把脉中国法史——读《中国法律与中国社会》有感.pdf

法律文献信息与研 究 2 0 1 0 年第3期 把脉中国法史 读 中国法律与中国社会 有感 刘 信 一 =ic ( 清华大学法学院 本科生) 中国法律 与中国社会 为瞿同祖先生 第二部著作，瞿老平生著述寥寥，而部部 经典。 ( ( 中国法律与中国社会 称得上是奠 定瞿老在中国乃至海外汉学界地位的一部著 作。该书 自1 9 4 7 年初版之后 ，历经一甲 子之时光 ，现在仍为研究中国法制史不可忽 视之佳作 。 该书为瞿 同祖先生 1 9 3 9 l 9 4 4 年根据 其在云南大学和西南联大的中国法制史和社 会史讲稿整理而成。时值 国难时期 ， “ 抗战 之翌年来滇 ，授课之余，即伏案写读 ，敌机 不时来袭 ，有警 辄 匆匆挟稿 而走 ，时作时 辍 ，倍平 日之力，始得竞其功。”先生出国 后，对该书进行 了补充和修改 ，译为英文 ， 于l 9 6 1 年 出版。大陆方面 ，建国后直至文 革 ，该书一直未被刊印 ，直至1 9 8 1 年由中华 书局出版 ，渐次风靡法史学界 ，而今 已成为 研究法史学之必读书 目。 关于写作该书的初衷，瞿老在 1 9 4 7年版 序中解释道： “ 少时读h ma i n e 之 ( ( an c i e n t l a w) )及 ( ( e a r l y l a w a n d c u s t o m) 等 书，辄叹其渊博精深” “ 及读ma l i n o ws k i 、 ha r t l a n d 诸人类学家之书，益叹西方诸哲为 学之精进，因窃不 自量 ，益有撰述中国法律 史之意。”先生专业为社会学 ，但其兴趣 并不在于研究当时的社会现实 ，而更加倾向 于以社会学的方法去研究古代社会。 先生欲仿效梅 因爵士著 ( ( 古代法) )，运 用社会学 、历史学 、法学和人类学的手段来 描述 中国古代社会 ，试 图创作出一部中国的 古代法) )。梅因学说最为人所知之处 ，便 是其在 古代法中所言 ： “ 所有进步社会 的运动 ，到此处为止 ，是一个 从身体到契 约的运动 。”这几乎成为学界关于历史沿 革的金科玉律。而瞿老在 ( 中国法律与中国 社会 导论中提 出 “ 中国古代法律的主要特 征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒 家意识 形 态的核心 ，和 中国社会 的基础 ， 作 者为 清华 大学法 学院 二年 级本科 生 ，本 文完成 后，清华大学法学院陈新宇老师对于文章部分用语和格式 提出了非常有益的改正意见在此致谢。 瞿老一生仅有 “ 四部半”著作 ( 瞿老语)： 中 国封建社会、 中国法律与中国社会 ( 其英文版 传 统中国的法律，瞿老称其为 “ 半本 )， 汉代社会结 构、 清代地方政府，以及为数不多的论文。 该 书 目前仍 然 作为 西 方 各大 学研 究 中国法律 的 经典 教材 ，在 法 史学 界流 传甚 广 的 中华帝 国的法律 ( d 布迪c 莫里斯著，朱勇译)一书中，有些章节的内 容完全接受 了瞿同祖先生 的观 点 。在 “ 法家的胜 利与法律 儒家化”一 节里 作者专门提 到读者应参 阅 中国法律 与中 国社会 ，井在书后的 “ 书目 中特别称该著作是 “ 极为 重要的书”。 中国法律与中国社会 ( 吴文藻主编， 社会学 丛刊甲集第五种)，上海，商务印书馆出版，1 9 4 7 年。 