电子商务管理中的法律问题及对策.doc

毕业论文（设计）电子商务管理中的法律问题及对策摘 要：电子商务，伴随因特网的发展，正在以空前的速度进入人类的生产和生活中，成为推动未来经济增长的新动力。电子商务的健康发展，有赖于政策法规的正确引导和保障，构造适合电子商务发展的法制环境已势在必行。本文通过对电子商务的发展及立法现状的分析，对电子商务法的地位、立法方式、立法原则等问题进行了探讨，并在此基础上，对目前电子商务发展中急需确立的法规内容提出了一些设想。关键词：电子商务 互联网 法规 对策Abstract: E-commerce, with the development of the Internet is at unprecedented speed into mankinds production and life, into a future new impetus to economic growth. The healthy development of e-commerce depends on the correct guidance and support policies and regulations, construction suitable for the development of electronic commerce legal environment has become an imperative. The adoption of e-commerce development and analysis of the status of legislation, the status of electronic commerce law, legislation, legislation on issues such as the principles explored, and on this basis, to the current e-commerce development and the urgent need to establish the content of a number of ideas. Key words: E-commerce Internet Laws Counterplans 目 录1 发展电子商务面临的主要法律问题31.1 电子交易的安全性问题31.2 电子合同的法律问题41.3 电子商务认证的法律问题41.4 知识产权问题41.5 隐私问题51.6 电子商务的管辖权问题52 借鉴国外电子商务的立法经验53 目前急需制订的电子商务法律法规53.1 买卖双方身份认证办法63.2 电子合同的合法性程序63.3 电子支付63.4 安全保障64 电子商务立法的基本原则74.1 立足于国际立法趋同的取向74.2 研究电子商务示范法尚未涉及的问题75 关于我国电子商务立法的基本设想75.1 尽快制定形式意义上的电子商务法75.1.1 组织权威、高效的立法机构85.1.2 充分利用国际资源85.1.3 关于电子商务法的基本内容85.1.4 电子商务法的文本模式95.2 全面清理阻碍电子商务发展的现行法规95.3 关于广义电子商务法的制定9参考文献（致谢） 11电子商务源于英文ELECTRONICCOMMERCE，简写为EC。顾名思义，其内容包含两方面，一是电子方式，二是商贸活动。一般来说是指利用电子信息网络等电子化手段进行的商务活动，是指商务活动的电子化、网络化。广义而言，电子商务还包括政府机构、企事业单位各种内部业务的电子化。电子商务可被看作是一种现代化的商业和行政作业方法，这种方法通过改善产品和服务质量、提高服务传递速度，满足政府组织、厂商和消费者的降低成本的需求，并通过计算机网络加快信息交流以支持决策。电子商务可以包括通过电子方式进行的各项社会活动。随着信息技术的发展，电子商务的内涵和外延也在不断充实和扩展，并不断被赋予新的含义，开拓出更广阔的应用空间。随着互联网的发展，网络给人类社会带来了根本性革命，网络所带来的深刻影响已渗透到社会的各个领域，对于电子商务领域更是毫不例外。在网络社会中，谁能及时、准确地掌握网络技术，谁就将能在经济竞争上获得更多的主动权和发言权。那么，电子商务在怎样主动运用互联网这个工具呢？互联网给电子商务带来了什么样的便利和变化呢？全面了解和深入把握这一问题，对电子商务的发展非常有意义。法律是社会关系的调节器，没有宏观的法律环境作支撑，电子商务只能是空中楼阁，根本不可能广泛应用。在传统的计划经济体制下形成的法律体系面对电子商务的冲击时，已显得力不从心。尽快地完善电子商务交易的法律法规，强化电子商务的安全管理，规范买卖双方和中介机构的交易行为，明确交易各方当事人的法律关系和法律责任，严厉打击各种违法交易行为，对电子商务的发展至关重要。