论商标权与商号权的冲突及整合问题优秀毕业论文 参考文献 可复制黏贴.pdf

1 贵州大学 2009 届硕士研究生学位论文 论商标权与商号权的冲突 及整合问题 学科专业： 民商法 研究方向： 知识产权法 导师： 臧 兴 东 研 究 生： 蒋松 中国贵州贵阳 2009 年 5 月 分 类 号 ： d923.4 论文编号： 2006100799 密级： 贵州大学硕士研究生学位论文 2 目录 中 文 摘 要中 文 摘 要 英文摘要英文摘要 前前言言1 第一章第一章 商标权与商号权概述商标权与商号权概述 3 第一节 商标权的概念、特征 3 一、商标权的概念3 二、商标权的特征4 第二节 商号权的概念、 特征5 一、商号权的概念5 二、商号权的特征6 第三节 商标权与商号权的联系和区别 8 一、商标权与商号权的联系8 二、商标权与商号权的区别8 第二章第二章 商标权与商号权冲突的表现及原因商标权与商号权冲突的表现及原因 10 第一节 商标与商号权利冲突的界定 10 一、 知识产权权利冲突的含义10 二、 商标与商号权利冲突的界定11 第二节 商标与商号权利冲突的归责分析12 一、 恶意造成商标与商号权利冲突的归责12 二、 善意造成商标与商号权利冲突的归责13 第三节 商标与商号权利冲突的表现形式及特征14 一、商标与商号冲突的表现形式14 （一） “搭便车”行为引发的冲突14 （二）注册行为引发的冲突 15 （三）交叉行为引发的冲突 15 二、 商标与商号权利冲突的特征16 （一） 主体相异性16 贵州大学硕士研究生学位论文 3 （二） 客体同一性16 （三） 权利的合法性17 （四） 行业的竞争性17 （五） 社会影响性17 第四节 商标权与商号权冲突的原因及构成要件17 一、造成商标权与商号权冲突的原因17 （一）立法缺陷17 （二） 商标与商号的构成要素和功能具有高度相似性21 （三）商标权与商号权的取得程序和核准机构不同 22 （四）商号侵权责任机制不完善 22 二、 商标与商号权利冲突的构成要件23 第三章第三章 协调商标与商号权利冲突的具体构想协调商标与商号权利冲突的具体构想24 第一节 协调商标与商号权利冲突应遵循的原则24 一、禁止混淆原则 24 二、诚实信用原则 27 三、保护在先权利原则 28 四、利益平衡原则 29 第二节 协调商标与商号权利冲突的具体构想31 一、制定统一的商号法 31 二、以法律的形式明确 “在先权”之范围33 三、 调整现行企业名称行政管理模式37 四、建立有效的异议程序、检索程序和强调商标与商号的一体化39 结结语语41 致致谢谢 43 参考文献参考文献 44 附附录录47 贵州大学硕士研究生学位论文 i 论商标权与商号权的冲突及整合问题 内容摘要 伴随着知识财产逐渐取代有形财产成为社会财产的重心， 知识产权权利冲突 现象日渐彰显。而在隶属于知识产权的各种权利冲突中，商标与商号之间的权利 冲突已经成为引起实务界和理论界共同关注并期待早日解决的现象。 本文在对商标权和商号权的性质进行分析的基础上， 总结出了两种权利冲突 形成的原因、 表现形式和构成要件。 同时， 本文也对现有的相关法律进行了分析， 指出了现有法律制度的不足。最后，本文尝试对解决两权冲突的立法工作提出建 议， 并提出在司法审判中处理两权冲突时应该遵循的几项原则以及国外解决两权 冲突可以借鉴的法律，希望更进一步完善我国商标与商号权利冲突的解决机制。 论文分三章，具体如下: 第一章:介绍了商标权与商号权的概念和特征。首先，作者介绍了商标权的 概念和特征，其次，介绍了商号权的概念和特征,最后，分析了商标权与商号权 的联系和区别。 第二章:分析产生商标权与商号权冲突的深层次原因。 首先，介绍了对商标权与商号权冲突的法律界定、表现形式及冲突的基本特 征。 其次， 分析了商标权与商号权冲突的形成原因。 为下文冲突的解决奠定基础。 第三章:解决商标权与商号权冲突的途径。这一部分是文章的重点。作者在 立法上和司法审判上分别提出相应的建议，在立法方面，作者提议制定一部全国 统一的商号法，承认商号作为知识产权的法律地位。在介绍了介绍了国外相关立 法之后，作者提出了建立商号法应该重点考虑的内容。其次，作者提出在商标法 中应明确在先权利范围，然后，针对商标法与企业名称法之规定不相协调从而引 起两权冲突的情况，作者也提出自己的几点建议。 结论:解决商标权与商号权冲突重要措施在于协调相关立法， 并承认商号权是 知识产权，以便与国际社会接轨。随着市场经济的迅速发展，信息技术的不断提 高，解决两权冲突的工作势在必行。应该加强相关的立法工作，在司法实践中从 实际情况出发，公平合理地解决两权的冲突。 关键词：商标权商号权权利冲突利益平衡解决机制 贵州大学硕士研究生学位论文 ii discussiondiscussiondiscussiondiscussion o o o on n n n thethethethe tradetradetradetrade namenamenamename rightrightrightright andandandand trademarktrademarktrademarktrademark right:right:right:right: conflictconflictconflictconflict (2)淡化、 丑化他人标识、 贵州大学硕士研究生学位论文 13 形象;(3)对自己的商品或服务质量、价格、功能等进行误导;(4)对他人的商品 或服务质量、价格、功能等进行误导; (5)侵害他人商业秘密。 