（国际法学专业论文）提单电放下贸易方对承运人诉权主体问题研究.pdf

中文摘要 摘要 本文分为五章。第1 章是电放的实务操作及基本理论问题研究。介绍了电放 的产生原因，电放流程，概括了“提单电放”与“电放提单”的含义，明确了电 放与无单放货的关系，分析了“电放提单 的功能与法律性质，着重研究了电放 下与贸易方的诉权有关的诸要素。 第2 章是电放下c i f 贸易方对承运人的诉权主体问题研究，分三部分内容 进行讨论。第一部分内容是电放下，c i f 贸易方诉承运人违约的诉权主体问题 研究，第二部分是电放下，c i f 贸易方诉承运人侵权的诉权主体问题研究。在 第一部分中，分析了电放下应如何识别c i f 贸易方中哪一方为托运人的问题， 从而明确了在c i f 贸易中卖方可作为托运人对承运人提起违约之诉。在第二部 分中，首先比较分析了各国所有权转移规则，总结出交付主义的总体趋势；接着 研究了海运货物的“交付”的涵义；在所有权转移规则与交付涵义的研究基础上， 得出电放时，c i f 贸易下的货物所有权于货交承运人时转移的结论，从而明确 了除非另有约定，电放时对承运人提起侵权之诉的诉权应由c i f 买方享有。本 章第三部分内容是电放下c i f 贸易方之违约与侵权诉权主体资格综述。 第3 章是分三部分内容研究电放下f 0 b 贸易方对承运人的诉权主体问题。 第一部分内容是电放下f 0 b 贸易方诉承运人违约的诉权主体问题研究，分析了 一般的f 0 b 贸易中与卖方订舱的f 0 b 贸易中哪一方被识别为托运人，从而有 权对承运人提起违约之诉的问题。第二部分内容是电放下f 0 b 贸易方诉承运人 侵权的诉权主体问题研究。第三部分内容是电放下f 0 b 贸易方之违约与侵权诉 权主体资格的综合分析，其中将f 0 b 贸易分成三种类型，分类讨论电放对其贸 易方诉权主体资格的影响。 第4 章是从保留货权型f 0 b 卖方的角度，探讨借鉴“保管提存理论”以寻 求电放下贸易方诉权依据的可能性。 第5 章是电放下贸易方的诉权主体资格的风险防范。 关键词：电放；诉权；违约；侵权 英文摘要 a b s t r a c t t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri n c l u d e st h ei n t r o d u c t i o n o ft h er e a s o n sl e a dt oa n dt h ep r a c t i c a lo p e r a t i o no f “t e l e xr e l e a s e ”，t h ed e f i n i t i o no f “t e l e xr e l e a s e a n d s u r r e n d e r e db l ”，t h ec l a r i f i c a t i o no ft h er e l a t i o nb e t w e e n “t e l e x r e l e a s e a n d r e l e a s et h eg o o d sw i t h o u tb l ，t h ea n a l y s i so ff u n c t i o n sa n dl e g a ln a t u r e o f s u r r e n d e r e db l ”，a n dt h ei n d e p t hs t u d yo ns e v e r a le l e m e n t sp o s s i b l yr e l a t i v et ot h e r i g h to fa c t i o n ，w h i c hc o n f i r m sw h o st h eo w n e ro ft h er i g h to fa c t i o na g a i n s tt h ec a r r i e r i ni n t e m a t i o n a lt r a d e t h es e c o n dc h a p t e ri st h es t u d yo nt h eo w n e ro fr i g h to fa c t i o no nac i f b a s i s a g a i n s tt h ec a r r i e rw h e nb li ss u r r e n d e r e d t h ec h a p t e ri sd i v i d e di n t ot h r e es e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o ni st od i s c u s st h et r a d e r s r i g h tt os t a r tal a w s u i ta g a i n s tt h ec a r r i e rf o r d e f a u l to nac 。i 。