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论承运人无单放货的法律责任及其抗辩与救济 摘要 根据提单的法律性质和国际惯例，承运人或其代理人必须凭正本提单放货，以保 证提单持有人的合法权益。然而，在实践中由于海洋运输的快速性和提单流转的滞后 性，承运人在很多情况下被迫无单放货。 本文共分为四章。 筇一章从无单放货的概念分析了无单放货的含义，概括了无单放货的成因与种 类。然后分析了凭正本提单交货的法律依据及无单放货一定的合理性。 第二章首先论述对于无单放货的法律性质目前理论界与实务界的各种观点，然后 提出无单放货表现形式的多样性及提单所具有的特殊功能及其集物权凭证和债权证 券于一身的属性决定了其行为不能统一定性，应根据具体情况从逻辑上可能构成的责 任属性上加以分析。无单放货在一般情况下构成违约，但在有些情况下则构成侵权甚 或违约与侵权的竞合。并进一步探讨了承运人可能要承担的潜在的无单放货的责任及 赔偿范围。 篇三章主要论述承运人对其无单放货责任的救济与抗辩问题。在论述了承运人的 追索权与保函对承运人的保护后，重点讨论了无单放货的责任承运人或其代理人在无 单放货诉讼中可能提出的抗辩理由，国际公约，中国海商法是否影响承运人无单 放货责任的限制及免除；租约或提单中的免责条款；按卸货港当地法律，港口惯例交 货等等，并进一步探讨这些特殊法律事由到底是否可以阻却无单放货的法律责任。最 后分析了几个相关的问题，如有关不可转让提单的一些问题。 第四章则提出了承运人减少无单放货损失方法及人们对解决无单放货的其他对 策。 笔者希望通过这篇论文的研究，使承运人在不得不无单放货的情况下，尽量规避 无单放货的风险和其可能承担的责任，使承运人能适当而安全地适用无单放货。同时 希望能够引起更多实业家与学者对无单放货从实务与法律角度进行深层次与比较全 面的研究进行更加深入的研究，以便对我国海商立法的进一步完善与司法公正做出应 有的贡献。 论承运人无单放货的法律责任及其抗辩与救济 关键词：无单放货，提单，承运人，责任的救济与抗辩 论承运人无单放货的法律责任及寻抗辩与救济 a b s t r a c t a c c o r d i n gt ot h ei n t e r n a t i o n a lc u s t o mo fb i l l so fl a d i n g ，i ti sa no b l i g a t i o no f c a r r i e r st od e l i v e rg o o d sa g a i n s tp r e s e n t a t i o no fo r i g i n a lb i l l so fl a d i n gi no r d e rt o p r o t e c tt h ei n t e r e s to ft h el a w f u lh o l d e ro fb i l l so fl a d i n g b u ti nr e a ll i f e ，c a r r i e r sm a y h a v et od e l i v e rt h ec a r g ow i t h o u tp r e s e n t a t i o no fo r i g i n a lb i l l so fl a d i n g ，e s p e c i a l l yi n t r a d e sw h e r ei ti sd i f f i c u l to ri m p o s s i b l ef o rt h eb i l l so fl a d i n gt oa r r i v ea td i s c h a r g i n g p o r ti nt i m e i nc h a p t e ro n e ，f i r s t l y , w r i t e rt d e st oa n a l y z et h ec o n c e p to fd e l i v e r yo fc a r g o w i t h o u to r i g i n a lb i l l so fl a d i n g ，a n dt h ec a u s e so ft h ei s s u e t h e nw r i t e rd i s c u s s e s t h er e a s o n a b i l i t yi ne x i s t e n c eo ft h i sk i n do fb e h a v i o ro fc a r r i e r w r i t e rb e g i n sc h a p t e rt w ow i t hl e g a lc h a r a c t e ra b o u td e l i v e r yo fc a r g ow i t h o u t o d g i n a lb i l l so fl a d i n ga n dv a d o u st h e o r i e so ft h i sp o i n t t h e nw r i t e rg i v e sh i so w n v i e wo ft h i si s s u e ：t h el e g a lc h a r t e ro ft h i sb s u ec a n tb eu n i f i e d 。i nm o s tc a s e s 。i t c a nb er e g a r d e da sab r e a c ho ft h ec o n t r a c t 。