学术论文：民事强制执行若干问题探析(可编辑文本).pdf

摘要 摘要 民事强制执行是解决民事纷争的重要环节，是实现生效法律文书的重要途 径，确保着国家裁判制度的威信和权威。但“执行难”一直是困扰法院执行工作的 重点和难点问题，更成为引起社会广泛关注的热点问题。通过对大陆法系与英美 法系国家民事执行制度、执行机构设置的比较分析，以及对国内外民事执行历史 发展的考察，文章指出，要切实彻底地解决“执行难”问题，首先必须对民事执行 有正确的理解。执行法院必须树立正确的执行理念，探索新的执行方式，将“执 法如水”理念融入强制执行中，真正实现“以人为本、执法为民”的人性化执行。 但必须意识到，人性化执行不可矫枉过正，仍应坚持以法律程序的正当性和执行 结果的公平性为底线，不能使乞人性化执行”蜕变为“人情化执行”。为最大限度地 保障有效执行的实现，人民法院必须贯彻执行穷尽原则，穷尽执行手段和强制措 施，以实现申请执行人的权利。但生效的法律文书仅仅确定了当事人之间的债权 债务关系，并不保证债权人一定实现债权，人民法院依法实施公力手段并不能挽 救当事人的经商风险。债权人应避免将其经商的风险责任转移到人民法院身上， 使执行法院成为众矢之的，代债务人受过。我国至今尚无独立的强制执行法， 学者们已经进行了深层次的理论探讨，在执行工作的发展过程中，各级各地法院 也不断探索，积累了许多宝贵经验，可以说，我国现在出台强制执行法的理 论基础和司法实践条件已基本具备，时机已经成熟。 关键词：民事强制执行； 执行难； 强制执行法 墅! 塑一 a b s t r a c t u 1 je n f o r c e m e n tp l a y sa l l i m p o r t a n tr o l ei ns o l v i n gc i v i l d i s p m 鹤锄di n 蛐钾m gt h ee f f e c t i v el e g a li n s t r u m e n t s ，s ot h a ti te n s u r e st h e p r e s t i g c 觚da u m o r i t 、r o t0 n ec o u n 叫sr e f e r e e s y s t e m b u tt h ed i f f i c u l t yi ni m p l e m e l l t a t i o nh a sb e e i la k e v 柚dd i 师c u l ti s s u et h a tt r o u b l e st h ec o u r t , a n da h o ti s s u et h a ta r o u s 姻c o n s i d e r a b l e p u b l i cc o n c e n l s - b yw a yo f c o m p a r i n ga n da n a l y z i n gt h ei m p l 啪c i l 妇gs y s t e m 觚d i m p l 如咖1 n ga g e n c i e sb e t w e e nt h ec i v i ll a wa n dt h ea n 酉。知嘶c a l ll a w 勰d 蝴g t h el l i s t o r yo ft h ed e v e l o p n l e n to ft h ec i v i l 蜘f o r c 锄t a th 咖e 雒da m a d t h i s p a p e ri x i m so u tt h a t ，i fw ew a n tt o s o l v et h e p r o b l e mo fd i f f i c u l t yi n i m p l e i i l e l l t a t i o n e f f e c t i v e l y a n d t h o r o u g h t l y , w em u s t 丘r s th a v eac 0 承娥 l l i l d e r s t a n d i n go ft h ec i v i le n f o r c e m e n t t h ei m p l e i i l 训n gc o u nn 嘁伪t a b l i s ht h e e p to f0 0 玎斌i m p l e m e n t a t i o n , e x p l o r en e wm o d a l i t i e sf o rh n p l 锄朗t a t i o na 1 1 d m t 唧t e 龇c o n c e p to f ”e n f o r c e m e n tl i k ew a t e r 什t ot h ei m p l 锄删呱i i l 0 r d e rt 0 l ad yr e a l l z et h eh u m a n i z a t i o no ft h ei m p l e m e n t a t i o nw h i c h m e a l l s ”即p l e o n 翎t e d ， 伽1 je n t 呲锄c n tf o rp e o p l e ”b u tw