fb a s i s ，w h i c ha n a l y z et h ep r o b l e mo fh o wt oi d e n t i f yt h es h i p p e r b e t w e e nt h et r a d e r so nac i f b a s i sw h o se n t i t l e dt os t a r tal a w s u i ta g a i n s tt h ec a r r i e r f o rd e f a u l t t h es e c o n ds e c t i o ni st os t u d yt h et r a d e r sr i g h tt os t a r tal a w s u i ta g a i n s tt h e c a r r i e rf o rt o r to nac i f b a s i s ，w h i c hi n c l u d e st h ec o m p a r i s o na n da n a l y s i so fv a r i o u s c o u n t r i e s r u l e st ot r a n s f e rt h eo w n e r s h i p ，w h i c hd r a wac o n c l u s i o nt h a t p r i n c i p l eo f d e l i v e r y i st h ew o r l d sg e n e r a lt r e n d ；t h ea n a l y s i so ft h em e a n i n go f “d e l i v e r y o f g o o d ss h i p p e d ；a n da r e rt h ea n a l y s i so fa l lt h o s em e n t i o n e da b o v e ，t h ec o n c l u s i o nh a s b e e nr e a c h e dt h a t ，tw h e nb li ss u r r e n d e r e d ，t h eb u y e ri nt h ec o n t r a c to n ac i fb a s i s i st h eo n ew h o se n t i t l e dt ot a k eal e g a la c t i o na g a i n s tt h ec a r t i e rf o rt o r t t h el a s t s e c t i o ni st o g e n e r a l l ys t a t et h eb u y e ra n ds e l l e r sr i g h to fa c t i o na g a i n s tt h ec a r r i e r r e s p e c t i v e l yf o rb o t hd e f a u l ta n dt o r to n a c i f b a s i s t h et h i r dc h a p t e ri st h es t u d yo no w n e ro ft h er i g h to fa c t i o no ft h et r a d e ro na f o b b a s i sa g a i n s tt h ec a r r i e rw h e nb li ss u r r e n d e r e d t h ec h a p t e ri sd i v i d e di n t o t h r e es e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o ni st od i s c u s st h et r a d e r sr i g h tt os t a r tal a w s u i ta g a i n s t t h ec a r r i e rf o rd e f a u l to naf 0 b b a s i s t h i ss e c t i o ni n c l u d e st h ea n a l y s i st h a t i na c o m m o l lf 0 b c o n t r a c ta n da s p e c i a lf o b c o n t r a c ti nw h i c ht h es e l l e ri st h eo n ew h o b o o k st h es h i p ，w h i c ht r a d e rs h o u l db ei d e n t i f i e da s s h i p p e r s oa st oh a v et h er i g h tt o s t a r tal a w s u i ta g a i n s tt h ec a r r i e rf o rd e f a u l t t h es e c o n ds e c t i o ni st h es t u d yo nt h e t r a