b u ti ns o m eo t h e rc a s e s ，i ta l s oc a nb e c o n s i d e r e da sa c t i o ni nt o r to rb o t ho fb r e a c ha n di nt o r t t h e nc o m e st ot h ei s s u eo f c a r d e r sp o t e n t i a lr e s p o n s i b i l i t yo fd e l i v e r yo fc a r g ow i t h o u to r i g i n a lb i l l so fl a d i n g a n dt h es c o p eo fc o m p e n s a t i o n c h a p t e rt h r e em a i n l yc o n c e n t r a t e s o nt h ec a r r i e r sd e r a i g n m e n t a g a i n s t d e l i v e r yo fc a r g ow i t h o u to r i g i n a lb i l l so fl a d i n g a n dh o wt or e d r e s so rr e l i e ff r o m t h i s i nc h a p t e rf 0 u lw r i t e rr a i s e ss o m em e a s u r e sf o rc a r r i e st or e d u c et h e i ri o s s ， s o m ew a y st os o l v et h i sp r o b l e ma n dw r i t e r sc o m m e n t so nt h e s ew a y s t h ep r o b l e mo fd e l i v e r yo fc a r g ow i t h o u to d g i n a lb i l l so fl a d i n gh a sb e e nw i t h u sf o ral o n gt i m e w ea l lk n o wt h er i s ka n ds e v e r ec o n s e q u e n c eo fd e l i v e r yo f c a r g ow i t h o u to d g i n a lb i l l so fl a d i n g ，b u ti ti ss t i l ln e c e s s a r yi ns h i p p i n gp r a c t i c en o w i nv i e wo ft h i ss i t u a t i o n ，t h ew r i t e rs t u d yt h ea b o v ep r o b l e ma n dw i s ht h er e s u l to f s u c hs t u d yw i l lp r o m o t et oc o n s t i t u t et h eb e t t e rl e g a ls y s t e mo fc a r r i a g eo fg o o d sb y s e ai nc h i n a a l s ow r i t e rw a n tt og i v es u i t a b l ew a y sf o rc a r r i e r st od e l i v e rc a r g o 论承运人无单放货的法律责任及其抗辩与救济 w i t h o u to r i g i n a lb i l l so fl a d i n gs a f e l ya n dg a i nt h eb e s te c o n o m i cb e n e f i t s i m al i a n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db y ：p r o f e s s o rh o uj u n k e y w o r d s ：d e l i v e rg o o d sa g a i n s tp r e s e n t a t i o no fo r i g i n a lb i l lo fl a d i n g ，b i l lo f l a d i n g ，c a r r i e r , d e r a i g n m e n t 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他 机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做 的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：司塑日期：盟! ：z作者签名：! 丑：竺! 鱼日期：盟! ：z 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可以上网 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：监导菇签名： 日期：扯 论承运人无单放赞的法律责任及其抗辩与救济 引言 提单有着光荣而漫长的历史，被称为“贸易天才的杰作”，提单在国际贸易中扮 演着重要的角色，正是在提单可以代表运输途中的货物并代替货物本身进行转让的基 础上，国际贸易才得以从单一的实物交易发展成活跃的单证交易。