em u s t k e e pi nm i n dt h a th n 啦c a l ln o tb e o 蛐u t o 姗p l e m e n t , t h e r e f o r ew es h o u l ds t i l la d h e r et ot h et h eb o t t o ml i n e 砌c h a r et h e v a l l d i t y o f l e g a lp r o c e e d i n g sa n d1 呼a c yo fm e 豫s u i t so ft h e i m p l 锄铋t a t i i no r d e rt om a x i m i z et h e s a f e g u a r d st ot h er e a l i z a t i o no f t h ee 胝t i v e i m p l 锄e n t a t i o na n dt om a k et h ea p p l i c a n t sr i g h t sc o m o t r u e , t h ec o u r tm u s t 姗o u t m e 龇p 咖c l p l eo fe x h a u s t i v ei m p l e m e n t a t i o n ，e x h a u s t i n gt h ei m p l 锄c i l t i n gm e 觚s 趾dc o 蚴v em e a s u r e s b u tt h ee f f e c t i v el e g a l i n s t r u m e n t o n l ya s c e r t a i n st h e r e i a t l o n s 呻b 咖e e nc l a i m sa n dl i a b i l i t i e s ，o nt h eo t h e rw o r d s ，i td o s en o t 舒啪n 魄 t h e 阳a 1 1 z a t i o n0 ft h eo b l i g e e sr i g h t s t h a tt h ec o u r t s e x e r c i s i n gi t sp u b l i cp o w e ri n a c c o r d 锄c ew 1 廿lt l l el a wm e a n sc a nn o ts a v et h ep a r t y sb u s i n e s s r i s k s t h eo b l i g e e 劝叮u i da 、，0 1 d 协m s f b r r i n gi t so w nb u s i n e s s r i s k st ot h ec o u r t ，s 0 l a tm a 】( i n gn l e m a p l e i i l e l l t i n gc o u r tb e c o m et h e t a r g e t o fp u b l i c c r i t i c i s m t h 钌ci ss t i l ln o m d e p 翎d e n t e n f o r e m e n ta 咿i no u rc o u n t r yn o w s c h o l a r sh a v eb 嘲e x p l o r i n ga d e e p 。s e a t e dt h e o r yo fi t ，a tt h es a l n et i m e , d u r i n gi t s d c v e l o p m 毗m ec o l l n sa t v 踟0 u sp l a c e sa n dl e v e l sh a v eb e e n e x p l o r i n ga n dh a v ea c c 啪u l a t e dal o to fv a l u a b l e 唧钮c e s oi tc a nb es a i dt h a tt h eb a s i cc o n d i t i o n so f t h e o r ya n dj u d i c i a lp r a c t i c e 民事强制执行若干问题探析 a l ee n o u g hf o r0 1 1 1 c o u n t r yt oc f l l t yo u tf i l li n d e p e n d e n t k e yw o r d s ：c i v i le n f o r c e m e n t ；d i f f i c u l t y i ni m p l e m e n t a t i o n ； 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 、，一，! a 声明人( 签名) ：a 涉 g c 7 年3 月日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () i 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“ 或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：j 够 7 1 年? 