传统中国的法律与社会，巴黎大学高等研究实 用学院，第六部，经济及社会科学 海外世界：过去和 现在 *丛书 ，第一级 ，第四种 ，巴黎及海牙 ，穆东书店 出 版 ，1 9 6 1 年 。 瞿同祖法学论著集 ，北京，中国政法大学出版 社 ，1 9 9 8 年版 ，3 5 9 页 。 6 3 2 0 1 0 年第3 期 法律文献信息与研究 也是 中国法律所着重 维护的 制度和社会秩 序。”这一观点同样成为中国法制史研究方 面的经典 概况 ；及至近 来粱治 平先生提出 “ 第一 ，中国古代社会是身份社会 ；第二 ， 中国古代法律是伦理 法律 。虽然是两 个命 题，实际上却分不开 。两个方面结合起来 ， 就接近了中国古代法的真精神” ，从实质上 依然 是对于瞿老观点 的继 承和 发展 。 瞿老对于中国传统法律 与社会的阐述 ， 便是基于梅因的理论而展开的。瞿老对于 中 国古代社会的认定 ，正是 紧紧抓住 了 “ 身 份”这一关键词，认为中国古代社会即是一 个身份社会。先天或者后天身份的不同，导 致 了人们在社会地位和法律权利上的差异。 虽然同为身份社会 ，但是中国古代社会与 西方社会不同，其独特之处便在于中国的身份 社会是以伦常为标准，以家族为起点的。 梁漱溟先生说 ： “ 中国是伦理本位的社 会”，依靠礼法安排伦理名份以组织社会。 这伦常主要是儒家伦理 ，主张贵贱、尊卑、 长幼、亲疏之间的区别和远近 ，倡导建立一 个 “ 父子有亲，君臣有义 ，夫妇有别，长幼 有序，朋友有信” ( 孟子 滕文公上) ) 的社会 。 自汉武帝罢黜 百家 、独尊 儒术开 始 ，儒 家伦理逐 渐扩展 到社会各个 方面 ， “ 在法律上一跃成为最高的原则 ，与法理无 异”，在立法上， 四库全书总 目 扼要地 以 “ 一准乎礼”来评价唐律 ；在司法上 ，自 董仲舒 ( ( 春秋决狱之后 ，经义决狱之事屡 见不鲜且广为提倡。从这一瞿老称之为 “ 法 律儒家化”的过程 中，我们亦可看出，中国 古代法律，实则为伦理法律。 西方，身份划分主要表现在社会阶级 、 阶层上 ；古代中国的身份区分 ，则以家族为 核心，以家族为起点。瞿老在本书中，采取 的也是一种先家族 、后社会的论述方式 ，第 一 章先从家族谈起，其深意亦在于此。 64 身份在家族里面表现出来的是 父权和家 长权 ， “ 中国的家族是 父权家长制的，父祖 是 统治的首脑 ，一切权利 都集 中在 他的手 里 经济权、法律权 、宗教权都在他的手 里 ” “ 他( 家长 )对于家 中男 系后裔 的权 力是最高 的 ，几乎是 绝对的 ，并且是永久 的” 家族是最初级的司法结构 ，在家族 内， “ 家长族长除了生杀权外，实具有最高 的裁决权与惩罚权 。” “ 家族实为政治 、 法律的单位 ，政治 、法律组织只是这些单位 的组合而已。”瞿老认为 ，对于父权和家长 权的肯定 ，实际上是儒家齐家治国理论的体 现 ，在儒家看来 ， “ 家族的存在亦无非是为 了祖先的崇拜”，仅仅是为了对于逝者的 追思 ；而婚姻 ，也不过 只是为了宗族的延续 及祖先的祭祀 ，完全是以家族为中心的，不 是个人的，也不是社会的 。其最终 目标在于 “ 每一家族能维持其单位内之秩序而对 国家 负责，整个社会的秩序 自可维持。” 身份表现 在家 族之 外 ，表 现于社 会之 中，便体现为阶级的分野 。社会阶级关系虽 不似家族关 系那样繁杂 ，身份制度却同样森 严 。按瞿老的划分 ，社会阶级或阶层可分而 为三：贵族官吏、良民、贱民。 社会生活方面。