论文：债权人代位权制度若干问题研究★.pdf

华东政法学院 硕士学位论文 债权人代位权制度若干问题研究 姓名：张爱桃 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：戴永盛 20040418 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 债权人代位权制度若干问题研究 法律硕士专业学位论文摘要 专 业法律硕士 研究方向民商法 作者姓名张爱桃 指导教师戴永盛 副教授 1 9 9 9 年 3 月1 5 日通过的中华人民共和国合同法明文规定了债权人代位权, 填补了我国民事法律制度的一项空白, 并对传统代位权理论进行了突破 本文通过深 入研究我国及大陆法系国家的代位权理论剖析各国法律对债权人代位权制度的不 同规定并结合目前关于债权人代位权制度的一些较新的观点和主张对债权人代位 权制度中存在的争议和不明确的地方加以分析以求对完善我国代位权立法作出新 的努力本文主要内容包括 第一节代位权的本质笔者围绕代位权的本质从代位权的立法基础立法体例 及立法价值三个方面加以阐述代位权的立法基础源于债务人应以其全部财产禁 止扣押的除外作为债务履行共同担保的理念为了确保共同担保的实现法律赋 予债权人代位权然而随着日本我国台湾地区的实务运作代位权的立法基础 出现了新的发展在此基础上笔者着重分析了法国日本我国台湾地区等关于 债权人代位权制度的立法例及我国的立法实践代位权的立法价值在于保全债权 实现保障交易安全体现公平理念 第二节代位权的要件笔者从四个方面论述了代位权的要件即债权人对债务 人的债权合法债务人对债权人陷入迟延履行债务人怠于行使对第三人的权利 债权人有保全债权的必要笔者着重分析了后三个要件关于债务人陷入迟延履 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 行笔者分析了以日本和我国台湾地区为代表的两种立法例并指出我国应予以借 鉴即明确将债务人须陷入迟延履行作为行使代位权的要件但保存行为例外 关于债务人怠于行使对第三人的权利首先笔者对怠于行使提出了看法 在分析各国实践关于认定怠于行使的两种做法的基础上指出只要债务人已 行使权利不管是直接向第三人主张权利还是以诉讼或仲裁方式主张权利都不 应认定为怠于行使其次笔者在考察各国的立法规定的基础上指出我国合 同法第 7 3 条关于代位权客体规定的不足代位权的客体不应仅限于金钱债权笔 者从完善现行立法的角度出发归纳了代位权客体的种类关于有保全债权的必 要笔者分析了无资力要件说和无资力要件废除说两种学说指出无资 力要件废除说更能保护债权人的利益实践中有较强的操作性而我国目前采用 给债权人造成损害的规定缺乏操作性应采无资力要件废除说 第三节代位权的行使方式与范围笔者首先分析了各国立法关于代位权行使 诉讼方式与径行方式的法理并指出我国规定的诉讼方式适合目前的司法实践但 从长远来看应增加径行方式以给债权人利益更多的保护其次分析了代位权的 行使范围在传统理论中无论以全体债权人债权为限还是以代位债权人债权为限都 存在缺陷和两难而我国的相关规定具有合理性和协调性 第四节代位权的行使效力重点分析了传统入库规则与我国直接受偿 的理论指出经验重于逻辑制度设计要符合效率价值笔者指出我国的直接 受偿是代位权诉讼成立根据法院裁判的结果是我国执行制度的要求并非赋予 代位债权人以优先受偿权入库规则与直接受偿经过博弈证明我国的直 接受偿 更具可行性笔者认为在传统入库规则理论下债权人代位权性质 上为管理权而在我国直接受偿的情况下债权人代位权更似应理解为一种形 成权此外笔者分析总结了行使代位权对各方当事人的效力 第五节代位权诉讼中的问题首先笔者对债务人在代位权诉讼中的地位进 行了讨论认为一般情况下债务人应为无独立请求权的第三人但在特殊情况下 又可作为有独立请求权的第三人参与诉讼建议建立诉讼告知制度以对债务人 予以程序保护其次针对代位权诉讼中涉及到的债权人诉讼和代位权诉讼并存 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 债务人重行起诉多数债权人提起代位权诉讼的问题进行了分析探讨指出我国以 后的立法应该对此内容予以补充完善最后笔者对代位权诉讼中的费用承担进行 了分析探讨 本文的研究方法有一法律分析方法二比较分析方法三理论联系实 际方法四实证分析方法 关键词债权人 代位权 入库规则 直接清偿 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 research on certain problems in the system of the creditors right of subrogation abstract major j.m area civil