22德国作为世界 上制定第一部反不正当竞争行为法的国家，其第 3 条“引人误解之广告” 中也规定:在商业交易中，以竞争为目的，对商业情况，尤其是对个别商品或服 务以及整体供应的性质、来源、制作方法或定价，对价目表、商品采购方式或 采购来源，对获奖情况，对销售动机或目的，或对储备数量，作引人误解的宣 传者，可请求其停止侵害 23。例如，在因特网出现后，利用他人或竞争对手的著 名商标的新情况也随之发生，关键词搜索就是一种新途径，比如一家酒厂 a 把 “五粮液”设置为自己的网站或网页关键词，当用户在搜索引擎上本想搜索五 粮液酒厂时，结果可能搜索到其竞争对手 a 酒厂的网站，并误以为是五粮液酒 厂与其有关连的网站，从而进入其中，这就增加了 a 酒厂宣传自己和进行交易 的机会。国外已有这样的案例发生，目前国内尚没有这样的纠纷出现，如果出 现这种情况，则应当构成不正当竞争。 24 我国有学者也明确指出:我国反不正当竞争法中的一部分条款是给知识 产权传统三大单行法进行“兜底”保护，规定禁止(除侵犯注册商标权之外的) 市场上的假冒、误导等行为。 25可见，对于恶意造成商标与商号权利冲突的行为， 无论在国际上还是在国内都己对其作过明确的界定， 即恶意造成的商标与商号权 利冲突系不正当竞争行为的一种， 在归责上使用反不正当竞争法的相关规定进行 规制。 二、善意造成商标与商号权利冲突的归责二、善意造成商标与商号权利冲突的归责 对于善意造成的商标与商号权利冲突，因其缺乏不正当竞争行为的主观要 件，归责上不适用反不正当竞争法的相关规定。笔者认为善意造成的商标与商号 权利冲突其实质是由于客观上原因造成的对合法商标权、商号权的一种侵权行 为，比如商标与商号毕竟是具有不同知识产权权项的权利，受到不同法律部门的 调整，在取得条件、程序、保护范围等方面都有所不同，从而无法完全避免善意 的商标商号权利冲突产生，此时应当认定为一般的民事侵权更为适宜，而此时侵 22 郑成思.知识产权法新世纪初的若干研究重点m.北京.法律出版社，2004.21 页 23 邵建东.德国反不正当竞争法研究m.北京.中国人民人学出版社，2001.415 页 24 杨忻、李淼.知识产权理论与实践m.北京.电子工业出版社，2004.237 页 25 郑成思.知识产权法新世纪初的若干研究重点m.北京.法律出版社，2004.21 页 贵州大学硕士研究生学位论文 14 权者所实施的行为没有主观上的恶意， 虽然在客观上造成了权利人合法利益的减 少，但却不能适用反不正当竞争法来进行规制,故此，笔者认为在对被侵犯了的 合法利益的保护上适用“不当得利”返还的相关规定应当较恰当。 “善意侵犯知 识产权行为采用无过错归责原则。” 26善意造成的的商标与商号之间的权利冲突宜 主要以“保护在先权利”的解决原则对合法权利所有者进行保护，因而对这种善 意侵犯他人合法在先的商标权与商号权的行为， 采用普通侵权法上之无过错归责 原则对其进行惩处即可。 第三节 商标与商号权利冲突的表现形式及特征 一、商标与商号权利冲突的表现形式一、商标与商号权利冲突的表现形式 因为立法以及其他各方面的原因， 目前商标权与商号权的冲突已经越来越频 繁，主要表现为以下情况： （一） “搭便车”行为引发的冲突 搭便车行为是指将他人有较高市场知名度的商标的文字拿来作为自己企业 名称中的商号登记注册（因为我国的商号主要由汉字组成，因而这种情况基本上 不能造成对图案商标权的侵犯） ，或者把他人有较高市场信誉的商号的文字注册 为自己商标的文字，利用他人商标、商号的信誉，误导消费者，使消费者认为该 企业和该注册商标所有者之间有着某种联系， 甚至使消费者认为该产品即为注册 商标或高市场信誉商号所有者的产品而购买，从而达到为自己谋利的目的。例如 2001 年末的中国经营报报道，有人准备把 mcdonald 金黄色的“m”形商标 倒过来，注册一个以 wonderful（万德福）为商号，以“w”形为商标的企业， 把“m”形商标倒转 180就成了“w”形商标，这种试图打法律查擦边球的现象 称为法律规避，也俗称“傍名牌”或“搭便车”。 27即利用法律的空白或者模糊之 处，或者制造条件以利用法律对自己有利的规定，从而取得貌似合法的利益。 而 另一个更能体现部分商事主体为了获取利益而搭乘他人著名商标之便车的经典 案例是 1999 年 12 月 14 日，四川省成都市中级人民法院公开审理的中国国际信 托投资公司诉四川中信旅行社侵犯其注册商标权案。 “中信” 、 “gitic”是中国国 际信托投资公司注册的服务商标，是我国的驰名商标。但中信公司发现，许多企 26 郑成思.知识产权法新世纪初的若十研究重点m.北京.法律出版社，2004.48 页 27 杨忻、李淼注.知识产权理论与实践m.北京.电子工业出版社，2004.233 页 贵州大学硕士研究生学位论文 15 业在企业名称中使用“中信”字样作商号，有案可查的就有近千家。