西方社会中，物质享受取 决于一个人的消费能力和他的欲望，并不受身 份的限制。与之不同，古代中国法律对不同阶 级的饮食、衣饰、房舍、舆马等生活方式，以 及婚姻、丧葬、祭祀的规格作了详尽的规定， 各阶级只能适用法律所规定本阶级的物品或规 格 ，违反则为逾制 ，要受到国法的惩罚。正如 新书所云 “ 奇服文章以等上下而差贵贱。 瞿同祖： 中国法律与中国社会。北京中华 书局，2 0 0 3 年版，5 ，6 页。 同上引注 ，2 7 页 。 同上引注 6 页 新书卷一 ， 服疑。转引自上引注之书1 5 0 页。 法律文献信息与研究 2 0 1 o 年第 3期 是以高下异，则名号异 ，则权力异， 则事势 异，则旗章异，则符瑞异，则礼宠异，则秩禄 异，则冠履异，则衣带异，则环佩异，则车马 异，则妻妾异，则泽厚异，则富室异，则床席 异，则器皿异，则食饮异 ，则祭祀异， 则死 丧异 ”在这样的社会中， “ 各种欲望的满 足必以社会地位为取决的条件 ，消费的能力与 欲望的意志是无关的”。 法律地位方面，所谓 “ 刑不上大夫，礼不 下庶人” ，因为身份的不同，导致法律地位上 贵贱间的不平等、良贱间的不平等和种族间的 不平等。贵族、官吏及其家属在法律上享有特 权 ，他们可以不受拘 系刑讯 ，并享有议请依 例 减赎、官当等特权 ；官职不仅仅是一个职位， 更 “ 是一种身份，一种权利 ，罢官所丧失的只 是某种官位的行使职权，身份权利则属于个人 而永不丧失 ，除非有重大的过失而革职” ， “ 他可以不受普通法律的拘束 ，还可以他的官 位去交换他的罪行 ，好像他以私人的奴婢、财 产去赎罪一样”。同样良贱之间也是不平等 的，良犯贱 ，其处分叫常人相犯为轻 ，贱犯 良，其处分则较常人相犯为重。 实际上 ，所有的法律制度 ，乃至整个社 会 ，无不围绕在 “ 身份”的调控之下 ，在儒 家学说的影响下 ，维持着有差异的 “ 礼 ”。 法律是维护这一伦常社会的工具 ，作为社会 制度的重要一环 ，它与当时的政治、经济、 文化、生活方式都有着密切的关系 ，共同构 成了中国古代的伦理社会。 古代法律为儒家的伦理思想的体现，深 深受到儒家礼教的支配。儒家思想达到如此 高的支配程度 ，是经历了一个漫长的渐进的 过程的 ，这一过程主要是儒家思想和法家思 想的争锋和融合 ，即瞿老所称的 “ 法律儒家 化”或者 “ 以礼入法”的过程 。这一过程实 为中国法制史上之最大变局 ，对中国古代法 律的发展产生 了重大、深远的影响。 总而言之 ， “ 家族主义及阶级观念始终 是 中国古代 法律的基 本精 神和主 要特征 ， 他们 代表法 律和道德 、伦理 所共 同维护 的 社会制 度和价 值观念 ，亦 即古人所谓纲 常 名教” 。 瞿老 可以 写 出此经典 文 章 ，与当时的 中 国政治 和思想 界的大 变化 、大动荡 、大 冲撞 有着 很大的联 系 ，正 所谓 “ 时势造英 雄”也。 从学术界上来说 ，正是 由于前人的开拓 和争锋，才可在 中国传统文化的层层桎梏和 铜墙铁壁之下撕开一个大 口子，建立了近现代 的新思想阵地 ，才为瞿先生写出如此风格的著 作开辟了空间。近代中国的动荡和堕落，使得 一 部分先进的中国人接受了西方的先进思想， 这其中，自然包括先进的法学、社会学思想。 法学界 ，沈家本开始有意识的运用西方近代法 学理论和中西法律比较的方法完成传统法律史 学向现代法律史学转变的初步工作，而后经过 程树德、杨鸿烈等学者的不懈努力，完成了现 代法史学的奠基工作。