1 发展电子商务面临的主要法律问题 电子商务是建立在计算机网络基础上的极具变革性的商业运营模式。随着Internet的发展，Internet已成为全世界规模最大、信息资源最丰富的计算机网络。Internet本身具有的开放性、全球性、虚拟性、自由性的特点，也成为电子商务的内在特征。电子商务的本身属性决定了它必然会冲击原有的法律体系，出现一系列新的法律问题。 1.1 电子交易的安全性问题电子交易的安全性问题是阻碍电子商务发展的最大问题。国内不少专家学者认为，电子商务是Internet技术应用的全新方向，是建立在技术性的网络系统基础上，它源于技术，因此，电子商务发展中出现的问题也只有技术的提高才能解决，即通过防火墙、加密技术、数字签名、身份认证等技术，来确保网上信息流的保密性、完整性和不可抵赖性。但是，就目前而言，技术的提高并没有解决电子商务的安全问题。应用比较广泛的由Netscape公司于1994年推出的安全套接层技术(SSL：Security Socket Layer)有明显的安全隐患。而于1996年2月，由VISA与MASTER CARD两大信用卡国际组织共同发起的保障在Internet上进行安全电子交易的Scr协议(Security Electronic Transation)虽然比较好地解决了现阶段的电子商务交易的安全问题。但是，实践证明，纯技术性的防范手段不能对各种恶意攻击和网络犯罪起永久性的制约作用。只有法律和技术的双管齐下，才能维护和保障电子商务的稳健发展。1.2 电子合同的法律问题 电子合同是数字化的，根本不同于传统的书面合同，这使得电子合同效力的认定及操作问题变得非常复杂。我国电子商务立法中仅有中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第11条关于书面形式包括“数据电文”及第33条关于当事人采用数据电文订立合同可以“要求签订确认书”的规定。前者承认了电子合同的合法性，后者涉及电子合同生效的要求，是对电子合同法律效力实现方式的一种有益探索。另外，合同法第16条、第26条规定了电子合同的生效时间、承诺的生效时间及合同成立地点，但是仅有以上几点，电子合同仍无法操作。为解决电子合同的法律问题，中央有关部门及地方如上海、广州等城市纷纷颁布了一些法律法规。这固然是对电子合同法律问题的探索和尝试，然而，法出多门，必然与电子商务的无界性和自由性相冲突，最终还是阻碍电子商务的发展。1.3 电子商务认证的法律问题 数据资讯的商业化应用，使得认证机构(CA: Certificate Authority)的服务成为电子商务的必需，否则，电子商务交易形式就可能因为缺乏中介信用而无法发展。认证机构的核心职能是发放和管理用户的数字证书，它提出的是经过核实的、交易双方都关心的基本信息和信用证明，通常包括交易人是谁、在何处、以何种方式电子签名、其信用状况如何等。目前，有不少地区、部门甚至企业都建立起认证中心，存在不少的隐患：一、认证机构是一种专业化的信息服务机构，并非一般的实现某种商业利润的机构。它对交易各方负有特殊的职业义务，这种义务是一种社会责任，是一种伦理道德。一旦出现认证机构偏袒交易一方或出卖交易方的信用信息等不公现象，法律有何规定?二、从营业目的来看，认证机构属于公共企业，以向全社会提供电子商务交易信用为已任，并非追求单纯的经济利润为已任。它的利润来自其规模化的业务服务。 国内许多专家学者认为，目前，司法公证应介入电子商务，充当认证机构的角色，以避免电子商务法未出台前发生认证机构的法律纠纷。但这对司法公证部门的信息化建设提出了更高的要求。1.4 知识产权问题 电子商务的无形化使知识产权保护更加艰难。网络上的诸如域名、网页上各种各样的文章、图像、声音、软件及网页的商标所涉及的商业秘密等都会牵涉到专利权、商标权、版权、著作权等知识产权问题。因此，保护知识产权与发展电子商务有着密切的联系。国际组织包括世界知识产权组织、世界贸易组织和联合国国际贸易法委员会纷纷制定了有关的条约，来保护知识产权。如1996年世界知识产权组织通过的版权条约，1996年6月联合国国际贸易法委员会通过的电子商务示范法(Model Law on Electronic Commerce)。1.5 隐私问题 最近，美国商业周刊进行了一项有关电子商务的隐私权方面的调查。结果显示，大多数人担心个人隐私外泄，而且很多人把拒绝电子商务归究于个人隐私的无法保障。因此，在个人隐私问题上，各国政府应相互配合，在法律层次上和技术层次上进行广泛合作，寻找出现尊重个人隐私，又允许个人自由，同时也允许政府以恰当方式进行管理的最佳方式。1.6 电子商务的管辖权问题 因电于商务具有全球性和开放性的特点，使各国政府都非常关心电子商务的管辖权。各国政府都希望本国法院扩大管辖权，以维护本国利益。