law authorai tao zhang tutor yong sheng dai the right of subrogation, clearly prescribed in the contract law of the peoples republic of china passed on march 15,1999,fills the blank of the system for the theory of civil law and breaks the boundary of certain traditional theories in this aspect. through hard research and analyzing the different stipulations on the subrogation rights of creditor system between china and other countries, the author gives out some viewpoints on the theory in order to found an intact and rational frame. the main contents of the article includes: part one: nature of the creditors subrogation. the author discusses it from legislative base,specific legislations in different countries and subrogation functions . for the legislative base, the author thinks it originated from the basic concept of debtors whole property serving as a common guarantee of the liability. once the relation of debt exists, the quantity of debtors liability property is closely linked with the realization of creditor. in order to protect the creditors interest, the law authorizes the creditor the right of subrogation. with the practice in japan and taiwan of china, the legislation base of subrogation has new developments. the author explains the legislation of creditors subrogation system in different countries, as well as the legal practice in china. part two: the essential elements to exercise subrogation. in this part, the author 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 concludes it in the following four aspects. the existence of legal credit-debit relation between creditor and debtor; the existence of debtors right to the third person; the necessity for preservation of the credit; debtors failure to exercise its right and the debtors delay for performance; among which the author emphasizes the last three points. for example, for the object of subrogation, the author describes in detail the insufficiency of the object of subrogation set forth in article 73 of contract law with a comparison of subrogation