社会学界 ，社会学在中 国逐渐发展壮大，加之瞿先生在燕京大学师从 吴文藻、杨开道等社会学名宿，接受了严格、 系统的现代社会学教育。同时，在云南的日子 里，瞿先生又因备课需要阅读了大量的法制史 著作；这便使得瞿先生具备了写成一篇惊世之 作的基础 。 瞿 老 受 业 于 中 国 功 能 学 派 代 表 人 物 吴 文 藻 先 生 ， 同 时精 读 英 国功 能 学 派 ma l i n o ws k i 的法律人类学著作，其思想 自然 同上 引注 ，l 5 0 页 。 同上 引注 ，2 3 5 页 。 同上 引注 3 5 4 页 。 瞿老与 费孝通、黄迪和 林耀华先 生同为吴文藻门 生 ，因 四人 同生干 1 9 1 0 年 ( 阴历庚戌年 ，即狗年 )，故被 冰心先 生戏称为 “ 吴门四犬”。 6 5 2 0 1 0 年第3 期 法律文献信息与研究 展现出功能主义的色彩，注重对于 “ 法律的 社会功能分析”。 ( 中国法律与中国社会 一 书也被收录于功能学派代表刊物 ( ( 社会学 丛刊) )中，吴文藻先生为该丛刊所作总序中 提 出 ： “ 所谓功 能观 点 乃是 先是 社 区为一 整 个 ，就在这整个立足点上考察其全部社会生 活，并视此社会生活的各方面为密切相关的 一 个统一体系的各部分。在社会生活的任一 方面欲求得正当了解，必须就从这方面与其 他一切方面的关系上来探究。” 功能主义的这一观点客观上要求对于社会 进行一个全面的、整体性的观察和研究，正是 基于这一点，瞿老对于中国传统社会的法律制 度进行 了除经济关系外的全面的社会整体分 析。其整体研究的进路表现在三个方面。 1 瞿老不赞成分析法学派将法律看成一种 孤立的存在的观点，认为忽略 了法律与社会 的关系。瞿老认为， “ 法律是社会产物 ，是 社会制度之一 ，是社会规范之一。它与风俗 习惯有密切的关系，它维护现存 的制度和道 德、伦理等价值观念 ，它反映某一时期、某 一 社会的社会结构，法律与社会的联系极为 密切。”因此 ，瞿老对于传统 中国的社会 背景进行了深入的挖掘，从家族、阶级、意 识形态乃至宗教，无一不包。 2 社会学背景使得瞿老认识到字面意义 上的法律条文和社会实践 中的法律应用存在 着 巨大的差距 ，因此瞿老更加重视一些非正 规的法律文献资料的考察 。在该书中，瞿老 旁征博引，利用正史、野史、笔记、小说中 的法律史料和法典 、个案和判例等法律文献 材料 ，兼跨社会学 、历史、法律三学科 ，对 于法史学研究的史料进行了极大的扩展 。在 国内首创性地将法律史和社会史结合起来的 研究，成为中国法社会学的集大成者 。 “ 在 自己的时代，他比较好地追求了一种社会科 学趋向的法律史研究”。 6 6 3 与以往研 究法史学著作不同，本书并 未采取编年体的写作方式，而是 “ 将汉代至 清代二千余年间的法律 作为一个整体 来分 析” ( 导论部分)， “ 认为这一长时间的法 律和整个的社会 经济一样 ，始终停滞于同一 的基本形态而不变。” ( 导论部分 ) “ 通过 抽象 ，有所为有所 不为 ，他放逐 了时间 ， 放逐 了细部变化 ，他建 构 了 自己的整体对 象作为整体的中国。”此处 ，瞿老实 质上采取的是韦伯所谓的 “ 理念型” ( i d e a l t y p e )的研究方式 ，不拘泥于细枝末节的历 史事件，而着重于整体性的、系统性的历史 脉络的整理。 此外，瞿老的研究，也受到了当时马克思 主义 ( 社会主义思潮)的影响。