月日 前言 - 上一_ 一 刖昌 民事强制执行是解决民事纷争的重要环节，是实现生效法律文书的重要途 径，是法律实现的重要形式。正因为民事执行制度发挥着强制实现生效裁判的作 用，国家的裁判制度才具有威信和威慑力，人们才建立起对整个法律制度的信心。 随着社会主义市场经济体制的建立和发展，依法治国方略的提出和推进，民事强 制执行工作的重要性日益突出。民事执行工作是人民法院工作的重点和难点，也 是社会发展的重点和难点。多年来，“执行难”一直是困扰人民法院工作的老大难 问题，目前已成为困扰司法机关和债权人的突出问题，成为影响改革、发展、稳 定大局的社会问题，引起了全社会的广泛关注，并在某种程度上影响了人们对整 个法律制度的信心，成为推进依法治国进程的一个重要障碍。切实解决“执行难” 问题，对于维护社会法制的统一和尊严，维护改革、发展、稳定大局，维护人民 利益，维护司法权威和构建社会主义和谐社会，具有十分重要的意义。 法律的生命在于法律的实现，而执行是法律获得生命的必不可少的形式与途 径。造成“执行难”有多方面的原因，其中民事执法制度不健全、民事执行理论研 究滞后是不可忽视的重要方面，加强和完善这两方面的建设，是实现民事执行科 学化，提高民事执行工作效率和效益的重要举措，也是最终解决“执行难”问题， 维护法律尊严和权威的必由之路。因此，本文拟从民事强制执行权的历史沿革、 发展历程的比较分析入手，探讨人性化执行、执行穷尽及执行风险等执行理念与 实践，并对中国正在起草的民事强制执行法草案涉及的相关理论与实践问题 提出自己的见解。 民事强制执行若干问题探析 第一章民事强制执行概述 第一节民事强制执行 一、民事强制执行的概念界定 强制执行是法治的产物，是国家执行机关行使国家权力的一种方式。强制执 行，在学理上有广义和狭义之分。广义的强制执行“是指人民法院和其他有关机 关按照法定程序，运用国家的强制力量，将已经发生法律效力的判决、裁定以及 其他法律文书，按其内容和要求加以实现的活动。”关于强制执行概念的外延， 学理上的认识较为一致。通行的观点认为，广义的强制执行包括刑事强制执行、 民事强制执行和行政强制执行；狭义的强制执行仅指民事强制执行，这种观点 有时也以另一种方式表述出来，即把强制执行程序区别为广义与狭义两种，并认 为广义的强制执行程序包括民事强制执行程序、刑事强制执行程序和行政强制执 行程序，而狭义的强制执行程序系针对平等主体之间的执行而言，仅指民事强制 执行程序 。也有人在承认广义的强制执行包括民事强制执行、刑事强制执行和 行政强制执行的同时，认为狭义的强制执行系指民事、经济案件和以财产为执行 对象的行政案件的强制执行 。就狭义的强制执行而言，学界的具体定义差异甚 大。主张狭义的强制执行包括部分行政案件的执行的学者认为，强制执行就是人 民法院和享有行政强制执行权的行政机关，按照执行根据，运用国家强制力量， 迫使执行义务人实现执行权利人权利的强制性活动。主张狭义的强制执行仅指 民事强制执行的学者，对强制执行的具体定义亦各不相同。主要有：( 1 ) 、认 为强制执行是强制义务人履行义务的行为 ，按照此种观点，人民法院在执行程 参见孙加瑞中国强制执行制度概论【m 】中国民主法制出版社，1 9 9 9 9 - 1 0 ；江伟，主编民事诉 讼法原理【m 】中国人民大学： j 版社，1 9 9 9 7 8 5 ；刘翰等强制执行权研究【a 】信眷鹰等依法治国 与司法改革【c 】中国法制h 版社，1 9 9 9 4 2 6 - 4 2 7 常怡，主编。强制执行理论j 实务【m 】重庆出版社，1 9 9 0 1 转r j i 常怡，主编强制执行理论j 实务【m 】重庆出版社，1 9 9 0 1 ：转引自于喜富，主编民事强制 执行制度创新与争鸣【m 】人民法院 l ：版社，2 0 0 3 2 潭桂秋民事执行原理研究【m 】中国法制i f j 版社，2 0 0 1 3 常怡，主编强制执行理论与实务【m 】系庆i l ；版利：，1 9 9 0 1 ；柴发邦，主编民事诉讼法学新编【m 】法 律 l ；版社，1 9 9 9 4 2 3 ；千怀安，主编中国民事诉讼法教程( 新编本) 【m 】人民法院i i ；版社，1 9 9 2 4 4 0 ： 柴发邦，主编民事诉讼法学( 修订奉) 【m 】北京人学出版社，1 9 9 2 3 4 9 ；常怡，主编民事诉讼法学 2 第一章民事强制执行概述 序中应竭力追求债务人债务的履行，只要债务人没有履行义务，执行的任务就没 有完成，目的就没有达到，强制执行就不得停止。( 2 ) 、认为强制执行是实现 债权人权利的活动，这一观点主张，强制执行首先考虑的是权利人的意愿，权 利人申请执行了，法院才立案执行；权利人撤销申请或权利人不存在，法院就终 结执行；申请人表示可以延期执行的，要中止执行。强制执行程序的开始、进行 和结束都以债权人的债权实现为条件，包括在债权人的债权尚未实现时因债权人 撤回执行申请而依法终结执行，而以债务人尚未履行完义务为理由继续执行 ( 3 ) 、认为强制执行是实现生效法律文书内容或生效法律文书确定的权利义务 的活动 ，这实际上是对前两种观点的折中，因为法律文书的内容包括债权人的 权利和债务人的义务。