d e r sr i g h tt os t a r tal a w s u i ta g a i n s tt h ec a r r i e rf o rt o r to naf o b b a s i s t h el a s t s e c t i o ni st h eg e n e r a la n a l y s i so nt h eb u y e ra n ds e l l e r sr i g h to fa c t i o na g a i n s tt h ec a r r i e r 英文摘要 f o rb o t hd e f a u l ta n dt o r to naf o b b a s i s ，i nw h i c hc o n t r a c t sb a s e do ne o b a l e c l a s s i f i e di n t ot h r e ek i n d sa n dt h er e s p e c t i v ee f f e c ti m p o s e do ne a c hk i n db y t e l e x r e l e a s e ”i sa r g u e d t h ef o u r t hc h a p t e ri sc o n c e r n e dw i t ht h ep o s s i b i l i t yt ol e a r nf r o mt h et h e o r yo f “c u s t o d ye s c r o w i no r d e rt ol o o kf o rs o m et h e o r e t i c a ls u p p o r tf o rt h et r a d e r sr i g h to f a c t i o na g a i n s tt h ec a r t i e rw h e nb li ss u r r e n d e r e d t h ef i f t hc h a p t e ri sa b o u tt h ep r e v e n t i o no ft h et r a d e r sr i s k st oo w nt h er i g h t so f a c t i o n k e yw o r d s ：t e l e xr e l e a s e ；r i g h to f a c t i o n ；d e f a u l t ；t o r t 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 握望电趑王贸易友越丞运厶近拯圭签间壁硒究= = 。除论文中 已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开 发表或未公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：一薹年丑l 二一 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密卧( 请在以上方框内打“” ) 一：训们名：加高 日期：w 7 年6 月f 厂日 提单电放下贸易方对承运人诉权主体问题研究 引言 “提单电放 ，是随着国际贸易法律与实务的发展变化以及集装箱班轮运输的 普及和集装箱运输技术的进步，在实践操作中为了便利海上运输而创设的。最初于 1 9 9 2 年底、1 9 9 3 年初出现在我国的国际集装箱班轮的近洋航线，目前在我国与日本、 韩国和东南亚的一些国家的出口贸易中使用“电放提单已达1 0 左右，而在一些大 型的国际货代公司，公司，其业务中7 0 9 卜_ 8 0 都使用“提单电放 操作。 提单电放实际上参照了“异地签单 的做法，是以传统提单为基础的一种变通 做法。同异地签单做法存在的问题一样，提单电放也存在后果不确定的问题。目 前有关的国际公约、各国的法律中均无“电放提单”的定义。提单电放的情况下， 提单可以通过背书而转让的性质被消灭，“电放提单 不具有物权效力，提单电放 行为完全失去了签发提单情况下提单平衡贸易双方权利义务的保护作用，一旦发 生货物损失，贸易双方的权利如何保障，义务怎样落实也多有不确定性。因此， 对提单电放进行研究，提高贸易方的风险防范意识有着非常重要的意义。因为贸 易合同与提单或者“电放提单”证明的运输合同有着非常密切的联系，贸易合同 的卖方买方通常在运输合同中具有托运人或收货人等法律地位，提单电放对贸易 方对承运人的诉权之影响也非常重大。 为便于论述，以下提单电放简称为电放，采用c i f f 0 b 价格术语的贸易 合同简称为c i f f 0 b 贸易合同，c i f f 0 b 贸易合同的贸易方( 即卖方与 买方) 简称为c i f f 0 b 贸易方( 即c i f f 0 b 卖方与买方) 。 【n 汪9 】霞，王学锋论“电放与“海运单的选择集装箱化2 0 0 2 年版，第l 期：1 8 2 0 第1 章电放的实务操作及基本理论问题研究 第1 章电放的实务操作及基本理论问题研究 本文中的贸易合同是国际货物买卖合同，贸易方即国际货物买卖合同的卖方 买方。