有所有权，即使买受人已经占有了该不动产。相反，如果允许附条件转移不动 产所有权，那么所有权转移将依赖于不动产登记簿以外的事件，即条件的成就， 对此别人无法从登记簿中获知，这样就妨害了不动产交易安全。第二，在所有权 保留买卖中，条件未成就前，买受人拥有期待权，只要条件成就便可自动获得所 有权，出卖人在此期间对标的物的处分都属于无效行为，期待权保障着买受人获 得所有权。在不动产买卖的情况下，德国法上设有不动产预告登记制度，该制度 保证了对未来不动产权利变动的请求权的实现，可以同样保证买受人获得不动产 所有权。买受人预告登记后，如果出卖人又将该不动产卖给第三人或者在该动产 上设置抵押权等其它处分，这些影响买受人请求权的处分都无效，从而保障了不 动产买受人在清偿全部价金后获得不动产的所有权。1 5 因此不动产的预告登记制 度同样保证了买受人会获得所有权，防范了一物二卖的风险。第三，在立法上明 确规定所有权保留仅适用于动产，可明确区分与抵押权的适用范围，避免实践中 混乱，以利于解决纠纷。 1 3 崔建远：我国物权、) = 法难点问题研究，第3 3 3 3 3 4 页。 1 4 王荣，邱凤普：所有权保留研究，第6 5 页。 1 5 v 9 1 e i s e n h a r d t , e i n f t l h r u n gi nd a sb u r g c r l i c h er e c h t ，s 4 0 2 6 第二节所有权保留的产生与终止 一、所有权保留的产生 所有权保留是合同中的条款，是以附停止条件转移所有权来担保出卖人价金 债权的担保方式。在日常实践中，往往以格式化的形式建立在一般交易条件的基 础上。 所有权保留买卖是指买卖双方约定，在条件成就前，出卖人虽已将标的物交 付给买受人占有，仍然保留标的物的所有权。德国物权法承认分离原则 ( t r e n n u n g s p r i n z i p ) 和不要因原则( a b s t r a k t i o n s p r i n z i p ) ，具体说是区分负 担行为( v e r p f l i c h t u n g s g e s c h a f t ) 和处分行为( v e r f u g u n g s g e s c h a f t ) ，并且 两者不以对方的有效性为自身有效的要件。根据这两个原则，所有权保留买卖在 法律上被解构为不附条件的债权合同和附条件的物权变动合意。璩 因此，所有权保留的产生必须具备债权合意和物权合意，这样才能发生债权 和物权行为上的效力。合意产生可以通过明示和推定两种方式。前者是指所有权 保留必须在买卖合同和物权合意中被说明，对以所有权保留形式交付标的物达成 一致，出卖人才能够在所有权转移附停止条件的情况下，履行其作为出卖人的主 给付义务。缺少这种合意，买受人无须接受附条件的所有权转移，他可以要求无 条件的所有权转移。后者是指对于所有权保留产生的债权合意与物权合意而言， 如果所有权转移的一般交易条件是在买卖订立后进行的，那么买卖合同约定的所 样的债权和物权法律地位。埔 所有权保留成立后，所有权保留标的物之风险转移采取交付主义。德国学者 认为按照德国民法典第4 4 6 条和4 4 7 条的交付转移风险的原则，风险转移给 买受人，并不受所有权被保留的影响，除非当事人另有其它的约定。1 9 因为在交 付之后，买受人占有标的物，享有实际的支配权。 二、所有权保留的终止 民法上所规定的关于买卖合同解除、终止以及无效，除法律另有规定外，均 可适用于所有权保留买卖，构成合同效力消灭的原因。但所有权保留买卖又是一 种特殊的现代交易制度，其结构形态包括三个因素：( 1 ) 具有债权性质的买卖合 同；( 2 ) 附停止条件转移标的物所有权之物权行为( 3 ) 与出卖人之所有权处于 相对状态并形成消长关系的买受人期待权。三者关系极为密切，形成互动作用。 因此所有权保留的终止，主要取决这三个因素。具体分为如下几点： 1 、所附条件的成就。所有权保留是附停止条件的担保方式，在条件成就时， 即买受人完全付清价款时，所有权保留消灭。至于给付是由买受人还是第三人； 条件成就时，出卖人是否还有让与意思；在此期间，出卖人是否已丧失行为能力 或处分权，都不重要。2 1 2 、所附条件的落空。