( 4 ) 、认为强制执行是对当事人业经生效法律文书确认 的债权予以公力救济的司法活动，认为强制执行的基本功能在于，当债权人的 正当利益通过私力得不到实现时，由人民法院代表国家依法实施公力救济，其本 质特征在于它的公力救济性。 本文所研究的强制执行，主要指通常意义上的狭义的强制执行，即主要针对 民事强制执行制度进行探讨，而关于狭义的强制执行的定义，笔者赞同强制执行 是实现债权人权利的活动的观点，实现债权人的债权是强制执行的最终目的，人 民法院的一切执行活动都必须围绕着这一根本目的进行，强制债务人履行义务则 是实现债权人债权的手段。在债权人明确表示放弃权利、债权人死亡或终止且无 承受人的情况下，执行则应当停止而没有继续的必要，同时，在执行过程中，债 权人与债务人也可以达成和解协议。 二、民事强制执行的新理念 我国现处于社会主义市场经济的初级阶段以及从非法治社会向法治社会的 过渡时期，在这个阶段，社会主体之间的交往日益频繁，真正的信用意识尚没有 完全形成，民事经济纠纷大量形成，同时，一般公民都没有足够的法律意识，司 ( 修订本) 【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 9 3 8 0 孙加瑞，主编中国强制执行制度概论【m 】中国民主法制出版社，1 9 9 9 1 3 1 4 于喜富，主编民事强制执行制度创新与争鸣【m 】人民法院i l j 版社，2 0 0 3 3 常怡，主编强制执行理论与实务【m 】重庆出版社，1 9 9 0 1 ；周道弯，主编民事诉讼法教程【m 】法 律出版社，1 9 9 2 3 3 l ：梁文书，主编执行的理论与实践【m 】人民法院出版社，1 9 9 3 2 0 6 霍力民，主编民事强制执行新视野【m 】人民法院出版，2 0 0 2 2 2 2 4 参见董少谋，编著民事强制执行法【m 】中国政法人学出版社，2 0 0 7 1 - 3 民事强制执行若干问题探析 法更缺乏应有的权威。“被执行人难找、执行财产难寻、协助执行人难求、应执 行财产难动”的被动局面仍未从根本上扭转，“执行难”问题依然是社会的一大问 题。对于这个问题，理论界和实务界都给予了极大关注，提出很多意见或对策， 但收效甚微。对“执行难”原因的分析，往往推到地方保护主义或部门保护主义， 更有甚者，干脆将“执行难”归于法院的执行不力。这一陈旧的观念已逐渐被大部 分学者所摒弃，一系列新的民事执行理念逐步形成，譬如准职权主义观念、程序 正义观念等。笔者认为，执行理念是执行工作方法论和实践论的统一，其内涵体 现了强制执行的精神实质，反映了执行工作发展规律和司法价值取向，与强制执 行的基本原则有着密切的联系。在现阶段，有必要强化四种执行理念： ( 1 ) 、 职权主义和当事人主义适时互补的理念。执行实施时应当迅速、及时、连续，法 院主动出击，凸显职权主义；执行裁决时应当引导当事人举证、公正、依法听证， 当事人主动提供证据，凸显当事人主义。( 2 ) 、执法如水的理念。“法”的古体 作“漕”，由水、肩、去三部分组成。说文解字麂部：“渡，刑也。平之如水， 从水；麂，所以触不直者，去之，从去。法，今文省。”按说文的解释，组 成漳的三个部分各代表了一定的意义：水表示公平，执法要能做到像水一样平， 公平了才可能是公正的；麂，是一种像羊一样的独角神兽，它能分辨是非，并用 独角去触无理者，是断案法官秉公断案主持正义的得力帮手；去是离开，表示无 理者被驱逐，正义得到了伸张。古代有“南山可移，此判无动”之说，后来这8 个 字浓缩成了“执法如山”，说的是执法的铁面；然而，仅有“执法如山”是远远不够 的，尤其是在现代社会，执法中的公平法则与人性规则，是社会和谐的前提。故 执法不仅必须规范，还需要人性化也就是所谓的“执法如水”。将“执法如水” 融入强制执行当中就是人性化执行。( 3 ) 、程序正义的理念。一是在法律有明 文规定的情况下，执行工作应严格按照法律规定的程序进行，二是在法律没有明 确规定的情况下，执行机构和执行人员在办案过程中，也应当根据社会正义的要 求规范自己的行为。 ( 4 ) 、公平保护的理念。一方面要公平保护所有取得执行 依据的债权人的合法权益，另一方面也要重视对债务人和案外人合法权益的保 护。 上述四种执行理念全都蕴含着一种创建和谐社会的精神，也就是以人为本以 及国家尊重和保障人权的精神。党的十六大把它写入了党章，法院工作更应顺应 4 第一章民事强制执行概述 时代的发展，在党的领导下，将人性化执行更多地应用到工作实践当中，让人们 从司法活动中真正体验到自己的尊严和价值。 第二节民事强制执行的比较法研究 一、民事强制执行的历史沿革 强制执行制度经历了一个漫长的历史发展过程。自从人类在地球上出现，社 会冲突和矛盾就没有停止过。人们为了预防和解决纠纷，进行了各种各样的尝试 和努力，并在不同的历史时期形成了具有不同特色的预防和解决纠纷的机制。其 中，民事执行是各个历史时期预防和解决民事、经济等纠纷模式的重要内容和不 可缺少的组成部分。强制执行制度经历了一个漫长的历史发展时期。在公力救济， 即依靠国家的力量对债权人的权利加以保护的制度出现之前，自力救济，即依靠 债权人自己的力量实现债权是执行的根本手段。