提单与信用证制度 跨越了国际贸易中巨大的空间和时间距离使买卖双方的权利能够同时得到保障。 然而随着贸易与运输的发展，关于提单也出现了许多问题，其中很重要的一个就 是无单放货的问题。通常在卸货港，承运人或其代理人只能将提单项下的货物交付给 向其出示正本提单的人。但是随着现代航运技术和物流体系的高速发展，提单等单据 的流转却反而时常滞后于船舶货物的周转。于是承运人往往被要求无单放货，承运人 凭银行保函) j n 司j 本( 传真件) 无正本提单放货的做法甚至有成为托运人与收货人及承 运人三方默认的航运惯例的趋势。时至今日，在实务操作中，凭正本提单及时顺利交货 的情况已不普遍，而无单放货却屡见不鲜。在1 9 8 4 年英国有关无单放货的t h e s a g o n a l 一案中，有着1 4 年经验的船长的那句被广为引用的证词“我从未见过它( 正本提单) ” 2 就是这种现实的一个鲜明例证。本人目前在从事租船经纪人的工作，我们见到的散 货运输的租船合同中，几乎是每一个都会有无单放货条款，即使是在现在市场对船东 非常有利的情况下，几乎每个船东也都是接受由租船人提供的租船人根据船东互保协 会提供的保函格式签发的无单放货保函的。 关于海上货物运输中无单放货的问题，许多航运实业家与法律学者对此做过比较 研究，取得了不少成果，国内外也都有不少关于无单放货的判例。本文的目的，就是 针对现状，就无单放货以及由此产生的索赔，从承运人的角度出发，分析承运人无单放 货可能承担的法律责任及其属性，并对其所可能采取的事前防范措施和事后抗辩理由 进行一定的分析，提出相关建议。 ms a g o n a 1 9 a a 1l l o y d sp e p 1 9 4 2 同上r e p 2 0 1 ：“c a p t a 缸e l v c h o y , t h e m a s t e r o f t h e s a g o m , h a d b e e n a ts e a i n c o m m a n d o f t a n k e r ss 蚴1 9 7 0 a s k e d h o w o f t e n a l lo r j g h | a l b i l lo f l a d i n gb a d b e e n p r e s e n t e d t o h i m p r i o r b d i s c h a r g e h e a u s w e f e d ：l h a v e u e y e rs e e n i t h p a l 蛐, o 【p t 血r o d a h ls a i d t h a ta t c o a e a g u e h e h a db e e u t a u g h t t h a t , i n g a m e ，a m a s - t e rs e l d o m s a w m o i i g 叫 b i l l o f w 曲g a t t h e p o r t o f d i s c h a r g e c a p t a i n r u t h e r o r ds a i d t h a t w h a t h e l e a r n e d a t c o n g u e d i f f e r e d g m f l y f r o m h i s 既p 阿i 嘶缸p r a c t i c eh ec o u l d n o tr e c a l lh a v 面g b e e a p r e s e n t e d w i t h a b i l l o f l e d i n g ，c x c t 1 ) t 缸i a 砖c k c u m s t a m e s ” 1 论承运人无单放货的法律责任及其抗辩与救济 一、无单放货的概念 第一章无单放货概述 无单放货，一般认为是未凭提单而交付货物的简称，这一词来自于英文“d e l i v e r y o fc a r g o ( o rg o o d s ) w i t h o u tp r e s e n t a t l 0 no fo r i g i n a lb i l l so fl a d i n g ”，如 果直译应为“没有凭正本提单交付货物”我国海商法理论与实务界对于无单放货的 概念是仁者见仁，智者见智，甚至存在理解上的矛盾，至今未形成一个统一的意见。 有人认为，无单放货，是指当船舶到达目的港后，承运人接受收货人凭提单副本加保 函提货的要求在未收回正本提单的情况下先行放货；有人认为，无单放货一般是指在 卸货港没有正本提单的情况下承运人交付货物的行为；还有人认为，无单放货是典型 的错误交付，等等诸多观点学说。 笔者认为，无单放货并不是法律所定义的概念。实质上，无单放货仅仅是人们的 一种习惯性的讲法或俗称。因此，如果给无单放货界定其概念的内涵或外延必须考察 其在航运实务与司法审判实践中的实际运用。在我国，提单对于我们来说应当是个舶 来物，无单放货一词在航运实务中的运用应当是早于司法审判实践中的运用。由于 航运业务中一直使用无单放货这一词组，以致在我国的海事司法审判实践中也直接引 用了这一词组。有鉴于此，无单放货本身的含义仅指“没有凭正本提单交付货物”的 行为。而无单放货是否为承运人所为，是否凭副本提单加保函提取货物，提货人是否 为收货人，是否构成错误交货等等，均不能作为定义无单放货的条件。因此，将无单 放货定义为“承运人( 或其代理人、货物监管人) 没有凭正本提单交付货物的行为”， 可使无单放货之概念更概括，其外延更大，与我国司法审判实践中使用无单放货这一 概念的实际情况相符合。 