四川中信旅 行社在其名称中使用了“中信”注册商标，并把“gitic”作为其服务标记，这 使很多客户误以为该旅行社是中信公司的所属单位。因此，中信公司将四川中信 旅行社推上了被告席。 28 （二）注册行为引发的冲突 注册行为引发的冲突即违法者采取不正当竞争手段， 将他人的知名商号抢先 注册商标，使得创造知名商号的企业使用其商号成为非法使用者，侵权者甚至反 过来通过法律途径状告创造知名商号的企业侵权。 能鲜明阐述注册行为引发冲突 的典型案列是上海首例服务商标抢注案：1997 年 2 月，在上海市郊 318 国道旁， 拥有 1500 个餐位和几百个停车位，经营纯粤式海鲜的上海新金粤渔村餐饮娱乐 有限公司宣告开业。 该公司在远离市区的地方经营餐饮， 却出人意料地生意火爆， 一炮打响，连连创下上海餐饮业营运最高纪录。至 1997 年底，金粤渔村已在上 海开了三家大型连锁店，营业总面积达 35000 平方米，成为上海最大的连锁式海 鲜酒家，很快成为上海餐饮业中的“一匹黑马”。1998 年 4 月，金粤渔村决定 将“金粤渔村及图”申请注册商标，被国家工商局商标局以(1998)标审(三)驳字 781 号文件驳回申请。驳回原因：该商标与上海南伽州金越酒店有限公司在类似 服务，于 1997 年 11 月 28 日申请在先的“金粤”商标近似。苦心经营一年有余 的金粤渔村万万没想到自己创立的企业品牌被他人抢先注册商标。 金粤渔村立即 向商标局提出异议，要求撤销“金粤 jycw”商标。国家商标局经审查做出裁决， 认为“金粤”在上海餐饮行业已取得相当的知名度，已经成为上海餐饮行业中能 够区分服务来源的显著标志， 被异议人金越酒店在 42 类餐饮服务上申请注册 “金 粤 jycw”商标，客观上损害了异议人的商业利益，易在消费者中产生混淆，对 初步审定的“金粤、jycw”商标不予核准注册。 29 应以说明的是，该案例中行为人在注册商标时主观上存在恶意或有过错。实 务中，另外一种情形是，行为人在注册商标或商号时并无恶意，使用注册的商标 与商号也不会造成消费者的误认和混淆， 但事后经过商标或商号所有人的努力使 其标识产生了一定的知名度，从而造成了消费者误认和混淆，由此引发冲突， 即 前文所论述的善意的商标与商号权利冲突。 28 宿迟主.商标与商号的权利冲突问题研究m.北京.中国人民公安大学出版社，2003.189 页 29 胡喜盈、端木正阳.商标与商号冲突的奇案j.经济参考报，2002（5） 贵州大学硕士研究生学位论文 16 （三）交叉行为引发的冲突 该种冲突在实践中主要表现为将一些比较出名的或者说将他人有较高市场 知名度的商标当作商号进行登记，然后反过来又用对方的商号当作商标进行注 册。笔者在查阅相关资料后，所找到的最经典也最具代表意义的案例就是在上海 发生的“上海惠工的海菱牌 vs.上海海菱的惠工牌案： 上海惠工缝纫机三厂成立于 1992 年， 专业生产销售工业用缝纫机， 该厂的 “海 菱”商标于 1997 年申请，1998 年获得注册，2002 年被评为上海市著名商标。从 2000 年 5 月起，在浙江、上海、江苏、安徽、云南、重庆等地出现了一种“惠 工”牌工业缝纫机，该缝纫机外包装及宣传资料上印着“上海海菱缝纫设备制造 有限公司制造”，产品的宣传资料内容（版面设计、颜色、中英文字内容、图标、 技术参数表）及说明书也与惠工三厂几乎一致，而其价格则比惠工三厂低廉。 经 过调查发现，以经营工业用缝纫设备为主的浙江省东阳市华联衣车公司，法定代 表人是张凌木，1994 年就与惠工三厂有业务往来，有发票证实，曾向惠工三厂 购买过缝纫机 10 台。1998 年，华联衣车公司申请“惠工”商标，1999 年 12 月 获准注册，其核定使用商品为“缝纫机、烫衣机、工业缝纫机”。2000 年 4 月，该公司法定代表人张凌木在上海闸北区注册成立了“上海海菱缝纫设备制造 有限公司”，注册资本 50 万元。 30这样的仿冒真可谓鬼斧神工，难辨真伪，足堪 与 “上海自来水来自海上” 这句正着读和反着读都一样的正反话相比。 令人惊叹： 当代社会不仅科学技术水平快速进步，人类的造假能力也在急速提高啊！ 二、商标与商号权利冲突的特征二、商标与商号权利冲突的特征 从上述商标权与商号权冲突的表现形式上看， 商标权与商号权的冲突具有如 下特征: （一）主体的相异性 所谓主体相异性是指造成权利冲突的商标和商号应该分别为不同的主体所 享有，假如商标权人和商号权人是同一人或者同一市场主体，即二者权利主体相 同，则没有权利冲突可言。 （二）客体的同一性 30 胡喜盈、端木正阳.商标与商号冲突的奇案j.经济参考报，2002（5） 贵州大学硕士研究生学位论文 17 这种情况是文字商标和作为商号的文字产生冲突， 即作为商标的文字与作为 企业名称核心部分的商号所使用的文字相同或者相近似。反之，如果两个在音、 形、义等方面都完全不同的汉字，分别注册为商标和企业名称，各自形成自己独 立的权利范围，就不会发生权利冲突。 （三）权利的合法性 权利的合法性是指致使权利冲突的商标权和商号权的产生， 都有相应的法律 依据，即商标已经合法注册，商号己经具有合法性(登记核准，老字号除外)。 否 则，两者之间就不是权利冲突而是侵权关系。 （四）行业的竞争性 商标权人和商号权人通常都是从事同类生产或者服务的市场主体， 经营范围 基本相同，具有明显的竞争关系。如果两者经营范围不同，所提供的产品或者服 务不同，在市场上所而临的消费群体不同，他们之间不存在实际的或者潜在的竞 争关系，就不会构成权利冲突。 （五）社会影响性 当不同商事主体的商号与商标相同， 致使相关公众误认为两者之间具有某种 联系，从而混淆了两者之间的身份，即二者作为区分商品、服务来源或市场主体 的功能已经不能有效发挥，影响了消费者对产品的选择和区分，扰乱了公平合法 竞争的市场秩序在这种情况下，商标权与商号权便产生了冲突。 第四节 商标权与商号权冲突的原因及构成要件 一、造成商标权与商号权冲突的原因一、造成商标权与商号权冲突的原因 在学术探索的路上，我们的任务不仅仅是为了寻找矛盾，更重要的是探询解 决矛盾的方法，以便使我们的生存环境变得和谐，要寻找解决矛盾的方法，必须 先找出产生矛盾的原因， 本文之写作的一大目的也是为了能在商标与商号权利冲 突越演越烈的问题上提些自己的意见，以便为该问题的解决尽微薄之力，因而对 商标权与商号权冲突的原因剖析和归纳将是最终解决该问题的重要步骤， 而对于 商标权与商号权两权冲突产生的原因众说纷纭，对此，笔者主要从以下几个方面 对引起商标权与商号权两权冲突的原因进行了阐述。 （一）立法缺陷 贵州大学硕士研究生学位论文 18 可以说，我国目前立法体制的紊乱及相关内容的欠缺是导致商标权与商号权 两权冲突的一个重要原因，主要体现在以下几个方面： 1、商标法在解决商标与商号权利冲突问题上的立法缺陷 我国现行商标法是对商标权利保护规定得较为完整的法律， 但在解决商标与 商号权利冲突的问题上，该法本身亦存在着严重的不足，立法上之不足致使解决 措施欠缺，这从立法上加剧了商标权与商号权的冲突。 （1） 未把将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业商号登记注册的 行为列为侵犯注册商标专用权。商标法第 52 条规定：“有下列行为之一的， 均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似 商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； (二)销售侵犯注册商标专用权 的商品的；(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注 册商标标识的；(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商 品又投入市场的；(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”商标法实 施条例第 50 条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第(五)项 所称侵犯注册商标专用权的行为：(一)在同一种或者类似商品上，将与他人注册 商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；(二) 故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、 运输、 邮寄、 隐匿等便利条件的。 ” 从上述规定我们可以看出， 未把将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企 业商号登记列为侵犯注册商标专用权的行为， 致使工商行政管理机关查处此类违 法行为时，在认定违法性质上没有法律上的依据。虽然最高人民法院关于审理 商标纠纷案件适用法律若干问题的解释第 1 条规定：将与他人的注册商标相同 或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用， 容易使相关 公众产生误认的，属于商标法第 52 条第五项规定的给他人注册商标专用权造成 其他损害的行为，但未进一步规定解决二者冲突的规则，根本不具有可操作性， 而且上述规定仅适用于各级人民法院审理商标纠纷案件， 仍未解决工商行政管理 机关处理商标与商号冲突认定违法性质的依据问题。 （2）对在先取得权利的种类、在先权利对抗在后商标权的条件没有作出具体 的规定。商标法第 9 条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识 别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第 31 条规定：“申请商标注 贵州大学硕士研究生学位论文 19 册不得损害他人现有的在先权利。”在先权利可分为两类，一类是在先商标权， 主要指在先申请的商标并在先注册的商标以及在先驰名的商标； 另一类是其他在 先权利，主要指商标权以外的知识产权和其他民事权利，一般应包括著作权、 外 观设计专利权、商号权、姓名权、肖像权等。依据商标法第 41 条第 2 款规 定，申请商标注册损害他人现有的在先权利的，商标所有人或者利害关系人可以 请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。 