objects in different countries. part three the exercising methods and the scope of creditors subrogation. firstly the author describes the two different views on the exercising methods and points out the practical way of lawsuit of the current situation in china, but in the long run, the direct way should be added to the civil code. secondly the author analyzes the scope for exercising the subrogation from the traditional system and the practice in our country. the author points out the rationality of the stipulations in china. part four: the effect of creditors subrogation. the author analyzes the difference between the “warehouse rule” and the “first-hand discharge rule” in details. part five: some problems in the subrogation procedure. as the inner value of chinas current subrogation system is realized by legal procedures, the author tries to discuss some important issues in the subrogation procedure in order to complete the system and give a full function to it. key words: subrogation; the creditor; warehouse rule first-hand discharge rule 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 1 债权人代位权制度若干问题研究 引言 在一些主要大陆法系国家及我国台湾地区债权人代位权制度已相当完备它 对于保护债权人权利保障交易安全具有重要作用随着我国市场经济体制的逐步 建立和完善民事主体间以债的形式发生的财产流转关系无论在广度深度频度 上都达到了空前的规模债可以说市场经济的中心债权实现不能将会引发市场信 用危机从而阻碍市场经济的顺利发展因此在我国建立和健全债权人代位权制度 具有越来越突出的现实意义 1999 年 3 月 15 日中华人民共和国合同法下文简称合同法颁布,第 73 条规定因债务人怠于行使其债权对债权人造成损害的债权人可以向人民法院 请求以自己的名义代位行使债务人的债权但该债权专属于债务人自身的除外代 位权的行使范围以债权人的债权为限债权人行使代位权的费用由债务人负担 合同法对代位权制度的规定填补了我国的立法空白具有重要的意义然而此 项规定比较原则简略实践操作性不强因此最高人民法院随后发布了关于 适用若干问题的解释 一下文简称 合同法解释 一 对代位权作了长达 12 条的解释司法机关对代位权的重视由此可见一斑债权人 代位权制度在大陆法系国家的形成已有上百年的时间我国在对代位权制度进行法 律移植时主要借鉴日本及我国台湾地区的立法规定值得注意的是我国在虚心 继受传统代位权理论的同时针对其弊端又努力寻求法律的突破因此我国现行 法律架构下的代位权制度与传统民法的代位权理论在制度价值构成要件与法律效 果等方面均已大异其趣那么对这种差异性我们应该作何评价法律学界对此 展开了广泛的探讨但在许多问题上学者们分歧较大或者误区较多缺乏统一 的认识本文拟就代位权的本质要件行使方式与范围行使效力以及代位权诉 讼中的几个问题作一些分析探讨俾求对民商法研习者有所启示 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 2 第一节 代位权的本质 一代位权的立法基础 现代民法上债的概念源自于罗马法罗马法上的债o b l i t i o既指债权债 务也指债权债务关系有时并称之为法锁j u r i s v i n c u l u m优帝法学阶 梯中称债是依国法使他人为一定给付的法锁 1 近现代民法将债定义为债 