在国家出现以后，随着国家权力 的不断增强和国家对私权的干预，自力救济才逐渐被公力救济所取代，强制执行 制度才得以产生。回 ( 一) 国外民事强制执行的发展 西方民事执行权的出现，最早可追溯到公元前4 世纪古巴比伦的汉穆拉比 法典。 古罗马时期，民事强制执行权制度有了较大的发展，从私力救济演化 为公力救济，由对人执行逐步向对物执行发展，并不断丰富了对物执行的方式。 公元5 世纪，罗马帝国灭亡，罗马法逐渐为日尔曼习惯法所取代，民事执行逐渐 演变为主要采取对物执行的方法。近现代，以1 8 0 4 年法国民法典和英国普 通法为分野，逐渐形成了大陆法系和英美法系两种不同的民事强制执行权制度， 大陆法系国家以法国民法典、德意志联邦共和国民事诉讼法两部为代表， 专门对民事执行程序作出规定，并确立了执行法官和检察官收集债务人情报等制 度。英美法系国家则以英国普通法、美国强制执行法为代表，它们沿袭诉讼 程序上德令状制度，在民事执行中主要采用执行令状的方式，还分别建立了强制 被执行人破产制度和强制管理及替代履行制度。 夏蔚，谭玲民事强制执行研究【m 】中国检察 f ；版社，2 0 0 5 1 4 参见世界著名法典汉译丛书编委会，主编汉穆拉比法典 z 1 法律出版社，2 0 0 0 5 4 5 5 5 民事强制执行若干问题探析 ( 二) 中国民事强制执行的发展 自中国法产生以来到封建社会结束，我国实行的是诸法合一、民刑不分的法 律制度。没有独立的民事诉讼制度，也就更谈不上独立的强制执行制度。但是， 虽然诸法合一，民刑法不分，程序法与实体法不分，仍能发现民事执行的相关规 定。民事强制执行权在我国的出现及发展，与民事诉讼制度的发展密切相关。原 始社会，处于对人执行时期，以债务人的人身作为执行的标的，债权人对债务人 有绝对的权利。西周时期，司法官判决后即可执行，首次建立了执行和解制度。 汉唐时期，法律已较为完备，民事执行的规定也较为具体，民事判决的执行主要 是“私力救济”。两宋时期，建立了公力救济制度、协助执行制度、执行担保制度、 执行回转制度等，但仍存在以刑代执的现象。明清时期，均视欠债不还为罪，施 以刑罚，并追本金利息还债主，在本属于民事债务履行的问题上，较多采取刑事 制裁措旌，以刑代执、以刑促执的现象比比皆是。到清朝末年，在法律大臣沈家 本、伍廷芳编订的诉讼律草案中，对强制执行作了比较详细的规定。1 9 0 7 年1 2 月清政府颁布了各级审判厅试办章程，其中第4 1 条至第4 3 条规定了 民事判决的执行，这是我国正式施行的第一部规定有关民事执行内容的法律文 件。中华民国时期，民法委员会于1 9 3 3 年开始起草强制执行法，1 9 3 6 年6 月完 成强制执行法的起草工作。1 9 4 0 年1 月民国政府公布施行强制执行法，该 法经数次修改， 现仍在我国台湾地区施行。 新中国成立后，即致力于加强法制建设，不断完善立法，以适应社会主义建 设的发展需要。在1 9 8 2 年3 月8 日全国人大常委会通过并公布的中华人民共 和国民事诉讼法( 试行) 中，执行程序被规定为单独一编。1 9 9 1 年4 月9 日 颁布的修改后的民事诉讼法，对执行程序作了比较重大的修改，建立了比较完善 的强制执行制度。最高人民法院根据司法实践中的需要，制定了一系列的有关强 制执行的司法解释，为不断完善强制执行立法打下了良好的基础。十届全国人 大常委会第三十次会议通过，于2 0 0 8 年4 月1 日正式实施的新的民事诉讼法， 手荣历，顾笑艳执行体制改革研究 a i 霍力民强制执行的现代理念t c l 人民法院i i j 版社，2 0 0 5 5 3 夏蔚，谭玲民事强制执行研究【m 】中国检察j i j 版社，2 0 0 5 1 5 参见最高人民法院执行工作办公室，主编强制执行指导与参考( 1 ) t e l 法律出版社，2 0 0 2 4 5 8 i 司本页注 6 第一章民事强制执行概述 其执行程序编从原来的3 0 条增加至3 4 条，在对原来规定予以修订的同时，也增 加了一些新的制度。 二、民事强制执行制度的比较分析 ( 一) 大陆法系国家及地区的强制执行制度 德国没有制定专门的强制执行法，其关于民事强制执行的内容主要规定在 德国民事诉讼法第八编( 第7 0 4 条至9 4 5 条) 、强制拍卖和强制管理法( 对 不动产执行) 中。作为补充的还有撤销法，该法使得不利于债权人的财产转 移应被撤销。其执行机关有三种：执行吏( 或执行官) 、执行法院、受诉法院， 但大部分的执行工作，通常由执行官和执行法院两者负主要责任。执行官设在区 法院，该法院是最基层法院。法国的民事执行程序最初规定在民事诉讼法典中， 主要内容是财产程序和被扣押财产的处分程序，后几经修改，形成了庞杂而独特 的执行立法体系。执行机关分为法院执达员与执行法官。法院执达员是具有司法 助理身份的法院助理人员，是唯一有资格送达诉讼文书( 邮寄送达等形式的通知 除外) 、具体负责执行法院判决的人员，有权将法院裁决通知当事人并进行具有 执行词句的裁决的强制执行。除法院执达员以外，税务机关以及海关都有自己的 的执达员。法国根据1 9 9 1 年修订的民事执行程序法，于1 9 9 3 年正式实行执行法官 制度。