商标法未对在先权利的种类及在先权 利对抗在后商标权的条件做出具体明确的规定， 因此使用此规定解决商标与商号 冲突操作性不强。 31 （3）对商标与商号冲突的情形，只规定保护驰名商标和注册商标专用权， 范 围较窄。商标法实施条例第 53 条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商 标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登 记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照企业名 称登记管理规定处理”。目前，我国商标管理的实践是，全国范围内认定驰名 商标，省、自治区、直辖市在其辖区内认定著名商标，市(地级市)在其辖区内认 定知名商标。依据上述规定，可依法处理驰名商标与商号的冲突纠纷，保护驰名 商标。对著名商标、知名商标的文字被他人登记注册为商号的，商标法及其实施 条例，未规定救济途径，也未授权地方性法规制定相关救济途径，致使著名商标 和知名商标权利主体的合法权益无法得到法律上的明确认可和保护。 2、企业名称登记管理法规在解决商标与商号权利冲突问题上的立法缺陷 （1）现行企业名称登记管理体制与核准注册原则，为“搭便车”行为留有 空间。企业名称登记管理规定第 4 条规定：企业名称的登记主管机关是国家 工商行政管理局和地方各级工商行政管理局(即省级、市级和县级三级局)，对企 业名称实行分级登记管理。第 6 条规定：企业只准使用一个名称，在登记主管机 关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。 上述规定的企业名 称分级登记管理体制和在国家、省、市、县工商局各自辖区内不与已登记的同行 业企业名称相同或者近似即可核准的原则，与市场经济的要求不相适应。在市场 经济条件下，企业制度发生了根本改变，企业无论大小，其法律地位是平等的， 在县级工商局登记注册的企业与在国家工商局登记注册的企业之间一般不存在 31 王莲峰.我国商业标志立法体系的重构j.北大知识产权评论，2006（4） 贵州大学硕士研究生学位论文 20 上下级关系。另外，为了开拓市场，许多企业进行跨区经营，在这种情况下， 企 业商号的区别性功能就显得非常重要。 根据现行企业名称登记管理体制与企业名 称核准注册原则，各级工商局，只能依据本辖区的已登记的企业名称来判断新申 请注册的企业名称是否相同或相似， 加之目前工商行政管理部门尚未建立跨地区 的计算机检索联网系统， 跨地区之间很难对商标的文字与企业商号是否相同或者 近似进行判断，这就使跨行政区域出现商标与商号冲突的现象难以避免，也为一 些企业“搭便车”、将他人已为公众熟知的商标作为自己的企业商号登记注册留 下空间。 （2）对已登记注册的不适宜的企业名称，只作了原则规定，未规定详细的调 整或纠正方法， 增加了执法工作的难度。 企业名称登记管理规定 第 5 条规定： “登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称， 上级登记主管机关有 权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。 对已登记注册的不适 宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。”企业名称 登记管理实施办法第 41 条规定： “已经登记注册的企业名称，在使用中对公众 造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称 予以纠正。”以上规定，虽然明确了纠正已登记的不适宜的企业名称的途径， 并 从对公众的影响及其造成的后果两方面，明确了认定不适宜的企业名称的条件， 但未对不适宜的企业名称诸种情形进行列举，因此，依据以上规定解决商标与商 号的冲突操作性不强，难以准确对号入座，不便于行政执法人员对执法实践中遇 到的商标与商号纠纷及时有效地解决。 3、反不正当竞争法在解决商标与商号权利冲突问题上的立法缺陷 （1）反不正当竞争法第 5 条规定的禁止仿冒的商业标识，未包括企业 名称的核心要素商号， 难以依据此条直接将已为公众所知的商标作为自己的商号 登记注册，或者将享有较高商誉的商号作为商标注册的行为，定性为不正当竞争 行为。反不正当竞争法对禁止仿冒的商业标识采取了列举的方法，仅限于注 册商标、知名商品特有的名称、包装、装潢、他人的企业名称或者姓名和认证标 志、名优标志等质量标志，未包括商号。 反不正当竞争法第 2 条第 2 款规定： “本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权 益，扰乱社会经济秩序的行为。”虽然商标与商号冲突，或商标攀附商号，或商 贵州大学硕士研究生学位论文 21 号搭车商标，使公众对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，在本质上构 成了不正当竞争，但反不正当竞争法未将商号列为禁止仿冒的商业标识，因此， 对商标与商号冲突案件，难以依据反不正当竞争法第 5 条定性。 （2）反不正当竞争法未确定解决商标与商号冲突的规则。解决商标与 商号冲突最起码的法律责任形式， 是撤销纠正损害他人现有的在先权利的商标或 者商号，因为反不正当竞争法的价值取向是保护经营者公平、平等竞争的权 利，而非保护商标或者商号的专用权。因此，反不正当竞争法确定的行政责 任多是没收违法所得、罚款，没有确定撤销或者纠正违法注册的商标、商号的规 定，缺乏解决商标与商号冲突的统一规范。 （二）商标与商号的构成要素和功能具有高度的相似性 商标权与商号权同属于商业标志权，虽然在某些方面有着明显区别，但在构 成要素和功能上具有高度的相似性， 这也是造成商标与商号权利冲突的一个重要 原因。 根据商标法的规定，商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数字， 也可以是三维标志和颜色的组合，在这些要素中，一件商标的构成，可以是其中 的某一项，也可以是其中某两项或者多项要素的组合。而其中的文字又可以是汉 字、拉丁文字、拼音字母等。 企业名称登记管理规定第 7 条第 1 款规定： “企 业名称应当由以下部分依次组成： 字号 （商号） 、 行业或者经营特点、 组织形式。 ”。 企业名称登记管理实施办法第 14 条第 1 款规定：“企业，名称中的字号应 当又由两个以上的字组成。”根据以上规定，企业名称的构成要素是行政区划、 字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式，而且四个要素缺一不可， 而 其中商号的构成要素又可以是是汉字、少数民族文字以及外文。可见，按企业 名称登记管理实施办法的规定，数字和汉语拼音不能作为商号的构成要素。 根 据上面商标法和企业名称登记管理实施办法的规定，我们很容易发现： 汉字、少数民族文字、外文是商标与商号构成要素中的重合要素。 而另一方面，二者亦具有高度相似的功能：第一，两者都标示着企业所提供 的不同来源的商品或服务在质量、价格、特色、产地等各方面的差异。第二， 两 者均为一个企业的商誉载体。在构成要素和功能高度相似的前提下，随着企业的 生产规模不断扩大，企业商号逐渐与商业信誉、产品或服务质量紧密相连，消费 贵州大学硕士研究生学位论文 22 者通常把某些品牌的商品与某些厂家联系在一起，甚至不加区别，致使产品或服 务提供者产生权利冲突。 32 相似的构成要素和功能，发生冲突本在情理之中。 （三）商标权与商号权的取得程序和核准机构不同 我国商标法规定：经商标局核准注册的商标包括商品商标、服务商标、 和集体商标、 证明商标； 商标注册人享有商标专用权， 受法律保护。 根据该规定， 商标专用权的取得来自于注册。申请注册的商标，经商标局审查，对符合商标构 成要素、具有显著性特征、便于识别、不与他人在先权利冲突，不使用法律禁止 使用的文字等条件的，给以初步审定并公告。公告后三个月之内没有异议的， 即 予以核准注册，经核准注册的商标，注册人享有商标权。 而企业名称登记管理规定第 3 条又规定：企业名称在企业申请登记时， 由企业名称登记管理机关核定。企业名称经核准登记后方可使用，在规定的范围 内享有专用权。根据该规定，企业名称专用权的获取也来自于登记注册，企业名 称登记主管机关受理企业名称登记申请后， 经审查不与该机关所辖区内已经登记 注册同行业企业名称相同或近似、名称中不含禁止使用的内容和文字者，予以核 准。企业自成立之日起享有名称专用权。 从以上论述我们可以看出：商标权和商号权的取得是依不同的程序，再经不 同的行政机关审核后所授予的， 前文中我们就分析了二者在汉字、 少数民族文字、 外文三者上会产生构成上的重合， 在有这么多可以重合构成的因素下由不同的机 构依照不同的程序作出授权，可以想像，其产生冲突是在所难免的。 （四）商号侵权责任机制不完善 我国现行知识产权立法中对于商号规定的缺失， 导致商号保护没有坚实的基 础，显得苍白无力。商号不仅是法律人格的化身，而且具有经济价值，可以转让 和继承。所以商号权性质上是知识产权的一种，国外立法实践中也早已明确的给 予其知识产权保护。例如，英、德等国均在商标法中对商号侵权的救济与保护。 又如，巴黎公约的第一条规定，把商号或厂商名称与发明专利、商标、制止 不正当竞争等并列作为工业产权之保护对象； 同时还规定厂商名称得在一切本同 盟成员国内受到保护，无须申请和注册，也不论其是否作为商标的组成部分。 我 32 王旭光.知识产权保护与利益衡平m.北京.知识产权出版社，2007.186 页 贵州大学硕士研究生学位论文 23 国是该公约的成员国，理应遵守承担公约的义务，从而将商号纳入现行知识产权 保护范围。遗憾的是，我国现行知识产权立法并未将同样作为商业标识的商号像 商标一样从立法上加以保护，从而使很多违法使用商号的行为徘徊在侵权的边 缘，规避了法律的制裁。 即使是针对一些很明显的、过分的商号侵权的行为，在责任的追究上，现行 法律也仅规定了侵犯他人商号权的民事责任，我认为，这样的规定把同作为商业 标识的商标和商号从归责机制上给活活的撕裂开来，对于商标侵权的归责，在我 国，除了相关的民事责任外，还以明确的刑法条文规定了相应的刑事责任，而对 于侵犯商号权的行为，为何不能同等视之呢？