为特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系 2 依据债的一般原理债是特定 当事人之间的权利义务关系债的效力只发生在债的双方当事人之间债以外的第 三人是完全自由的不受其约束这一原则又被称为债权相对性原则债权相对 性原则极为重要其作用和地位在崇尚个人权利至上意思自治契约自由的资本 主义社会初期得到了极大的发展和提升立法者认为商品社会是一个自由的社会 在这个社会中每个人都有行为的自由其只受自愿做出允诺的合同的约束债权 相对性原则直至现在仍然是债法中的一个基本准则 债权人代位权指债权人以自己的名义行使债务人对于第三人之权利的权利 3 不 难发现在代位权制度中由于债权人代替行使了债务人对第三人的权利从而使 债权人介入了债务人与第三人的纷争这无疑是对债权相对性原则的背离然 而法律为何不惜突破债权相对性的金科玉律而承认代位权的合法性呢答案在 于 债权人代位权制度的立法基础源于债务人的一切财产是债权人实现债权的担保 债的关系成立后债务人的一切财产就成为债的一般担保法律上称其为责任财 产因为债权主要从债务人的财产获得满足所以债务人责任财产的增减对债权 的实现与否关系甚大为了保障交易安全保障债权的实现在一定条件下法 律有必要赋予债权人以代位权 1 周 枏罗马法原论商务印书馆1 9 9 4 年版第 6 2 8 页 2 张广兴债法总论法律出版社1 9 9 7 年 7 月版第 1 5 页 3 张广兴债法总论法律出版社1 9 9 7 年 7 月版第 1 9 7 页 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 3 一债务人的责任财产是债权人债权的担保 债务人的责任财产为何是债权人债权的担保研究此问题就要从债权的效力 谈起债权的效力按照通说主要体现在以下三个方面 1 请求力债权为请求特定人为特定行为的权利债的关系一经成立在特定 的当事人之间产生以给付为标的的权利义务关系债权人在债务人为给付之前不 能直接支配债务人的某项财产只能通过请求债务人履行义务实现债权所以请 求力是债权效力中最基本的效力 2 保持力债务人依照当事人之间的约定或者法律规定履行债务时债权人有 权予以接受并永久保有因债务人履行所得的利益这是债权的本质所在也是债 权人所追求的最终结果 3 执行力因债权以债务人给付为标的并不直接涉及给付标的物债权关系 实质上仅为确定债务人给付的手段债权能否实现有待于债务人的给付行为也 就是说债务人的给付义务仅因债之存在而受约束在性质上属法的当为债权虽 具有请求力保持力但债权的实现还是取决于债务人的自动履行当债务人不履 行债务时必须要具有强制实现债权的效力使债权性质上从当为状态步入必 为状态这就是债的执行力当债务人不履行债务时债权人可依据此项权力请 求国家机关予以保护强制债务人履行债务这是法律对于债的关系的最后保障 这种执行力往往通过强制执行来实现 根据债权的执行力债权人在债务人不履行债务向法院申请强制执行时执行 的标的虽应依债权内容而定但不论是金钱债权还是非金钱债权债务人的现有的 一般财产即责任财产除禁止扣押的外均应在执行之列这样得出一个结论债 务人的一切财产为其债务的共同担保 二债权保全制度确保债务人责任财产不当减少 从以上的分析可知债权只有在债务人有足够的责任财产时才有意义否则债 权形同虚设可见债务人责任财产的增减对债权实现与否影响重大如果债务 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 4 人怠于行使对第三人的权利使本应增加的财产没有增加致使其责任财产不当减 少 法律如何保障债权的实现 对于债权实现的保障债法上原有两种制度可以运用一是在债的关系成立时 当事人设定担保此为事先确定的债权的积极保障二是当债务人不履行债务时 债权人可以诉请法院强制执行或责令债务人给予损害赔偿此可谓债权的消极保障 设定担保虽然不受或者少受债务人的财产状况的影响 但须当事人履行特殊手续 例 如办理抵押权登记有时还要取决于第三人的意思例如设定保证或以第三人财产 设定抵押而法定担保留置则限于特定的债务方能适用而通过法院强制执行 或要求给予赔偿程序严格复杂而且仅能针对债务人的现有财产债务人应能增 加而未增加的财产或者不当减少的财产不能成为强制执行的标的 4 故这两种方式 对债权的保障均有不利或不便之处 依据债的担保和债的强制执行制度均不能解决债务人的责任财产不当减少问 题而所谓的责任财产的不当减少由于涉及到债权债务关系以外的第三人所以 成为依据债权相对性原则所无法解决的问题因此法律有必要突破债的相对性 使债的效力在特定情况下可以约束第三人债的保全制度应运而生所谓债的保 全即当债务人的恶意行为或懈怠行为导致债务人一般财产不当减少从而害及 债权人的债权时债权人依照法律的规定可得采取的保全债务人的一般财产维护 