如果管辖权问题处理不当，定会引来各国问不必要的纠纷。因此，各国应相互协调，以国际法的形式确立电子商务管辖权的操作规则。当然，电子商务在发展过程中遇到的法律问题远不止上面几个问题，还有如电子商务运营模式的法律保护、电子商务的税收等问题，这都需要人们以务实的态度逐一加以克服。2 借鉴国外电子商务的立法经验 国外的电子商务的法律建设伴随着电子商务的发展已经走过多年的路程。如果没有一个成熟的、统一的法律系统来仲裁电子商务的各种纠纷，人们对电子商务就会望而却步。世界各国多年的立法实践经验成果相当丰富，我们应充分借鉴和吸收成功经验，服务于中国的电子商务立法。3 目前急需制订的电子商务法律法规 为保证电子商务活动得以正常进行，政府需要提供一个透明的、和谐的商业法律环境。法制环境应着眼于保护交易公平，保护平等竞争，保护消费者免受欺诈之苦，保护知识产权免受侵权之害和保护个人隐私，制定鼓励监督、有助调节、打击犯罪的行之有效的一套办法。目前我国急需制订的有关电子商务的法律法规主要有：买卖双方身份认证办法、电子合同的合法性程序、电子支付系统安全措施、信息保密规定、知识产权侵权处理规定、税收征收办法、以及广告的管制、网络信息内容过滤等。3.1 买卖双方身份认证办法 参与电子商务的买卖双方互不相识，需要通过一定的手段相互认证。提供交易服务的网络服务中介机构也有一个认证问题。目前急需成立类似于国家工商局之类的机构统一管理认证事务，为参与网络交易的各方提供法律认可的认证办法。而且，目前各网络服务中介机构成立的虚拟交易市场为提高自身的可信度，大都冠以“中国市场”的头衔。随着电子商务市场的急剧扩大，加强这方面的法律规范也迫在眉睫。 3.2 电子合同的合法性程序电子合同是在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，明确相互权力义务关系的协议。它是电子商务安全交易重要保证。其内容包括： （1）确证和认可通过电子手段形成的合同的规则和范式，规定约束电子合同履行的标准，定义构成有效电子书写文件和原始文件的条件，鼓励政府各部门、厂商认可和接收正式的电子合同、公证文件等。 （2）规定为法律和商业目的而作出的电子签名的可接受程度，鼓励国内和国际规则的协调一致，支持电子签名和其它身份认证手续的可接受性。（3）推动建立其它形式的、适当的、高效率的、有效的合同纠纷调解机制，支持在法庭上和仲裁过程中使用计算机证据。3.3 电子支付 电子支付是金融电子化的必然趋势。美国现在80以上的美元支付是通过电子方式进行的。我国目前尚无有关电子支付的专门立法，仅有中国人民银行出台的有关信用卡的业务管理办法。为了适应电子支付发展的需要，需要用法律的形式详细规定了电子支付命令的签发与接受，接受银行对发送方支付命令的执行，电子支付的当事人的权利和义务，以及责任的承担等。3.4 安全保障 电子商务的迅速发展，对交易安全提出了更高的要求。强化交易安全的法律保护已是立法的一项紧迫任务。（1）在民法基本法的立法上，应反映出交易安全的理念。为此，要大胆借鉴和移植发达国家电子商务保护交易安全的成功经验和制度，并结合我国的实际情况，构造一套强化交易安全保护的法律制度。 （2）在商事单行法的立法上，可以基于商法的特别法地位及其相对独立性，满足商法中商业行为较高的交易安全要求，在某些方面可以适当突破民法基本法中的某些制度，以期强化这方面的交易安全保护。 （3）在计算机及其网络安全管理的立法上，应针对电子商务交易在虚拟环境中运行的特点，明确提出电子商务交易安全保护的法律措施。（4）在法律解释上，当务之急是全面清理最高人民法院所作出的司法解释，剃除不利于交易安全的结论，并在以后的解释中注重考虑交易安全的因素。 （5）在条件成熟的时候，制定保护电子商务交易安全的专门法规文件。 此外，对于保密法、知识产权保护法、税法、广告法等，也有一个内容修改和范围扩充的任务。4 电子商务立法的基本原则 4.1 立足于国际立法趋同的取向 力争与国际立法趋同是由电子商务的无界性和自由性决定的。中国电子商务立法只有争取与国际立法接轨，才能参与全球性的经济竞争。新加坡的电子交易法案几乎全部吸收了电子商务示范法的有关规定，同时根据电子商务示范法的精神增加了一些内容，如网络服务提供者责任、认证机构及数字签名的法律标准和验证、电子记录和签名的政府作用等；像美国电子商务纲要第四原则所述，政府应该承认Internet的独一无二的特征，现有的法律规章凡属可能妨碍电子商务发展者均应修订。4.2 研究电子商务示范法尚未涉及的问题 电子商务示范法尚未涉及的法律问题，一般指未发出通知或通知错误的责任问题、电子提单问题、合同订立的时间和地点、要约和承诺问题，还有税收、金融、信息安全、市场准入、知识产权、司法管辖和国际协助消费者权益保护问题等。此外，中国的电子商务立法还应遵守以下原则： 1.