因而在商号的侵权责任上，应当借 鉴法律对商标侵权责任的规定，引入刑事制裁对商号侵权的制止，防止有人因为 责任机制不完善而心存侥幸的实施商号侵权。 二、商标与商号权利冲突的构成要件二、商标与商号权利冲突的构成要件 权利冲突的产生有其自身的特点及构成要件， 在结合前文对知识产权权利冲 突的分析与界定的基础上，笔者认为某项具体的权利冲突的产生，构成要件上应 当包括以下几点：一是前提要件客体的同一性，(在外延上包括客体相同与相 似)；二是形式要件权利主体的相异性，由同一客体衍生的多项权利应归属于 不同的主体；三是实质要件权利产生的合法性。由同一客体衍生的归属于不同 主体的多项权利，须具有相应的合法依据，否则，权利之间就不是冲突关系， 而 是简单的侵权关系；四是终结要件权利行使的抵触性。 “只有出现一方权利主 体的权利的行使阻却了他方权利主体的权利的实现，才会发生冲突。” 33结合我 国商标与商号的权利冲突实际状况与上述理论， 不难分析出商标与商号权利冲突 的构成要件，主要包括： 第一，商标与商号权利的客体具有同一性。针对商标与商号这两种特定的知 识产权，该要件并非指发生利益冲突的商标与商号完全相同，而是指商标与商号 在具体构成文字等元素上的相同或相似。 第二，商标与商号的权利冲突中各权利主体必须是不同的，即具有相异性。 如果发生利益矛盾的商标与商号同属于一个主体， 例如同一经营主体将自己合法 33 南振兴、刘春霖著.知识产权学术前沿问题研究m.北京.中国书籍出版社，2003.134 页 贵州大学硕士研究生学位论文 24 拥有的商标或商号中的文字为构成元素另另外申请注册为商号或商标， 则不构成 权利冲突，而只是权利重叠。 第三，商标与商号的权利产生均具有合法性。即无论该商标权或商号权是在 先权利还是在后权利，其产生必须具有形式意义上的合法性，如依法注册获得商 标权或依法登记取得商号权。如果其中任何一种权利不是合法取得的权利，则构 成普通的侵权行为，并不构成权利冲突。 第四，商标与商号的权利主体在各自权利行使过程中发生了利益冲突。也就 是权利行使有抵触性。 笔者认为，只要具备了上述几个要件之行为，即属于我们所要探讨的商标与 商号权利冲突的范畴。 第三章第三章第三章第三章 协调商标权与商号权冲突之构想协调商标权与商号权冲突之构想协调商标权与商号权冲突之构想协调商标权与商号权冲突之构想 第一节 协调商标权与商号权冲突应遵循的原则 原则是指具有普遍指导意义的规则， 我们研究商标权与商号权的两权冲突目 的是为了找出二者冲突的原因，以便对二者的冲突进行协调、整合，建立良好的 市场秩序，促进交易发展，维护社会平等。解决冲突需要遵循相应的原则，不能 一味的寻求解决之道而置他人的合法利益于不顾，应尽量做到公平正义，在法条 与现实之间寻找一个平衡的支撑点，以达到法治的合理、公平，这是我们进行法 理研究的目的， 也是建立法制社会的宗旨。 基于这样的目的和宗旨， 我们在协调、 解决商标权与商号权两权冲突的过程中，必然要建立并遵守相应的原则，讨论商 标与商号权利冲突的解决原则，目的是为了在法律规定本身不明确的情况下， 可 以回归到制定法律的基本原则上来，以克服法律的局限性，这对于行政机关、 司 法机关在处理具体案件时有着非常重要的意义。我国在司法实践中，应确立了如 下的几个原则: 一、禁止混淆原则一、禁止混淆原则 商标法的基本目标在于确保商标的识别功能得以实现，使消费者能通过商标 将商品与其提供者正确地联系在一起，防止混淆的发生，以此实现保护商品提供 者凝集在商标中的商誉，免受不公平利用或损害，以及保护消费者不受误导的双 重目的。 因此， 未经商标权人许可在同类或类似的商品上使用相同或近似的商标， 贵州大学硕士研究生学位论文 25 导致消费者对商品来源产生混淆的行为， 就成为各国商标法首先予以制止的直接 侵权行为。 34 目前，对商标与商号的权利冲突的判断建立混淆标准，符合国际上的通常做 法，国内外以“混淆标准”作为商标与商号权利冲突的判断标准已成主要趋势。 防止混淆是传统商标保护的基本标准。商标的基本功能是区别产品及服务来源， 它起着标示商品特定来源和一定质量的作用，是企业名声、信誉和评价的象征。 35为使商标能够有效而可靠地指示商品来源，必须排除第三人使用相同或近似标 志。商标侵权行为的主要方法是假冒注册商标，致使消费者无法区别同类商品的 来源或者容易发生混淆，故而保护商标权的核心是制止混淆。 36是否足以产生混 淆，与商标本身关系重大。商标所承载的商誉越显著，被混淆的可能性越大， 即 使不很相似的商标也有发生混淆的可能。 商标的影响力也很重要， 商标越有名气， 其他商标与其相似的可能性越大。所以制止混淆是商标保护的立足点。各国商标 法以及国际组织无不以此为商标立法的基本宗旨。如trips 协议第十六条、 我国新修订的商标法第 52 条。 值得关注的是，商标与商号同属商业信誉或商品声誉的载体，是经营者在市 场开拓中通过付出劳动和资本并经过努力而创造出来的一种特殊标记， 在很多方 面具有同一性。