债务人的清偿能力从而维护其债权的补救措施 5 债的保全制度依债务人行为 的不同表现形式分为两种其一因债务人积极减少责任财产而产生的撤销权其 二针对债务人怠于行使自己的权利以致责任财产消极减少而产生的代位权 债权保全制度有效地防止了债务人责任财产的不当减少问题第一为将来的 强制执行作好了物质准备第二在存在债的担保的情况下债权保全制度既保全 了一般无担保的债权人的利益又解决了人的担保中存在的保证人的一般财产不当 减少问题第三程序简单不需履行任何手续只要条件具备债权人即可当然 4 张广兴债法总论法律出版社1 9 9 7 年 7 月版第 1 9 5 页 5 李开国民法基本问题研究法律出版社1 9 9 7 年版第 3 1 3 页 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 5 的拥有保全债权的权利总之法律增设债权人保全制度与债的担保制度民事责 任制度相互配合共同担负起保障债权实现的使命 三债权人代位权制度立法目的的发展 作为债权保全制度之一的代位权其立法基础源于债务人应以其全部财产禁 止扣押的除外作为全体债权人共同担保的基本理念代位权制度之目的既再保全 债务人之一般财产俾使全体债权人均得获偿而保全金钱给付债权亦除维持债 务人之资力外别无他法是代位债权人对于债务人之债权应限于以金钱给付为标 的之不特定债权始有代位权适用方为合理 6 然而在日本有学者认为代位权 除了保全债务者的责任财产外作为强制执行的准备或者强制执行的补充作用基本 上没有实现另外仅就责任财产保全的作用来说其功能的发挥也是极其有限的 7 为此 日本首先用判例形式将代位权的适用范围扩大到特定债权的保全 范围包括 不动产移转登记请求权基地租赁权等学说中有观点批判该数则判例脱离了代位 权制度本来宗旨但通说认为第三者并没有因此受到损害而且没有违背法律明 文规定指债权人撤销权依日本民法第 4 2 5条有须为全体债权人之利益撤销始 生效力之特别规定代位权无此限制并且以此得出合理的结果而肯定了判例的理 论 8 我国台湾地区实务运作与日本大致相同亦承认特定债权的保全另外从债 权人代位权的立法基础来看代位债权人仅仅可以请求第三债务人对债务人的给付 从逻辑上理解代位权人无权直接请求向自己给付但是如果在债务人拒绝受领 这样的场合那么债权保全的目的就不能达到为此日本判例以及学者的通说都 承认在这种情况下债权人有代替债务人受领的权限由于清偿效果归属于债务人 所以债权人必须将从第三债务人处受领的物交付给债务人同时其他债权人也可 6 我妻荣新订债权总论民法讲义i v 转引自戴世瑛债权人代位权制度之目的 发展 存废与立法评议 载于梁慧星主编民商法论丛金桥文化出版香港有限公司2 0 0 0 年版第 1 7 卷第 9 9 页 7 于保不二雄债权总论法律学全集2 0转引自段匡日本债权人代位权的运用载于梁慧星主编民 商法论丛金桥文化出版香港有限公司2 0 0 0 年版第 1 6 卷第 5 2 7 页 8 段 匡日本债权人代位权的运用载于梁慧星主编民商法论丛金桥文化出版香港有限公司 2 0 0 0 年版第 1 6 卷第 5 3 4 页 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 6 以对此要求民事执行但是债权人代位受领的物与被保全的债权是同一种类的场 合代位债权人依据抵销事实上得到了优先清偿的结果这样使得代位权制度 本来的宗旨为全体债权人保全一般财产与现实的功能代位债权人优先利益的 享受之间的背离越来越显著化 9 笔者认为代位权制度出发点在于保全债务人的责任财产以担保全体债权人 的总债权为满足可以说其直接目的兼具有为债务人及全体债权人的利益代位权 人自己债权的获偿属于间接受益然而在日本及我国台湾地区透过实务运作承 认了对于特定债权债权人也可以行使代位权予以保全因特定债权的保全与全体 债权人之受偿没有关系或者说特定债权的代位行使并非为了维持债务人的责任财 产因此代位权立法基础已超越了原始的限度再者通说认为债权人行使代位 权私法上效果直接归属于债务人使之成为总债权的共同担保由全体债权人平 等受偿此系与行使代位权为保全全体债权人利益的立法基础相符而在日本判 例与实务承认了债权人可以主张将自己的债权与应返还给债务人的第三人同一给付 相抵销从而导致代位权从传统的保全机能向着债权回收机能的方向前进而在我 国, 依合同法解释一的规定, 代位权行使效果亦可直接满足债权人债权, 因而 从某种意义上讲我国的债权人代位权是一种通过公权力满足特定债权的制度, 其功 能与强制执行相当总而言之债权人代位权的立法目的有两大发展一由财产 保全朝向债权回收发展二由金钱债权保全转往特定债权保全发展 1 0 这些发展无 疑对代位权的原始立法基础形成了挑战 二代位权的立法体例 对于代位权的起源学者们见解不一一说认为罗马法中由于破产制度的 