本文研究的诉权是针对货物装船后，在运输途中因承运人过错致使的货物 损失而言。且限于针对海运承运人的诉权，因为提单最常运用于海运服务中，所 以限于海运服务便于讨论提单电放；再者，国际货物买卖中最为常见的是采用海 运服务的贸易合同，即采用c i f 、c f r 与f 0 b 三种价格术语的贸易合同。又 因为c 。i 。f 和c 。f 。r 。贸易合同的主要区别在于为货物投保的义务是由卖方还是买 方履行，而在贸易方对承运人的诉权主体资格这方面没有大的区别，故本文仅研 究提单电放下采用c i ，f f 0 b 价格术语的贸易合同下贸易方对承运人的诉权 主体资格问题，至于采用c f r 价格术语的贸易合同下贸易方对承运人的诉权主 体资格，则可参照采用c i f 价格术语的贸易合同下的情况。 1 1 电放的产生原因及应用模式 1 1 1 电放的产生原因 电放的产生原因主要有以下几点： 一、解决货等单的矛盾。 随着国际集装箱运输的普及、造船技术的提高和先进导航设备的应用，货物 装船和海上运输的时间大大减少；但是，提单的流转速度始终没有加快，仍将经 历多次背书、结汇、检查、邮寄等环节，一般在数十天之后才到达最后收货人手 中，这样不可避免地产生“货等单 的矛盾，这一矛盾在近洋运输显得更加突出。 电放很自然地成了承运人和买方的另一种选择，因为“电放提单 项下的货物根 本不需要凭正本提单交( 提) 货。 二、防范寄单遗失的风险。 承运人签发了提单的情况下，收货人应该凭正本提单在卸货港提货( 当然记 名提单尚存在争议) 。而提单流转的程序使其不可避免地要遇到邮寄遗失的风险。 银行不负责赔偿单据在寄送途中所发生的遗失。邮政快递公司依照现有的邮政法 规，只承担非常有限的责任，而对于寄单遗失所引起的连带的损失和费用不予负 责。作为承运人，在得知提单遗失后往往会坚持“不见单不放货”，因为承运人即 提单电放下贸易方对承运人诉权主体问题研究 使获得担保而无单放货也不能以此担保对抗持有提单的第三人。所以，为了避免 寄单遗失造成的风险和增加的交易成本，电放成为某些外贸企业的选择a 三、电放提单相对于传统提单的优势。 ( 一) 迅捷。尤其用于近洋贸易。在使用“电放提单的情况下，不必向收货 人交付运输单据，收货人凭托运人电传的提单副本或复印件换取提货单，并及时提 货，有助解决“货等单 等问题。 ( 二) 简便。托运人一般通过传真将“电放提单”传送给收货人，减少了传 统的邮递单据的中间环节，从而避免了邮递过程中可能的单据丢失和延迟风险，传 递既简便又安全，降低了收货人的风险。 1 1 2 电放的流程 电放一般是托运人( 卖方) 应收货人的要求而做的，托运人提供电放保函给 货代，表示因电放而产生的一切责任及后果由托运人承担。货代再向船公司提出 电放请求，并提供电放保函，船公司接受后以传真形式传“电放提单”给货代，“电 放提单”必须盖“t e l e xr e l e a s e d ”( 电放) 章，货代再传给托运人，托运人再传 给收货人，收货人就可以拿“电放提单”到目的港提货，同时船公司会通知其目 的港船代无需正本提单而凭传真件直接放货。乜1 电放在实践中的两种业务程序口1 ：( 一) 托运人在租船订舱时，就向船公司表 明该票货物进行电放。此时，船公司就不会出具正本提单，而是根据托运人提供 的保函及相关信息向目的港进行电放。( - - ) 托运人在租船订舱的时候没有提出电 放的要求，在出具正本提单后才要求改办电放提单。此时，托运人应当将原来的 正本提单交还给船公司，而后船公司才会按上述的要求办理电放。 电放业务中，重要的一点是：托运人应在货物装船后将承运人( 或其代理人) 所签发的全套正本提单交回承运人( 或其代理人) ，同时指定收货人。在签发提单 的情况下，托运人( 卖方) 将货物交付运输，虽然丧失了对货物的占有，但是仍 然可以通过控制提单达到控制提单项下的货物的目的。但如果签发的是“电放提 单”，由于“电放提单”不能转让，也不是物权凭证，托运人( 卖方) 不能通过控 ( 2 】诸荣恒电报放货的实务操作及其法律问题水运管理2 0 0 4 年，第2 期：1 6 1 8 【3 1 柴洁琼浅析“电放”提单的应用与风险防范中国水运2 0 0 7 年，第1 期：2 5 2 7 第1 章电放的实务操作及基本理论问题研究 制“电放提单 来达到控制提单项下货物的目的。由于提单签发以后，可以通过 交付或者背书加交付流转，故承运人电放时，务必收回己经签发的全套正本提单， 否则会遭受提单所有人的索赔。 1 2 提单电放与电放提单的含义 “提单电放 ( 本文简称为“电放 ) 为一动词，而“电放提单 为一名词。 目前国内和国际上并无统一、确切的定义，关于什么是“提单电放 与“电放提 单 。1 航运实践中通常将其定义为：“提单电放”是由托运人向船公司提出申请并 提供保函后，由船公司( 或其代理人) 以电报、电传通知目的港代理，某票货物 无须凭正本提单放货，收货人( 买方) 可凭收货人公司盖章的“电放提单”传真 件或凭身份证明提取货物。