马克思主义在 中国的传播是二十世纪上半叶一件极为重要的 文化事件。虽然最后信仰马克思主义并投身于 革命大潮的只是一部分知识分子 ，但在这种席 卷全国的大潮的冲击下，许多知识分子特别是 年轻一代在其后的学术研究中也开始多多少少 的运用一些马克思主义的理论去判断、分析中 国现实 ( 尽管有的是有意识地运用，有的是无 意识地受影响)。在当时白色恐怖甚嚣尘上 时，在学术界却掀起了一次马克思主义的争论 热潮 ，以至于当时的知识分子如果谁的书架上 转 引 自林端 ： 由绚烂 归于平 淡 瞿同祖教授 访问记* 载于林端 ： 儒家伦理与法律文化 ，北京 ， 中国政法大学出版社，2 0 0 2 年，l 3 7 页。 苏力： 在学术史中重读瞿同祖先生*，载于 法学 2 0 0 8 年 l 2 期 ，8 5 -9 2 页。 瞿同祖： 中国法律与中国社会，北京，中华 书局，2 0 0 3 年版，导论部分。 苏力： 在学术史中重读瞿同祖先生* ，载于 法学 ，2 0 0 8 年 1 2 期 ，8 5 - 9 2 页。 苏 力： 在学 术史 中重读 瞿同祖 先生 ，载于 法学 2 0 0 8 年 1 2 期，8 5 - 9 2 页 。 常安： 对一例学术 史个案的考察兼谈 ( 中 国法律与中国社会)的范式突破及启示 载于 法冶论 丛，2 0 0 3 年3 月，第l 8 4第2 期。 法律文献信息与研 究 2 0 1 0 年第 3期 不放上两本马克思主义的书籍的，便会觉得没 有品味。 ( ( 中国法律与中国社会) )一书也不 例外，虽然书中并没有直接地出现马克思主义 的字眼，但我们可以从瞿老第三、四章中对于 阶级的描述和强调看出，这与马克思主义的阶 级理论 有不谋而 合之 处 。 ( ( 中 国 法 律 与 中 国 社 会 的 最 大 贡 献 ，在 于 其对 于 传 统 法 史 学 研 究 范 式 的 突 破 。 瞿老之前 ，虽然历经沈家本、程树德、杨 鸿烈等人的努力 ，法史学研究出现了新的突 破 ，但是还存在着 很多不足之处。沈家本著 历代刑法考)，程树德著 九朝律考) )，主 要功夫还是做在对于历史文献的搜集和整理， 依然坚持着 自孔子以来的史家 “ 述而不作” 的传统，缺少对于古代中国法律制度的理论分 析；同时 ，二者基本上关注的重点在于官方资 料的整理，并不涉及社会上广泛存在的 “ 非常 规”的法律制度。杨鸿烈著 中国法律发达 史 ，则完全陷入西方式的法律分析框架之 中，史料成了可有可无的食材 ，因为结论已是 人所 共知 。而且 ，上述 三位学者 ，依然 采取的 是传统的编年体的写作方式，强调分析法律制 度的流变，而忽视了中国法律文化的真精神。 瞿老第一个对于传统的法史学研究范式进 行了突破，在体例上 ，改变了以往编年体的记 叙方式，改为专题式的编排体例 ；大幅度扩展 了材料的范围，更加重视社会中 “ 非常规”的 法律制度。而从实质上看 ，瞿老是站在 “ 中国 本位”的立场上，以一种 “ 世界可比性”的框 架中比较分析中国法律 、政治与社会的。他运 用的是从西方引进的研究方法和研究思路 ，但 他更加注重把握中国古代社会与西方社会的异 同分析 ；他对于中国古代社会和法律进行了深 刻的理论剖析，提炼出 “ 家族主义”和 “ 阶级 观念”两大核心概念 ，并深入阐释了 “ 法律儒 家化”这一概念，对于法家思想和儒家思想进 行了深刻的分析。 中国法律与中国社会 的最成功之处， 就是作者成功地驾驭了古代中国几千年的社会 变迁和法律流变 。 “ 中国法律与中国社会 ，这 个题 目实在是够大的。” ( 梁治平先生语) 本书涉及到 自秦汉至清朝2 0 0 0 多年的法律的演 变，其间王朝更替 ，江山易主数十次，法律典 籍浩如烟海，欲探究其中究竟，何其难也!而 作者却灵巧地驾驭 了2 0 0 0 年的历史，过滤掉法 律细枝末节的改变，而抓住其根本 ；万变不离 其宗，作者就成功了抓住 了我国古代社会的根 本家族与阶级。作者成功地跳出了中国古 代法律这座大山，简明扼要地勾勒出这座大山 的形态，拨云见 日，看清了 “ 庐山真面 目”。 自然 ，作为中国法制史研究上的一个开山 之作，历经一 甲子的洗礼，本书的某些观点也 出现了一些瑕疵 。尤其是对于中国传统社会强 调阶级分化的理论，受到了很多学者的批判。 此外 ，亦有一 些学者 ，对于梅因的 “ 由身份 到契约”的公式能否适用于中国提出质疑，从 而否认瞿老对于中国古代社会是以 “ 家族主义 可参见陶希圣为瞿同祖先生另一著作 中国封建 社会所作的序言第二段 “ 他争的满头大汗的是 只有我这 说法才是真 正的马 克思 学说 ”上海世纪 出版集团 ，上海人 民出版社 ，2 0 0 5 年5 月。 例如钱穆先生就不赞同这一观点，而强调科举制 度对 于社会 各阶层力量的 调和 。其提 出 “ 中国社会 自宋以 下 ，就造成 了一种 平铺的社 会。封建贵族 公爵伯爵之 类早 就废去 ，官吏不能 世袭 ，政权 普遍公开 考试 合条件 的， 谁都可以入仕 。” 例 如 ， 何兆 武 先 生 在 其 “ 从 身 份到 契 约” 重评梅因的公式一文中说，从身份到契约的 转 变 “ 只是 在西欧的 历史上才是 实现 了的。”不能机械 地 套用在 中国。详见何兆 武 ： 历史理性 批判论集 ，北 京 ，清华大学 出版社 ，2 0 0 1 年出版 关 于瞿老以及粱冶 平 先生的治学方法，亦有学者著文加以批评，例如金高品、 魏敦友 ： 中 国古 代法的真精 神到底是什 么?以 瞿同 祖一梁治平理论 反思晚 清以来 的中国知识界 的的知识 引进 运动 ，载干 经济社 会体制 比较 ( 双月千 u )2 0 0 6 年 第3 期 ( 总第l 2 5 期)，l i 8 一l 2 2 页。 6 7 2 0 l 0 年第-； 鼽 法律文献信息与研究 和阶级观念”为核心的理论。 我认为 ，不同的时代 自然会有不同的主 流思想 ，我们不 能够用今天 的牛仔裤 去嘲 笑昨天的燕尾服 ， “ 没有一 个学者 可以在 上帝的位置写作 ” ( 苏力语 )。瞿老所在 的时代 ，正是西学 大规 模 引进 的时代 ，历 史法学派和 社会法学派 盛行一时 ，运用西 方思想解释 中国 问题 ，也是 当时 乃至 当下 的主流 ；况且 关于 历史 法学派学 说能否适 用 中国，学界 尚有争议 。我们 现在 关注瞿 老著作 ， 自然 要注重其理论分 析 ，而 更应 当注意到的是 ，瞿 老突破传统 范式 ，为法 学研究打开新 的进 路的那种 魄 力。对 瞿 老著作的批 评是理所应 当的 ，但是 我们需 要的不仅仅是 “ 破 ” ，去 不断地 否定前人 的观 点 ；更 为重要的是“ 立” ，要 能开 出 自己的一片 天地 。学生愚钝 ，以 为后者才 是 当今 中国学界 最为匮乏 、最为需 要的精 神 。最好 的例证 便是 ，时 隔6 0 余年 ，中国 法史学界 尚无与瞿老 著作 比肩之作 ，一方 面 ，足显瞿老功 力之深 ；而 另一方面 ，