正是因为这点，随着商标与商号权利冲突的不断发展，“构成混 淆” 也就自然地从商标保护的判断标准发展成为了解决商标商号权利冲突问题时 的一个判断标准。 另一方面，混淆标准不仅从单纯的商标保护扩展到了更多的商业标记上， 在 概念上也从直接混淆发展到了包括间接混淆在内的广义概念。 商标法规定的混淆一般是指直接混淆， 即公众可能对商品或服务的来源产生 错误，令人无从分辨来自不同企业的商品或服务。还有一种间接混淆，指虽然不 至于令人以为某一商品是由该企业生产的， 但可能使消费者误认为两个企业之间 有某种经营上的联系。间接混淆的标准适用于有一定影响的商标。无论直接混淆 还是间接混淆，只要求存在混淆的可能性而不一定要求有混淆的事实。 37 34 吴汉东.知识产权年刊（2006 年号）m.北京.北京大学出版社，2007.304 页 35 吴汉东.知识产权多维度解读m.北京.北京大学出版社，2008.129 页 36 吴汉东.知识产权法m.北京.中国人民大学出版社，2002.283 页 37 吴汉东.知识产权法m.北京.中国人民大学出版社，2003.284 页 贵州大学硕士研究生学位论文 26 目前世界上很多采用混淆标准的国家已经采纳了包括直接混淆和间接混淆 在内的广义混淆标准，使之更有利于对商业标识的保护。比如，根据美国联邦 商标法( c,anham act )即兰哈姆法第 32 条之规定，声称侵犯联邦注册商 标权的原告， 必须证明被告对原告注册商标的复制品或外观好看的仿制品的使用 “可能引起混淆、误解或欺骗”。有美国学者论述到:“没有必要证明，就产品 或服务的来源而一言，第二个使用者专门企图引起消费者的混淆，亦没有必要证 明该混淆事实上已发生，只需证明某种混淆可能会发生。也无需证实第二个使用 者实际上使用了先前使用者的商业符号来辨别某已相同产品、服务或商业企业， 只需证实第一个、第二个使用者的商业符号充分相似、其辨别的产品、服务或商 业企业充分相关，以致有引起混淆的可能性。” 38 在市场竞争中，由于双方使用相同或者相似的商标、字号而使消费者误认， 产生混淆，影响到双方或一方的竞争利益，这既是商标权与商号权冲突的表现， 也是权利主体要求确认权利，解决冲突的利益根源。因此，是否混淆或者有混淆 的可能性是解决商标权和商号权冲突评判的重要原则。 而在判断是否构成混淆时，可以从以下相关方面着手考虑： （一）混淆既包括对商品或服务的主体或来源产生误认，也包括使消费者误认 为一方的商品或服务与对方之间存在某种法律上、 经济上或组织上的关联。 相反， 如果未能证明存在混淆或造成混淆，则主张可能被法院驳回。例如北京百盛轻工 业发展有限公司诉北京百盛建材集团一案中，法院经审理后认为:“在原告未能 举证证明被告的企业名称足以引起公众混淆、并对原告的利益造成损害的情况 下，其诉讼请求难以得到法院支持”。 39因此法院驳回了原告的诉讼请求。 （二） 产生的混淆并不一定需存在竞争关系。 驰名商标认定和管理暂行规定 第一条规定对驰名商标采取扩大保护手法， 规定如将驰名商标相同或者近似的文 字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，驰名商标注册人可以自知 道或者应当知道之日起五年内，请求工商行政管理机关予以撤消。 （三）知名度衡量。如果没有现有证据证明权利冲突已经造成混淆，则要考虑 是否构成混淆的可能性。而这种认定是主观性认定，在这种主观性认定中，首先 要考虑的因素是商标专用权或商号的知名度。 一般应考查公众对商号或商标的认 38 转引自堵辰君.试论商号权与相关权利冲突及其解决j.载于中国知网 39 宿迟主编.商标与商号的权利冲突问题研究m.北京.中国人民公安大学出版社，2003.297 页 贵州大学硕士研究生学位论文 27 知度;商号或商标的使用情况及时间;商号或一般商标广告等公开宣传活动的情 况与时间；商号商标的商业价值等。其中对商标知名度可参考商标法第十四 条就驰名商标认定就考虑的因素:包括:(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二) 该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范 围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。 二、诚实信用原则二、诚实信用原则 诚实信用原则是我国民法确立的一项重要原则， 它是市场经济活动中的道德 准则，该原则要求一切市场参加者符合于诚实商人的道德标准，在不损害他人利 益和社会公益的前提下，追求自己的利益，目的是在当事人之间的利益关系和当 事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市道德秩序。 40我国台湾著名的 民法学者史尚宽也认为，诚实信用原则是掌握在法官手中的衡平法，因为，一切 法律关系都应该根据它们的具体情况按正义衡平的原则进行调整， 从而达到它们 具体的社会公正。法律关系的内容及实现方法，根据当事人间具体情况的不同而 不同，法律、合同当事人很难一一预见而加以规定或约定。因此，一方当事人可 能基于自私而利用这些漏洞，牺牲对方利益以谋求自己的利益，在这种情况下， 法官应当