日本有关民事强制执行的法律原来规定在民事诉讼法中，从1 9 6 8 年进行民 事执行制度改革，着手制定民事执行法，1 9 7 9 年3 月2 3 日日本国会通过了民事执 行法，该法于1 9 8 0 年l o 月1 日施行，日本的执行程序与民事诉讼法分离，成为独 立的法典。其民事执行体制类似于德国的民事执行二元制，即由法院和执行官分 别负责民事案件的执行工作。我国台湾地区强制执行法于1 9 4 0 年1 月1 9 日由国民 政府颁布施行，先后经历三次修正。执行机关采取一元化体制，即在地方法院设 民事执行处，而地方法院又可以设立分院。 大陆法系标志性的特点是存在系统的成文法，但德国、法国、日本以及我国 台湾地区对强制执行的立法体例各有特色，德国将民事执行制度规定在民事诉讼 程序中，而法国、日本、我国台湾地区均制定了民事执行法。在执行机关上，德 国、日本都采二元执行体制，即执行法院、执行官均为执行机关，根据执行案件 参见郭兵，主编法院强制执行【m 】人民法院出版社，2 0 0 7 4 0 7 - 4 4 8 ；高执办国外执行机构概览 t j 人民司法2 0 0 3 ，( 1 ) 7 民事强制执行若干问题探析 的性质、复杂程度决定二者间的分工。而鉴于强制执行权具有司法权和行政权的 双重属性，法国将执行权分解为执行中的裁判权和执行实施权。台湾地区的执行 机构类似于我国的法院执行庭，执行事务主要由执行庭的法官命令书记员同该庭 的直达员共同办理。 ( 二) 英美法系国家的强制执行制度 作为判例法的国家，美国采取将强制执行法与其他法律混合立法的立法例， 将有关强制执行程序的规定在公司重整、破产法中体现。执行州法院判决由州执 行官( s h e r i f f ) 进行，执行联邦法院判决由联邦执行官或称为联邦执法官( m a r s h a l ) 进行。这两类人员都是警察的一类，是专门提供法庭服务的警察。英国亦无专门 的强制执行法，关于强制执行的制度规定在法院法和法院规则中，英国原有四类 执行机构：执行官、郡法院直达员、注册直达员及私立直达员，经多次司法改革， 所有执行机构皆纳入公共部门，原私人性质的直达员转型为公共性质的直达员。 英国、美国均是典型的判例法国家，没有制定强制执行法，关于强制执行的 内容规定较少。但英国、美国并不存在普遍的执行难问题，其执行的配套措施保 障了法院裁判的执行。 ( 三) 我国的强制执行制度 目前，我国尚无以“民事执行法”或“强制执行法”为名的专门的规范性文件， 民事执行法还相当不完善，如此也导致我国民事执行制度的不完备，进而加剧了 我国民事执行工作中“难”与“乱”的现实问题。 根据人民法院组织法和民事诉讼法的规定，我国现行的执行机关是设在人民 法院的执行庭或执行组，法律上称之为执行机构。随着实践中存在的“执行难” 问题日益突出，改革我国现行的民事执行制度的呼声越来越高。不可否认，我国 现行的民事执行机关在设置上确实存在许多不科学、不合理之处，而且这种制度 性缺陷已经成为民事执行工作的重要“瓶颈”，如职权色彩过于浓厚，权威性不足、 效率不高，审执不分、职能过于宽泛。既然我国当前的民事执行机关在设置上 存在着许多明显的缺陷，而且这些缺陷已成为制约民事执行工作j i r 购j 丌展的制度 郭兵，主编法院强制执行【m 】人民法院小版社，2 0 0 7 4 4 7 4 4 8 参见郭兵，主编法院强制执行【m 】人民法院f l ：版社，2 0 0 7 4 5 0 - 4 6 3 ；高执办国外执行机构概览 【j 】人民司法2 0 0 3 ，( 1 ) 谭桂秋民事执行原理研究【m 】中国法制f l i 版社，2 0 0 1 1 3 3 1 4 3 8 第一章民事强制执行概述 性障碍，那么，借鉴国外的先进经验，结合我国的现实基础，立足于我国的国情， 改革民事执行机关设置，理顺民事执行机关与审判机关的关系，建立民事执行工 作协调统一的新机制，便成为制定强制执行法中一个必须解决的问题。 9 民事强制执行若干问题探析 第二章人性化执行的实践与思考 第一节人性化执行涵义 一、人性化执行的概念 近几年，人权观念和人权意识深入人心，人性化被广泛应用到社会的各个领 域。把这一概念应用到作为保障社会稳定的执行程序中，就形成了我们所说的人 性化执行。“人性化执行”中的“人”应不仅包括申请执行人、被执行人，也包括案 外人和执行人员本身，“人性”从字面上分析就是人的本性，说到底就是人生而固 有的属性。人性是善与恶之间的博弈，没有绝对的善也没有绝对的恶。相对于物 化异化和非人性化，人性化体现的是对人自身的确证，是对人的目的性的认可， 是对人的权利和尊严的敬重。相对于过去在管理中对人的权利与尊严的漠视，人 性化是一种合乎人性也顺应人权进步的管理理念。尊重人、善待人、关怀人、理 解人的人本主义思维方式和行为理念已经被越来越多的人们接受，并在我们的政 治生活、社会生活以及立法、司法、执法等活动中被人们努力地践行。人性化执 行，就是指执行人员依照法律法规规定的职权和程序，在执行过程中不仅仅要保 证人民财产不受侵害，而且能灵活运用法律，以人为本，尊重相对人的意愿表 示，给予其柔性的人文关怀，尊重其人格、维护其权利、体恤其需求、顾及其 感受，促使其自觉遵守法律，从而实现公正司法与司法效果的统一。