体现国家意志，把国家利益放在第一位； 2.有利于电子商务发展，而不是制约和阻碍；3.立法要有远见，要科学、更具可操作性；4.基础性、紧迫性的法律法规应优先考虑。5 关于我国电子商务立法的基本设想 5.1 尽快制定形式意义上的电子商务法 形式意义上的电子商务法就是要为各种实体性的电子商务关系提供一个法律上的运行平台。虽然我国的电子商务起步较晚，但其发展速度较快，并且起点基础较高，已经产生了网络信息交易、服务，网上支付等商业实例。再加上对国际上与外国相关经验的参考，已经具备了制定该种电子商务法的条件。在制定形式意义的电子商务法时，应注意以下几点。5.1.1 组织权威、高效的立法机构 电子商务立法工作有两个特点，一是其涉及的利益广泛。因为电子商务牵扯到各个部门、行业、以及各种当事人的利益。二是其中的技术性较强，特别是有关计算通讯网络方面，诸如电子加密、认证等关键性问题，都不是普通法律学家所能透彻理解的。有鉴于此，需要由国家立法机关组织相关专家共同参与、相互配合，既要照顾社会各方面的利益需求，又要考虑到电子商务的技术性特点。具体而言，应改变以往由立法机关授权某一个行政部门组织立法的状况，其立法机构应在体现电子商务法技术性特点的前提下，能够尽量反映各方面的利益与要求，以便充分顺应电子商务活动的规律，使之真正成为电子商务的促进法，而不是某一部门、集团牟取利益的工具。5.1.2 充分利用国际资源电子商务法，只是有关交易形式的基本规范，它对于电子商务交易的进行，犹如网络上的IP/TCP协议一样，明显具有国际通用性，而不象物权法、亲属法那样具有浓厚的民族特征。所以，借鉴国际上通行的规范是完全必要与可行的。除了我国立法机关积极参考国际上成熟的立法经验之外，还可以考虑聘请联合国贸法会电子商务法方面的有关专家作为立法顾问，以便直接吸取其经验。根据联合国贸法会的规定，该组织也有义务指导其成员国制定相关立法。这样，可以在立法中避免与国际通用规则相抵触的情况产生。5.1.3 关于电子商务法的基本内容电子商务法实际上是为了解决数据电讯在商事交易中的运用，特别是在因特网这一开放性商事交易平台上的应用，而给商事法律关系所带来了的一些新问题，它大致包含以下一些具体制度：一是数据电讯法律制度。其具体内容包括：数据电讯概念与效力，以及数据电讯的收、发、归属，及其完整性与可靠性推定规范等。二是电子签名效力制度。其主要内容有：电子签名的概念（广义与狭义的电子签名）及其适用、电子签名的归属与完整性推定、电子签名的使用与效果等。三是电子商务认证制度。其具体内容有：认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范，及风险防范、认证机构的责任等。限于篇幅，这些制度不再详述。应当指出的是，目前我国一些学者所提出的电子商务立法，并非是指狭义的电子商务法，而是综合性的电子商务立法，即从广义的电子商务法角度来考虑问题的。笔者以为这种立法思想不可取，原因有二：一是广义的电子商务法涉及面极其广泛，无法在一部法律文件中达到“毕其功于一役”的效果，二是从全球范围来看，许多电子商务法律问题还处于探索阶段，尚无适当的解决方法，综合性的电子商务立法条件并不成熟。相反，全球电子商务立法文件的内容大多集中于狭义的电子商务法方面，则反映了目前电子商务立法的迫切性和可能性这两个方面的要求。5.1.4 电子商务法的文本模式从世界范围来看，电子商务立法的文本模式大致有二。一是制订单行法，如美国的国际国内电子商务签章法、新加坡的电子交易法、等均属此类。目前世界大多数国家采取了这种立法模式。其优点是便于解释、界定的新的法律概念。二是以修正案形式对原来阻碍电子商务发展的法律进行全面修订，从“破旧”出发，而达到“立新”的目的，譬如印度的1998电子商务支持法就是典型例子。该法共对原有的7部法律文件进行了修正，清除了以纸面环境为基础的法律对电子商务的障碍，它不仅针对具体的交易形式，而且还涉及到证据、金融、刑事责任方面，明确具体，具有很强的操作性。5.2 全面清理阻碍电子商务发展的现行法规电子商务法的制定，从形式上看可能是一部法律或法规的出台，但无论是制订单行法，还是采取法律修正案方式，实际都是牵一发而动全身的修法工作。因为新法律概念的界定与旧规范的废除，是两个相辅相成基本方面，这是由法律体系的系统性所决定的。电子商务的有效运行，需以适应电子商务关系特征的法律保障体系为条件。而现实的情况是，既有的商事交易制度，大都是纸面环境下制定的，有些已经成为电子商务发展的羁绊，清除这些法律障碍，使电子商务活动更加顺畅快捷的进行，同样是电子商务立法的不可缺少的部分。具体来讲，当前的电子商务立法工作应体现在于“破与立”两个方面。既要按照电子商务活动的特点，制定与之相适应的法律制度，又要消除原有的法律体系中不适应电子商务运行的规范。诸如证据法上关于“书面原件”的要求