所谓“电放提单”，是指船公司( 或其代理人) 签发的 在提单、提单副本、复印件或传真件上标注有“s u r r e n d e r e d ”或“t e l e xr e l e a s e ” 的单证。“电放提单 的叫法在实践中也尚未统一，本文姑且称之，其虽带有“提 单”二字，但根本不属于提单，不具有提单的三大功能与法律性质。( 以下详述) 1 3 电放与无单放货的关系 要分析“提单电放”下贸易方的诉权，首先应该明确“提单电放”与“无单 放货”之间的关系，争议点在于无单放货是否包括电放这一情况。 最高人民法院于2 0 0 9 年2 月2 6 日公布，自2 0 0 9 年3 月5 日起施行最高人 民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定( 以下简称为 审理无正本提单交付货物案件的规定) 无正本提单交付货物案件是海上货物运 输纠纷，属于海商法调整范围。近些年来，无正本提单交付货物案件呈逐年递增 趋势。而与此相对照的是，由于我国没有单独的提单立法，海商法关于提单项 下货物交付的规定比较原则，造成审理此类案件法律适用方面的困难。出台这部 司法解释的目的，就是规范和统一案件裁判标准，解决案件审理中的法律适用问 题。 审理无正本提单交付货物案件的规定中对无单放货的涵义与范围有所界 定。其中第二条规定：“承运人违反法律规定，无正本提单交付货物，损害正本提 4 1 张建丽海运单法律问题研究：( 硕士论文) 重庆：四川大学2 0 0 5 年：1 3 提单电放下贸易方对承运人诉权主体问题研究 单持有人提单权利的，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事 责任。”第九条规定：“承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、 变更到达地或者将货物交给其他收货人，持有记名提单的收货人要求承运人承担 无正本提单交付货物民事责任的，人民法院不予支持。 可见，依据司法解释，无 单放货的定义中不可缺少的要素是存在“提单”与“正本提单持有人”，即在存在 提单与正本提单持有人的情况下，承运人不凭单放货，此时才可能构成无单放货。 而电放是指承运人在收到托运人的指示后收回全套正本提单，或者根本未签发正 本提单的情况下，不凭提单放货。即电放后根本不存在提单或者正本提单持有人， 故电放不属于无单放货，电放下贸易方的诉权问题也不能比照无单放货的相关规 定办理。 无单放货下，承运人违反了提单制度的规定，将货物交给了无正本提单的第 三人，承运人享有竞合请求权，其既可能向提单持有人承担违约或侵权责任。目 前我国实务上认为，无单放货的后果是，承运人丧失了法定的责任限制，应当赔 偿由此而对提单持有人造成的包括对第三方的责任或合理的营业损失在内的损 失。口1 尽管承运人可以凭保函向保函出具人和提货人进行追偿，但此保函不得对抗 持有正本提单的第三人，且在保函被认定为故意欺诈时，承运人对保函出具人也 不具有追偿权。1 而电放下，对于承运人而言，由于在签发“电放提单 之前已经 收回了全套正本提单或者根本不曾签发正本提单，所以在目的港电放后不会遇到 正本提单持有人向其要求提货的情况。与无单放货相比，电放下一般不存在承运 人向第三人( 正本提单持有人) 承担赔偿责任的问题，即使与第三人发生纠纷， 承运人手中握有托运人提供的保函，向保函出具人追偿有关损失也是相当方便的。 1 4 电放提单的功能与法律性质分析 按我国海商法规定，提单应当具有三项功能：1 海上货物运输合同的证 明：2 承运人收货凭证；3 目的港交货凭证。应托运人的要求签发提单是承运人 的一项法定义务，然而尽管“电放提单”也是在托运人要求下由承运人签发的， 但承、托双方在使用“电放提单”时，其意图是明显的：“此单据并不是目的港提 【5 1 郭峰有关无正本提单交付货物的几个法律问题中国涉外商事审判网2 0 0 3 2 2 8 6 1 王伟论无单放货保函的相对有效性海商法研究2 0 0 1 年，第4 辑：8 7 第1 章电放的实务操作及基本理论问题研究 货凭证”。口1 一份单据是否是提单是个法律问题，也是个事实问题，其判断标准应 是前述关于提单的三项功能。叫承托双方当事人的意图，在判断一项单据是否属于 提单产生争议时，会显得很重要。有些单据尽管表面没有说明是提单，但也有可 能被认定为是提单，只要它具备前述的三项功能：反之，单据仅表面记明为“提 单”不一定就代表它就是法律意义上的提单，就象“电放提单 虽名为“提单”， 但并不是真正的提单。 一、“电放提单 是海上货物运输合同的证明。 电放下，无论在承运人直接签发“电放提单”的情况下，还是在承运人收回 已签发提单再签发“电放提单 的情况下，其签发时间跟提单是相一致的，即在 承运人收到货物以后或装船以后，此时托运人和承运人之间的海上货物运输合同 关系早已成立，故“电放提单 不可能是合同本身，其存在仅能证明托运人与承 运人之间存在着海上货物运输合同关系；另一方面，在“电放提单”存在背面条 款情况下，背面条款仍是承运人单方面制定而不是双方当事人协商确定的。 二、“电放提单是收货凭证。 