存在破产者的财产被概括性的拍卖财产受让人成为概括性的继承人由此可以 9 段 匡日本债权人代位权的运用载于梁慧星主编民商法论丛金桥文化出版香港有限公司 2 0 0 0 年版第 1 6 卷第 5 3 9 页 1 0 戴世瑛债权人代位权制度之目的发展存废与立法评议载于梁慧星主编民商法论丛金桥文化 出版香港有限公司2 0 0 0 年版第 1 7 卷第 1 0 1 页 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 7 行使属于原破产者的权利这一制度在法国习惯法上得以体现成为债权人代位权 的起源另一说认为罗马法并无此制度而是起源于古日尔曼法古日尔曼存在 这样的观念契约当事者的一方为无担保债权人具有对于债务人总财产的包括性 的担保权债权人由于对债务人财产的变动有着利害关系在契约上就体现为像包 括性继承人那样可以行使债务人契约上的权利法国民法典继受这一古日尔曼法的 观念演变诞生为代位权 1 1 需要说明的一点是在当时的罗马法和日尔曼法里 债权人代位权制度仅仅以习惯法的形式存在直到法国民法典制定时代位权 制度才予以成文化对此学术界并无异议之后代位权制度在西班牙意大利 荷兰等国家和我国台湾地区相继出现 一法国法 法国民法典在立法上最早确立债权人代位权制度 1 2 法国民法典第 1 1 6 6 条规定债权人得行使其债务人的一切权利和诉权惟权利和诉权专属于债务人本 人者 不在此限 1 3 代位权在法国民法理念中又被称为斜线诉权 a c t i o n o b l i q u e 或间接诉权a c t i o n i n d i r e c t , 它是与直接诉权相对应的本质仍然是一种诉讼 上的权利法国强制执行法中仅有动产请求权之强制执行而无不动产请求权之强 制执行于是在民法中承认代位权制度以补充强制执行法之不足法国民法中的债 权人代位权制度对后世民事立法产生了深远的影响成为许多国家或地区债权人代 位权立法的蓝本 二德国法 德国民法中没有债权人代位权的规定通说认为其原因在于德国强制执行法 立法完备无设定代位权的必要也有学者从理论观念层面予以分析认为以理性 1 1 王利明民商法研究法律出版社2 0 0 1 年版第 6 2 1 页 1 2 江平 米健罗马法基础中国政法大学出版社1 9 8 8 年版第 2 1 1 页 1 3 李浩培 译拿破仑法典商务印书馆1 9 7 9 年版第 1 5 5 页 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 8 思维见长的日尔曼人坚持债权乃对人权不能发生对抗第三人的效力德国民法因 此拒绝承认债权保全为实体权另辟蹊径在民事诉讼法的强制执行程序中解决责任 财产的不完全问题 1 4 瑞士民法基于同样的原因也未承认此制 1 5 三日本法 1 8 9 8 年开始施行的日本民法典从法国立法例于第 4 2 3 条就代位权制度 设有明文规定i 债权人为保全自己的债权可以行使属于其债务人的权利但 是专属于债务人本身的权利不在此限i i 债权人于其债权期限未届至前除 非依裁判上的代位不得行使前款权利但保存行为不在此限 1 6 日本已存在完 备的强制执行法但仍然在民法中承认了代位权制度其原因是认为代位权的行使 手续较为便利而强制执行必须获得执行名义 此外强制执行债务人的权利只限 于请求权而代位权的行使则可及于请求权之外的权利如撤销权解除权等 其范围较为广大与法国民法规定不同代位权在日本虽被称为间接诉权或代位诉 权但是它不是作为诉讼上的权利而是实体上的权利 1 7 四我国台湾地区立法 我国清末编制的大清民律草案借鉴日本民法典的立法例在第 3 9 9 至 4 0 2 条拟定了债权人代位权条文 1 8 1 9 1 5 年北洋政府制定的民国民律草案其中 第 3 9 9 和 3 4 1 条对代位权作了规定 1 9 1 9 2 9 年至 1 9 3 0 年国民政府制定的民法典 至今仍在我国台湾地区施行其中第 2 4 2 2 4 3 条规定债务人怠于行使其权利时 债权人因保全债权得以自己之名义行使其权利但专属于债务人本身者不在此限 1 4 张俊浩民法学原理中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第 6 8 8 页 1 5 详请参阅孙森炎民法债编总论三民书局1 9 9 9 年版第 4 3 9 页 1 6 王书江 译日本民法典中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版第 7 7 页 1 7 段 匡日本债权人代位权的运用载于梁慧星主编民商法论丛金桥文化出版香港有限公司 2 0 0 0 年版第 1 6 卷第 5 2 7 页 1 8 杨立新关于合同法中的债的保全问题载于法学前沿1 9 9 9 年第 2 辑第 1 7 页 