在我们提 出坚持“以人为本”的科学发展观、构建和谐社会的今天，人性化的执行方式显 得尤为重要。 二、人性化执行的法律依据 法律在赋予申请执行人各项权利的同时也赋予了被执行人一些最基本的权 利。中华人民共和国民事诉讼法第2 1 9 条第l 款、第2 2 0 条第1 款规定：“被 执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行 人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费 用。小被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣 押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人 l o 第二章人性化执行的实践与思考 及其所扶养家属的生活必需品。”上述两条法律规定，都是强制性规范，明确规 定了人民法院执行被执行人的财产时，应当而不是可以保留被执行人及其所抚养 家属的生活必需品。 最高人民法院1 9 9 5 年1 2 月1 5 日发出的关于当前执行工作应当注意几个 问题的紧急通知规定：执行工作必须为维护改革、发展、稳定大局服务，既要 严格依法执行，又要十分注重社会效果，不能因执行而激化矛盾，影响社会稳定， 对被执行人确实没有执行能力而又符合中止或终结条件的，应当及时裁定中止或 终结执行。 1 9 9 9 年1 1 月2 4 日最高人民法院关于严禁冻结或划拔国有企业下岗职工 基本生活保障资金的通知规定：人民法院在执行经济纠纷案件中，不得冻结并 划拔国有下岗职工基本生活保障资金，以保障下岗职工的基本生活。 2 0 0 5 年1 2 月2 1 日正式实施的最高人民法院关于人民法院执行设定抵押 的房屋的规定第二条规定：“人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所 扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月 的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行 人及其所扶养家属迁出该房屋。第六条规定：“被执行人属于低保对象且无法自 行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。” 2 0 0 5 年1 月1 日最高人民法院正式施行的关于人民法院民事执行中查封、 扣押、冻结财产的规定规定，被执行人的8 种财产人民法院不得查封、扣押、 冻结。司法解释以列举的方式明确这8 种财产包括：被执行人及其所扶养家属生 活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；被执行人及其 所扶养家属所必需的生活费用；当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依 照该标准确定；被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品；未公开的 发明或者未发表的著作；被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工 具、医疗物品；被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品；根据中华人民共 和国缔结条约程序法，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民 共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定 性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产；法律或者司法解释规定的其他 不得查封、扣押、冻结的财产。最高人民法院出台这个司法解释，引入“适度” 民事强制执行若千问题探析 原则，要求民事执行八种财产不得予以查扣、冻结，使自然人及其所扶养家人的 生存权、人格权得到保障，被舆论称之为是一个“人性化”的司法解释。从上述的 法律规定和司法解释不难看出，被执行人的基本生存权利和条件人民法院应予以 保障，这是立法精神的要旨所在，也是维护国家和社会稳定的必然要求。 三、人性化执行的意义 ( 一) 人性化执行是保障人权的必然要求 随着社会的进步与发展，现代司法理念逐步形成，尊重人权业已成为现代司 法理念中的一个重要原则。世界上大多数国家已取消了残酷的法律并将尊重和保 障人权写入了宪法或法律。我国宪法第3 3 条规定“国家尊重和保障人权”。 从该规定可以看出，我国已将尊重人权、保障人权的问题放在了很高的位置。这 就为司法的人性化，执行的人性化提供了强有力的法律保证和理论基础。同时， 自然人人格尊严不受侵犯。尊重和保护自然人人格尊严不受侵犯是一切国家权力 的职责，亦是宪法最重要的价值取向。国家不仅应在立法中为人格尊严提供充分 的保护，在裁判以及执行过程中，亦不得作出有损于人格尊严的行为。 