由于“电放提单”是在承运人收货后或装船后签发的，因此其具备收货收据 的功能，将是承运人收到货物的初步证据，除非承运人有确凿的反证，否则托运 人手中的“电放提单”即表示承人已经收到其上所记载的货物。 三、“电放提单非交货凭证。 学理上和实践中所认可的提单物权凭证的功能，以及提单在国际贸易中所发 挥巨大作用，均是以其交货凭证功能为立足点的。而“电放提单”并不具有这一 功能，从“电放提单 上标注的字样就可得知。 按牛津现代法律用语词典，“s u r r e n d e r 作为法律用语的含义是“放弃某 事物”，西h 电放提单”上注明“s u r r e n d e r e d ”字样表明其签发人并不想赋予该单 据应有的功能。实践中，有“s u r r e n d e r e d 字样的“电放提单”，通常在目的港 由托运人指定的收货人凭身份提货。 而“t e l e xr e l e a s e ”字样则表明该单据项下的货物的交付与传统意义上的提 川赵益华出口贸易中电放提单的应用及风险控制集团经济研究2 0 0 5 年，第9 期 s l 杨良宜著提单及其付运凭证，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版：2 3 2 6 1 9 1b r y a n a g a r n e r 牛律现代法律用语词典北京：法律出版社，2 0 0 3 年版：1 4 3 7 提单电放下贸易方对承运人诉权主体问题研究 单明显不同。实践中，有“t e l e xr e l e a s e ”字样的“电放提单”，通常由收货人 凭“电放提单 传真件提货。即使凭已盖章的该单据传真件提货，也同样否认了 其提货凭证功能，因为收货人据以提货的不是“电放提单 本身，“电放提单”本 身并不是承运人据以交付货物的依据。 综上，“电放提单”在法律上的性质是尴尬的。尽管“电放提单 具有提单前 两项功能，但其并不具有提单的本质，因为“电放提单”并非交货凭证。“电放提 单”非交货凭证，也决定了其不可转让性，当然也不具有物权凭证功能，这一性 质将影响贸易方日后诉承运人侵权的诉权。 1 5 电放下与贸易方诉权相关的诸要素分析 本文所指的“对承运人的诉权”限于贸易合同的买方与卖方的诉权。海商法 没有关于在各种情况下保留或者消灭托运人或者收货人( 贸易合同卖方或买方) 诉权的明确规定。要明确电放下贸易方的诉权，需要依法界定贸易方诉权与货物 风险、货物所有权、货物实际损失让及提单转的关系。( 1 ) 贸易方诉权与货物的 风险的关系。贸易合同关于风险责任的约定属于买卖合同当事人内部的关系。若 货物受损是意外风险所致，贸易方不得起诉承运人，贸易方诉权亦不直接因货物 风险的转移而丧失。只有在货物受是因为承运人过错所致时，贸易方才得以起诉 承运人。故笔者认为贸易方诉权与风险两者并无直接联系，但是两者有着间接或隐 含的联系。( 2 ) 贸易方诉权与货物所有权的关系。若货物所有权白卖方转移至买 方，则买方对承运人行使货物索赔权，可以提起侵权之诉。( 3 ) 贸易方诉权与实际 损失之间的关系，主要体现在托运人对承运人提起的违约之诉中。此时托运人诉 权的性质属于违约损害赔偿请求权，即请求承运人因其违约行为而给托运人造成 的损害向托运人进行赔偿的权利。n 们因此，托运人除了要证明自己与承运人的运 输合同关系、承运人有违约行为外，还需要证明违约行为造成的实际损失。但有实 际损失是托运人获得承运人赔偿应具备的条件，并非其行使诉权的前提。( 4 ) 贸 易方诉权与提单转让的关系。电放下承运人并没有签发正本提单，承运人并不是根 据正本提单交付货物，而是将货物交付给托运人指定的收货人，因此不发生提单转 让的情形，作为托运人的贸易方( c i f 卖方f 0 b 买方) 始终可以依据运输合 【m l 赵承壁国际货物买卖合同北京：对外经济贸易大学出版社，2 0 0 1 年版：4 2 4 4 第1 章电放的实务操作及基本理论问题研究 同向承运人行使诉权，提起违约之诉。 综上，电放下，贸易方行使诉权与货物风险及货物实际损失之间并没有直接 联系，而是依据运输合同或者拥有货物所有权向承运人行使诉权，提起违约之诉 或者侵权之诉。 提单电放下贸易方对承运人诉权主体问题研究 第2 章电放下c i f 贸易方对承运人诉权主体问题研究 2 1 电放下c i f 贸易方可诉违约的诉权主体分析 根据合同相对性原则，有权提起违约之诉的贸易方即是运输合同中与承运人 相对的一方托运人。c i f 贸易方中作为托运人的可依据运输合同向承运人 行使诉权，提起违约之诉。要研究电放时c i f 贸易方诉承运人违约的诉权问题， 首先要弄清电放下c i f 贸易方中的托运人识别问题。 2 1 1 电放下c i f 贸易方中的托运人识别 一、实践中可根据订舱单识别托运人 电放提单性质不同于提单，承运人签发电放提单，其并未正确的履行签发提 单义务，除非经托运人同意签发。所以只有在托运人发出委托电放申请并提交保 函后，承运人才可签发“电放提单。即只有运输合同中的托运人才有资格要求船 公司办理电放。目前实践中船公司认证办理电放的托运人身份的做法是审查其是 否是n ：( 一) 订舱人；( 二) 出现在提单或托运单的托运人一栏中的主体。 