1 9 杨立新疑难民事纠纷司法对策吉林人民出版社1 9 9 9 年版第 8 页 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 9 前条债权人之权利非于债务人付迟延之责任时不得行使但专为保存债务人权 利之行为不在此限值得注意的是台湾地区强制执行法很完备民事诉讼中也有 保全程序却在代位权法律制度设置上仿法日之例在于强制执行之程序繁杂 而债权人代位权之行使则较简捷 2 0 五新中国的立法实践 建国后我国民法通则没有设立债权人代位权制度但司法实践早已对该 项制度的建立提出了要求特别是现实中三角债执行难问题的普遍存在 促使最高人民法院在 1 9 9 2年 7月 1 4日最高人民法院关于适用中华人民共和国 民事诉讼法若干问题意见第 3 0 0条规定了代位申请执行即在执行过程中被 执行人不能清偿债务但对次债务人享有到期债权的人民法院可依申请执行人的 申请通知该次债务人向申请执行人履行债务该次债务人对债务没有异议但又在 通知指定的期限内不履行的人民法院可以强制执行这一司法解释使我国在确立 债权人代位权制度方面的努力向前迈进了一大步但是该项解释最大的局限性 是将债权人代位权仅仅限于民事诉讼的执行程序中从而使其法律作用的发挥大打 折扣因而并不是完整意义上的代位权制度尽管如此它仍不失为我国建立代位 权制度的一次探索为了适应社会实践的需要1 9 9 9 年 3 月 1 5 日中华人民共和国 合同法第 7 3 条对代位权作了明确的规定从而在新中国的立法史上第一次确立 了代位权制度随后1 9 9 9 年 1 2 月2 9 日发布的最高人民法院关于适用 若干问题的解释一对代位权作了长达 1 2 条的释义 从债权人代位权制度在各国法律体系的具体安排来看大致分为三类第一 规定于民法债编当中这一体例主要见之于在民事立法上采用统一立法形式的国家 或地区如法国民法典日本民法典意大利民法典西班牙民法典我 国台湾地区民法等第二规定在单行的债法中这种体例见于采债法与民法分立 体例的国家如保加利亚债法与契约法第 1 3 4 条规定了代位权和撤销权第三 2 0 史尚宽债法总论中国政法大学出版社2 0 0 0 年 1 月版第 4 6 2 页 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 10 规定在特别法中如我国现行代位权制度规定于合同法中即属此例我国正 在制定民法典采用债法与民法统一立法的形式已不容质疑笔者认为我国债 权人代位权制度应在合同法规定债的保全的基础上将来规定于民法典债 法总则部分与债的担保处于同等地位至于具体位置可以有两种选择一是在 债法总则中单独规定债的保全一节二是将其置于债的效力一节因为债 权人代位权是债权效力的扩张属于债的对外效力梁慧星负责起草的民法典建议稿 采用了第一种选择 2 1 三代位权的立法价值 法律是价值追求的规范形式代位权之所以突破债的相对性原则是以牺牲 某些个人自由为代价换取商品交换秩序的安全与稳定 2 2 债权人代位权制度的立 法价值在于 首先保全债权实现前文提到为了更加周全的保护债权人的利益确保债权 的实现法律增设债权人代位权制度与民事责任制度债的担保制度相互配合共 同担负起保障债权实现的使命体现了现代民法对债权人的保护逐渐周密细致化的 趋势和维护交易安全的价值倾向 其次保障交易安全在市场经济环境下市场主体在交易过程中最大的价值 需求在于安全自由与效率债权人基于合法根据对债务人所享有的权利是应当 受到法律保护的合法权利该权利的实现是交易安全的客观要求同时债务人对 自己的权利享有处分权有行使或者不行使自己权利的自由这种处分权利与自由 也应受到法律的保护但是当债务人沉睡于权利之上怠于行使其对第三人的权 利因此给债权人造成损害时法律将对不同价值的冲突作出判断债的关系在利益 分配上依其性质应将砝码倾向于债权人一方因此民法对债的效力的规定是围 绕满足债权这一目标而设计的 当债务人与第三人的行为危及到债权人的利益 2 1 梁慧星中国民法典草案建议稿法律出版社2 0 0 3 年 5 月版 2 2 佟 强代位权制度研究载于中外法学2 0 0 2 年第 2 期 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 11 时法律就允许债权人对债务人与第三人的关系进行一定的干预以排除其对债权 的危害 2 3 由此可以认为债权人代位权制度的价值在于关注交易的安全 最后体现公平理念公平是法律追求的最高价值目标民法是权利法应给 包括债权人在内的权利人以周全的保护 债是平等主体之间发生的财产性法律关系 只有债务人适当履行债务债权才能实现当债务人责任财产发生不当减少影响 债权的实现时法律设置了代位权对债权的实现起着积极的保障作用以防债权 实现不能于未然体现了公平原则另外公平原则对债权人因行使代位权所取得 