根据现代司法理念，执行中的强制力不是没有边界的，也不是没有约束的。 相反，强制执行具有很强的针对性。法院的执行是针对被执行人可供执行的财产 所进行的，如果被执行人具有法律规定可供执行的财产，那么法院一定会严格按 照法律的规定强制执行，采取相应的查封、扣押、冻结措施。但是，执行工作并 不是要置被执行人于死地，执行工作要求在维护申请执行人合法权益的同时，也 要注意维护被执行人的一些基本权利，诸如生存权、生活权等最基本的合法权益。 ( 二) 人性化执行是维护社会稳定的重要法宝 在以前的执行工作中，往往过分追求“执结率高、标的额多、执行工作就到 位”的传统评断标准，而忽略考察执行工作是否严格按照法定程序进行，是否已 根据个案的特点穷尽了法律赋予的权力和手段，在执行工作中是否将执行公正纳 入司法公正的范畴，是否通过公开执行及时向申请人通报执行过程中所采取的措 施及执行进展情况。 目前，维持社会稳定、构建和谐社会已经提上日程，在构建社会主义和谐社 会的过程中，司法坚持以人为本更有特殊的意义。司法是关于人的事业，调整着 1 2 第二章人性化执行的实践与思考 人与人之间的关系，承担着解决纠纷、化解矛盾、平衡各方利益的重要职能，而 调整好人与人之间的关系，使之和谐共处，前提就是尊重人、关心人。和谐是人 心的和谐，要构建和谐社会，司法不仅要有力度，以规矩成方圆，更要有温度， 以人性慰人心。人性化执行方式的呼声便应运而生。 ( 三) 人性化执行是破解执行难的新思路 “执行难”是当前社会各界反映较为强烈的热点问题之一，长期困扰着法院的 工作。造成执行难现象的长期存在有多种原因，其中法院执行机构执行措施及方 式不当是一重要原因。在司法实践中，贯彻人性化执行，在感化被执行人的情形 下使其自愿履行法律文书，或对被执行人采取集中开讲座的方式，对其进行法制 教育，动之以情、晓之以理等等，案件往往可以得到相对圆满的解决。这些人性 化执行的做法在司法实践中取得了一定的效果，为我们提供了一条破解执行难的 捷径。 ( 四) 人性化执行有利于提高法院的威信 执行难、难执行历来是人们关注的热点，有的老百姓便将这种状况归结为法 院，认为只要是法律文书载明的权利没有实现，就是法院打了“法律白条”，并把 执行难与执行不力、司法腐败联系起来，把造成问题的所有责任统统归于法院， 使法律的严肃性、权威性大打折扣。改变目前这种老百姓对法院甚至法律不信 任甚或质疑的状况，需要我们在司法为民的实践中更多地“良性执法”“人性执 法”，使他们感到真正的公正执法，感到司法中的人性关怀。平等是人性化对执行 工作提出的基本要求，这种平等如果能在司法实践中真正体现出来，案件当事人 就会在享受平等的待遇中，对执行人员产生信任感，自觉配合或自觉履行，案件 的执结使申请人的利益得到维护，被执行人心服口服，法院的威信将大大地提高。 第二节人性化执行的实践 一、人性化执行的具体内容 ( 一) 公正高效是人性化执行的先决条件 童兆洪，主编民事执行调查与分析【m 】人民法院 ；版社，2 0 0 5 6 1 3 民事强制执行若干问题探析 人性化执行的根本内涵在于执行活动的公正、高效。公正是司法的根本目标 和价值取向，执行工作的快捷高效保障公正的实现，从某种意义上体现另一种的 公正，即程序公正。而公正的执行正是执行机构存在的合法性基础，更是人性化 执行的根本表现和首要选择。只有努力追求实体公正和程序公正的最大和谐统 一，才是执行实践中最合理、最根本的“人性化执行”。如果执行不能保持其公正 性，也就无从谈及所谓的人性化执行。执行违法或程序不公，对被执行人再大的 人文关怀，将是徒劳无益的；执行拖沓或效率低下，对申请人再多的告知解释， 亦将是徒劳无益的。因此，执行中最能体现“人性化”的，只能是维护公正、力争 高效，而不能舍本逐末，搞华而不实的各种所谓“人性化的举措。 ( 二) 依法办案是人性化执行的重要保障 严格按照法定程序人性化地执行法律，这是执法的必然要求，是执法者们在 行使权力时应尽的义务，也是执法对象应当拥有的权利。不可否认，人性化执 行的举措是现代文明的反映和需求，但人性化执行说到底依旧是执行法律的活 动，是执行机构根据法定职权和法定程序，具体运用法律来追究被执行人的过程， 它具有刚性的一面，必须维护法律的严肃性和权威性，因此，不能因为冠有人性 化之名，就随意篡改法律，不依法办案。换句话说，人性化执行要依法办案，不 能违背法的精神，法律就是人性化执行永不能背离的底线。执行人员在执行过程 中要恪尽职守，以依法办案为前提，兼顾人权；反之，如果执行过程中过多强调 “人性化”，不以法律和人类常规的伦理道德为准绳，就难免会滥用“人性化”，假 借“人性化执行”之名降低法定的处罚力度，使“人性化执行”演化为“人情化执 行”，以致破坏法律的公正与权威而滋生腐败。 ( 三) 人文关怀是人性化执行的具体体现 现代法治的价值取向是“以人为本”，当今社会，在不违反法律规定的前提下， 采取一些人性化的执行方式，凸显法律柔性的一面是非常必要的。但不能简单地 将“人文关怀”等同于“人性化执行”，人文关怀仅仅是人性化执行的一个侧面，决 不是全部。就目前推出的所谓人性化执行举措而言，主要体现在一些容易被执法 者忽视的细节上，给被执行人造成诸多本不应付的代价和不必要的创伤，这只是 一种不触及本质的、形式上的修正和