笔者认为实践中做法有所不妥。承运人应该根据订舱单或其他形式的要约来 确定托运人，而不是根据提单上的记载来确定。( 一) 根据合同法关于“要约与承 诺”方面的理论，订舱人一般即订约托运人。在国际贸易中，贸易合同的一方当 事人将根据相应的贸易术语或者合同的有关规定承担租船订舱的义务。而根据合 同法关于“要约与承诺 方面的理论，这种订舱行为是要约行为；一旦承运人接 受订舱，即构成承诺行为，海上货物运输合同即宣告成立。n 幻( 二) 提单是海上 货物运输合同的证明。在提单尚未签发之前，运输合同法律关系已经产生，提单 上托运人一栏的记载不能改变既存的法律关系，而只能初步确认或证明这种法律 关系主体。( 三) 承运人识别订舱人较为方便。相对而言，承运人应该对合同相对 方即订约托运人的资料信息掌握的更为周全也更为直观，也更便于联系，所以， 对于承运入而言，相较于审查提单或者托运单上的托运人身份，依据订舱单识别 托运人无疑减少了风险和麻烦。( 四) 由于提单在电放等例外情况下被全套收回， i n 赵益华出口贸易中电放提单的应用及风险控制集团经济研究2 0 0 5 年版，第9 期：9 6 9 8 【1 2 】罗玲聪国际货物贸易法律与实务北京：人民法院出版社，2 0 0 0 年版：1 6 i 第2 章电放下c i f 贸易方对承运人诉权主体问题研究 甚至提单从未签发，此时也就不存在“提单所载托运人”了。而一般情况下，订 舱单或其他形式的要约是有据可查的。 所以，电放下应该根据订舱单或其他形式的要约来识别有权提起违约之诉的 托运人，而不是根据提单上的记载来确定。而提单托运人一栏的记载应认为是具 有初步证明效力，但不能作为判断法律关系主体的最终依据。一般情况下，c i f 卖方或者其代理人是订舱单所载托运人。本文研究的是贸易方的诉权主体资格， 为便于研究，文中所指的订舱单所载托运人一栏限于卖方与买方，而不包括卖方 或者买方的代理人。但是当贸易合同一方作为另外一方代理人载于订舱单的情况， 则仍是本文研究要点，即下文在“卖方订舱的f 0 b 贸易 一节中，f 0 b 卖方 作为f 0 b 买方代理人订舱的情况下对托运人的识别问题的研究。 二、海商法关于托运人的规定 海商法第四十二条规定：“托运人是指：1 本人或者委托他人以本人名 义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2 本人或者委托他 人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人 的人。”这一规定是对托运人的专门定义，源于 对c i f 贸易术语的解释，c i f 卖方必须自负费 用，按照通常条件订立运输合同，经由惯常航线，将货物用通常类型的海上航行 船舶运输至指定目的港。这时，c i f 贸易中卖方是运输合同中的托运人，经请 求，承运人有义务向卖方签发装船提单。而c i f 卖方在收到买方的货款后，必 须向买方提供包括提单在内的一切相关单证，从而使得原本没有合同关系的买方 与承运人之间产生提单法律关系。 在电放的情况下，c i f 卖方与承运人签订运输合同，且并未要求承运人签 发提单或者收回全套正本提单，并指示承运人无需正本提单就将货物交给指定的 收货人。因此，电放下，c i f 卖方就是运输合同的托运人；而c i f 买方与承 运人之间不存在合同法律关系，也不因受让提单产生提单法律关系，买方处于运 输合同中收货人的法律地位。c i f 买卖双方在运输关系中的法律地位是比较明 确的。显然，c i f 贸易中有权对承运人提起违约之诉的诉权主体是c i f 卖方。 2 2 电放下c 1 f 贸易方可诉侵权的诉权主体分析 贸易方中拥有货物所有权的一方得以向承运人行使诉权，提起侵权之诉。目 前，有关国际货物买卖中货物所有权纠纷主要还是留待各国的国内法来解决。电 放时，如何适用所有权转移规则，在实践中尚存争议。电放时c i f 贸易下货物 所有权转移时间对于贸易方的侵权诉权有着至关重要的影响。以下将从四个层次 来分析电放下c i f 。贸易方对承运人的侵权诉权问题。( 一) 货物所有权转移规则： 交付主义的趋势；( 二) 海运货物“交付 的涵义；( 三) 根据交付主义，电放时 货物所有权于货交承运人时转移。 2 2 1 英美与中国的所有权转移规则之比较分析 一、两种理论：意图主义与交付主义 国际货物买卖合同的核心问题就是货物所有权转移，但是因为所有权问题的 复杂性以及与当事人权益的密切联系，目前尚没有一部统一的实体法或者冲突法 对其作出详细的、具体的规定，目前此问题主要还是留待各国的国内法来解决， 而各国内法关于货物所有权转移规则又大相径庭。目前最被广泛承认的是意图主 第2 章电放下c i f 贸易方对承运人诉权主体问题研究 义与交付主义两种理论，分别以英国与美国法下所有权转移规则为代表。 第一种，意图主义，以英国为代表。即根据当事人的意图确定货物所有权的 转移。在英国法下，一般根据合同的条款、双方当事人的行为以及当时的具体情 况等推定当事人转移所有权的意图。n 幻 第二种，交付主义，以美国为代表。