的财产如何分配影响甚大由于对公平原则的不同理解代位权的行使效力也大 相径庭如果坚持将结果公平实质公平作为公平原则的应有之义那么就会坚持 代位权效力的入库规则如果对公平原则理解为一种机会均等秩序公平那么 就会讴歌代位权效力的直接受偿规则笔者坚持公平原则应理解为机会均等与 程序公平赞同代位权效力的直接受偿规则认为我国合同法关于代位权效力 的司法解释是不囿于传统而取决于实际的大胆创新体现了诉讼经济原则有利于 鼓励债权人积极维护债权 正是缘于代位权制度所具有的关注债权人和债务人双方利益均衡的公正态度 维护意思自治与诚实信用的精巧用心以及简练务实的现实效果使其成为近现代 许多国家在民法制度构建时的立法选择 2 4 2 3 张俊浩民法学原理中国政法大学出版社2 0 0 0 年修订版第 6 5 7 页 2 4 谢怀栻合同法原理法律出版社2 0 0 0 年版第 1 7 1 页 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 12 第二节 代位权的要件 债权人代位权制度使债的效力及于第三人为了避免债权人过分干预债务人的 意思自治法律必须在保障债权人利益与债务人意思自治以及维护交易安全之间进 行协调以平衡各方当事人之间的利益为此各国法律对代位权的行使都规定了 严格的要件我国合同法解释一第 1 1 条规定债权人依照合同法第七十三 条的规定提起代位权诉讼应当符合下列条件一债权人对债务人的债权合法 二债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害三债务人的债权已到期 四债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 一债权人对债务人的债权合法 债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系这是行使代位权的首要条 件这里的合法是显而易见的合法是人民法院受理起诉时的判断而不是经 过严格的审判程序之后的最终定性至于债权的发生依据则在所不问合同之债 侵权之债无因管理之债等均可成为代位权行使的基础这里需要强调的一点是 债权人行使代位权的基础除债权人对债务人的债权外还应包括性质上类似债权之 请求权 2 5 性质上类似债权之请求权如基于扶养关系抚养关系赡养关系继承 关系产生的给付请求权等在债务人不履行对债权人的给付扶养费抚养费等义务 又怠于行使其对第三人的权利危及债权人类似债权的请求权实现时债权人当然 可以行使代位权以保障自己权利的实现 债权人与债务人之间要求存在合法的债权债务关系如果债权债务关系不成立 被宣告无效被解除等债权不存在代位权当然无从谈起如果债权人对债务人 不享有合法债权如赌博之债买卖婚姻之债或者债权人和债务人之间是一种自然 债权则代位权失去存在之基础债权人也不能行使代位权 2 6 在此笔者不同意 2 5 史尚宽债法总论中国政法大学出版社2 0 0 0 年 1 月版第 4 6 6 页 2 6 王利明论代位权的行使要件载于法学论坛2 0 0 1 年第 1 期 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 13 王利明教授对于自然债权不可行使代位权的观点首先自然债权虽不受法律的强 制保护但债权并未消灭自然债权仍具有受领保持力既然如此债权人仍可以 向债务人提出请求亦可以向次债务人主张代位权其次即使债权人对自然债权 行使代位权债务人也可以在代位权诉讼中主张债权时效已过的抗辩再次债权 人行使代位权后虽无法强制债务人将代位权行使的成果转归自己但毕竟存在债 务人向自己主动履行的可能性 二债务人对债权人陷入迟延履行 未到期的债权债务人不存在迟延履行的情况债权人的代位权不能成立因 为此时债权人的债权在到期时是否能够实现无法预料如果在债务人发生迟延履 行债务之前就允许债权人行使代位权则对债务人的干预实属过分法律不能因债 务人对债权人负有债务就使债务人受债权人的奴役或者完全受其控制法律在强 调对债权人利益保护的同时不能忽视对债务人活动自由的保护法律应在二者之 间达到平衡而平衡点就应当是债务履行期在债务履行期届满之前债务人拥有 经济活动自由可以从容地行使权利准备履行债务此时债权人不得随意干涉债 务人的活动自由在债务到期前债务人的财产状况发生变化可能会影响债权的 实现这种情况应属于正常的商业风险债权人是应当预见到的为避免产生对自 己不利的后果债权人完全可以在债权确立时通过要求债务人提供担保的方法加以 防范 而在债务履行期届至时 债务人仍不履行债务 此时就不能一味强调保护 债 务人的活动自由而应从保护债权人利益的角度出发赋予债权人代位权以保全 其债权 2 7 以债务人陷入履行迟延作为债权人代位权的要件是一般原则许多国家和地区 立法上都有例外规定如我国台湾民法第 2 4 3 条规