与上一个原因相对，所附条件的落空也会使所有权保 留消灭。例如，买受人支付迟延致使合同被解除，或者出卖人给出的宽限期届满 后，买受人仍未履行导致合同被解除。2 2 3 、单方放弃所有权保留。出卖人单方放弃所有权保留也会导致所有权保留 消灭。因为单方放弃物权是可行的，同时，放弃所有权保留并不影响买卖价金债 权的存在。 4 标的物的有效转让。根据德国民法典第1 8 5 条规定，出卖人可以授权 买受人再转让标的物，这时，所有权保留将随着标的物的再转让而消灭。 5 、第三人善意取得。依据德国民法典第1 6 1 条第3 款和第9 3 2 条，第 三人从出卖人处善意取得标的物所有权，或依据第9 3 2 条，第三人从买受人处获 得所有权，出卖人的所有权保留消灭。但是排除买受人是标的物直接占有者时， 从出卖人处获得标的物的情况。2 3 6 、所有权保留还可因加工、混合、附合而消灭。 b a u r s t i i m c r , s a c h e n r e c h t , s 7 4 7 ，转引自崔建远：我国物权立法难点问题研究，第3 1 6 页。 b a u r s t i i m e r , s a c h e n r e c h t , s 7 5 0 ( h ) 伊藤真：破产法，第1 8 6 页。 s c h w a b p r i i t t i n g s a c h e n r e c h t , s 18 8 s e r i c k ，e i g e n t u m s v o r b e h a l tu n ds i c h e r u n g s i i b e r t r a g u n g ，s 2 4 1 6 s c h w a b p r i i t t i n g s a c h e n r e c h t , s 18 8 8 第三节所有权保留的基本法律关系 现行德国民法典第4 4 9 条对所有权保留制度作出了主要规定：( 1 ) 动产 出卖人将所有权保留到买卖价款支付时为止的，有疑义时，必须认为所有权系以 支付全部买卖价款为停止条件而转让的( 所有权保留) 。( 2 ) 仅在出卖人已解除 合同时，出卖人才能根据所有权保留而请求返还物。( 3 ) 所有权保留的协议时所 有权的转移取决于买受人满足第三人的债权，特别是满足与出卖人相关联的企业 的债权的，该协议无效。 基于德国物权法中的不要因原则，根据上述条款，所有权保留的基本法律关 系可以分为债的法律关系和物权法律关系。 所有权保留中的债的法律关系，主要涉及到所有权保留和买卖合同履约之间 的关系。根据所有权保留买卖合同，出卖人负有附条件的转移所有权给买受人和 将标的物交给买受人占有的义务，买受人则负有如约分期付款的义务。所有权保 留为物权行为，而买卖合同的履行为债的行为，两者是德国民法物权制度中一般 的负担行为和处分行为的关系的具体化，相互之间存在着因果关系，但是效力又 各自分开。2 4 也就是说，买卖合同的无效并不影响所有权保留的效力。 按照所有权保留买卖合同约定，出卖人负有交付标的物和附停止条件的转移 所有权的义务，买受人则负有依约支付价金的义务。由此可以看出，出卖人在附 条件的把所有权转移给买受人时，已经完成了他的给付行为，买受人要获得所有 权，取得给付效果，完全取决于自身的行为，即依约支付价款，而无须出卖人的 协助并且出卖人也无法阻止买受人获得所有权。衢 在买卖双方中一方破产或买受人支付迟延，无法正常履行合同时，当事人对 这两种法律关系行使不同的请求权，以实现自己的权利。 所有权保留中的物权关系，主要表现在出卖人享有的权利上i ( 1 ) 在买受人 支付全部价金之前，出卖人是所有权人和间接占有人。他的所有权主要发挥担保 作用，而不是发挥用益作用。这一担保作用，基本与担保让与制度中债权人的权 利相同。( 2 ) 当买受人支付足全部买价时，因所有权保留所附条件成就，所有权 的移转成为现实，出卖人失去其所有权。舶 “孙宪忠：德国当代物权法，第3 4 6 页。 筋v 9 1 v i e w e g w e m e r , s a c h e n r e c h t , s 3 7 0 2 6 孙宪忠：德国当代物权法，第3 4 6 页。 9 法律地位及保护 所有权保留买卖合同旦有效成立，其效力便及于买受人、出卖人乃至