即在货物交付时转移货物的所有权。美 国法在当事人没有明确约定的情况下直接规定了以交付为所有权转移的规则，并 规定了具体情况下的交付。n 日 笔者认为交付主义作为所有权转移规则比较合理，原因在于：第一，动产物权 的公示方式为交付，故所有权随交付而移转，既符合物权公示的原则，也有利于 保护第三人的合法权益和维护交易的安全。第二，交付是一种客观的行为与标准， 确定性强。不仅可以为买卖合同的双方当事人提供一种行为模式，而且也在发生 纠纷时为法官提供一个明确的裁判标准。 以交付为货物所有权转移界限的交付主义，由于其合理性更加充分，已被许 多国家的立法所采用，一些原来主张采用其他方式的国家也越来越多地采用了交 付主义，这说明了货物所有权转移规则的国际趋势为交付主义。 二、英美与中国的所有权转移规则之具体分析 ( 一) 英国法下的所有权转移规则 英国法所有权转移规则中，突出地强调以当事人的意图为准，根据s g a l 9 7 9s 1 7 ， 所有权是在销售合同的当事方意欲转移的时刻转移。如果当事方没有关于所有权转移 的意图或在没有不同意图的情况下，一系列的推定意图规则即被普通法发展起来。 在一系列意图推定规则的指导之下，贸易合同中的所有权转移就会表现出多 种可能性。c i f f 0 b 合同下所有权的转移可能会在下列时间：在装船时、在 划拨时、在单证转让时及在付款时转移。n 盯例如所有权可能在单证转让之时转移， 因为转让提单是卖方转让货物所有权的意图反映与初步证据。但是英国法下保留 提单不是保留所有权的意图的必然证据。例如买方已付款且己占有货物的情况下， 即使卖方还保留着提单，也几乎可以确定所有权发生了转移。反之若货款未付， 14 】详见英国( 1 9 7 9 年货物买卖法第三章第1 6 条至1 9 条规定 【1 5 1 详见美国统一商法典第2 - 4 0 1 条l 、2 、3 款规定。 【1 6 l 余延满货物所有权的转移与风险负担的比较法研究武汉：武汉大学出版社，2 0 0 2 年版：8 9 提单电放下贸易方对承运人诉权主体问题研究 即使转让提单可能也不能导致所有权的转移。 可见，英国法下所有权转移是一个“实际意图”( a c t u a li n t e n t i o n ) 的问题， 所有权的转移要依赖于当事方的意图。制定一个适用于所有c i f f 0 b 合同的 所有权转移规则是不可能的。法院会从合同的条款中和当事方的行为及案件的具 体情况中探求当事方的意图。谁也无法预先确知所有权会在何时转移。 ( 二) 美国法下的所有权转移规则 美国法认为英国法下的所有权转移规则己显过时和不合时宜，不能便利商业 交易和促进经济发展。美国统一商法典对所有权转移规则的规定更清晰、明 确：“( 2 ) 除非另有明确规定，卖方完成实际交货义务的时间和地点就是所 有权从卖方转移至买方的时间和地点，而不论卖方是否保留有何种形式的担保物 权，即使货物物权凭证在另一地另一时间交付也是如此。特别是，用提单保留担 保物权时也是如此，如果：( a ) 合同规定或授权卖方向买方送货，但没有规定在 目的地交货，那么所有权在启运的时间和地点转移给买方：( b ) 但是，如果合同 规定在目的地交货，所有权就在该地交货时转移。 ( - - ) 中国法下的所有权转移规则 中国所有权转移规则，与英国法相比过于简单与绝对，又不如美国发的明确 简洁，已不适应于国际贸易的发展。 民法通则第7 2 条第2 款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的， 财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 最 高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见第8 4 条 又规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成 就时，财产所有权方为转移。另外，在合同法中，没有关于默示与推定意图之 类的规定，在国际贸易合同中对货物所有权转移没有约定或者约定不明确的，即 应适用民法通则规定的动产交付规则。由于涉及海运的国际货物销售合同标 的无疑是动产，因此，上述法律规则当然适用于涉及海运的销售合同。 据此可看出，我国现行立法关于物权变动采用了把意图主义与交付主义结合 1 17 】详见美国统一商法典第2 - 4 0 1 条的规定。 第2 章电放下c i f 贸易方对承运人诉权主体问题研究 起来的方式，n 明即除非当事人另有约定，所有权随交付转移。但英美法对于“交 付 有较为明确、具体的规定，例如区分特定物与非特定物，非特定物需特定化 后才能被划拨，否则非特定物无法交付。而我国法律未明确界定何谓“交付”，在 涉及海运时何谓“交付”这一问题则更为复杂，而这一问题的解答关系着货物所 有权的转移时间与贸易方的侵权诉权。 三、小结 美国法与英国法之所有权转移规则的比较，是交付主义与意图主义的比较， 而交付主义的优势越来越被广泛承认。在英国法下，意图的难以捉摸使得所有权 转移规则不明确，难于为当事人所掌握。虽然英国法下当事方可以约定以货物的