二、出现无单放货的原因及出现无单放货纠纷的原因 论承运人无单放货的法律责任及其抗辩与救济 1 海运速度的加快，承运人不得不为了自身的利益无单放货 在海运实践中，应该说绝大部分的承运人都十分清醒地意识到其必须严格遵守凭 正本提单放货的义务。否则，其必然要承担赔偿货款的风险，而且承运人也同样清醒 地意识到这种风险有多么大。当然也不能排除承运人因为疏忽大意错误交付货物，但 这种情况在航运实践中是比较少见的。所以，可以说承运人无单放货实属是一种无奈 的选择。随着现代航运技术和物流体系的高速发展，提单等单据的流转却反而时常滞 后于船舶货物的周转，船舶到港了，可往往正本提单还没到。如果承运人坚持凭正本 提单放货，他将要面临现实的困难和来自航运市场的压力。目前，国际和国内航运市 场竞争激烈，形形色色、大大小小的航运公司多如牛毛，航运上运力饱和甚至有些过 剩，现在基本上是货方市场。在这种巨大的市场压力下，承运人常常会更注重商业利 益。若承运人在卸货港等待正本提单势必影响船期，轻则增加日常营运开支，重则会 影响下一个运输合同或租约的履行，即使订有滞期费条款，滞期费往往收不到，因此， 这种损失无疑是巨大的：若将货物卸至岸上仓库代为保管，撇开预支的这种物力、财 力能否得到补偿不谈，并非所有卸货港都能提供充足的仓库与堆场和适当的设备来存 储名目繁多的货物：进口方出于生产或销售的考虑，也会要求尽早提货，尤其当载运 货物为生产急需物资或季节性、易腐烂商品时更会竭力劝说承运人接受其提供的保函 ) j n 哥j 本提单放货，在日益激烈的市场竞争中为了招揽货源，承运人有时明知有风险也 不得不接受：各国海关法往往都规定了进口货物的收货人必须在载货船舶申报入境之 日起的一定期限内提货，否则其进口货物将由海关依法没收，也就是说，如果正本提 单持有人不能或不能及时提货，即使承运人想要为提单持有人代管货物，等其前来凭 正本提单提货也变得不现实起来，在这一期限届满之前，出于对货主利益的考虑，承 运人也可能会凭保函放货给收货人。 2 承运人多次签发提单 有的承运人为了配合租船人托运人贸易或信用证方面的要求，有时会签发二套 或多套提单，如果在未收回原来签发的全套正本提单的情况下，又签发新的提单，这 样就造成了有两套甚至两套以上的提单在流转，在真正的提单持有人提货之前，可能 原作废的提单持有人凭原正本提单提走了货物。 论承运人无单放货的法律责任及其抗辩与救济 3 贸易合同及信用证方面的原因 3 1 贸易方面环节过多 现在的国际贸易经常会有很多中间贸易商参与，一票货物经常是被转手好几次以 后才到了最终的收货人手中，因此提单的迟延也是很经常发生的事情。即使是航程很 长，比如欧洲的钢材卖到中国，航程可能会是6 0 天左右，无单放货也是经常发生的。 3 2 贸易原因修改提单 提单中收货人一栏的制法承运人完全是依照托运人的要求缮制的，而每一套提单 制成指示提单还是记名提单则是托运人根据贸易需要决定的，承运人并不了解这些与 其无关的贸易背景。当预期的贸易需要发生变化，比如说贸易合同的买方发生变化， 需将原提单中的收货人一栏作相应变更时，托运人会要求修改提单或重新签发一套提 单以满足贸易的新需求。为此承运人势必要收回己签发提单进得修改或重签，新提单 流转送达目的港的时间因而拖长，目的港承运人或其代理人出于商业上的考虑，有时 会接受保函将货交付给新提单下的收货人：另一种情况是装运港承运人或其代理忘记 将提单中收货人更改情况通知卸货港的承运人代理，后者凭原始的收货人资料接受该 收货人提供的保函将货放走。 3 3 信用证方面的原因 采用信用证付款方式在国际贸易中十分普遍。以信用证方式付款，单证还没有脱 离“银行链”，货物可能在海上己经被转卖了许多次，这就导致了提单流转的延迟。 再者，信用证下，开证行有严格审核信用证规定的一切单据以确定它们在表面上是否 符合信用证条款以及各种单据之间彼此是否一致的义务。银行审单是特别谨慎的，如 果它认为受益人卖家提供的提单、装箱单、发票等单据有任何一处与信用证具体规定 不符，都会将全套单据退回，责令卖家在信用证有效期内重新提供一套符合要求的单 据。如果卖家换单不能，例如要求船公司按信用证装运期倒签提单遭拒，大多数情况 下船抵目的港时提单等全套单据仍在卖家手中：还有，当换单不能时，卖家也可以要求 买家修改信用证以达到顺利结汇的目的。这样，重制单据或是修改信用证，都势必造 成单据流转的迟延，而这种情况又往往会导致提单项下货物己运抵目的地而提单还在 4 论承运人无单放货的法律责任及其抗辩与救济 邮寄途中。此时，在航运实践中，承运人为了商业的原因，往往让收货人凭副本提单 或正本提单复印件等加保函将货物提走，这就是我们通常所说的无单放货。 承运人无单放货的原因很多，在海运实践中，承运人无单放货的现实非常之严重， 已经成了海运界见怪不怪的一种普遍的现象了，可见，并不是所有无单放货都会产生 纠纷与诉讼。若收货人凭副本提单或正本提单的影印件加保函将货物提走以后，当其 收到正本提单时，将其交给承运人换回保函，则承运人的无单放货有惊无险，通常不 会遭到起诉。 承运人无单放货引起纠纷有原因大致有以下几种情况：l 、收货人提货后发觉货物 质量或数量等与买卖合同中的约定不符，遂以质量瑕疵等为由不同意支付全部货款。 双方对应付价格协商不成，卖方无法凭正本提单实际控制与处分货物，货款两空，于 是就选择承运人为被诉对象。2 、海运欺诈提货人凭保函提货后不付款赎单，或者将 正本提单再转卖给善意第三人，然后，逃之天天。持有正本提单的卖家、开证行或善 意第三人买家无法找到该提货人，遂转而起诉承运人无单放货。3 、出于方便诉讼或 判决执行的考虑，不论正本提单持有人根据贸易合同能否胜诉，一旦其了解到承运人 无单放货这一事实后，往往选择起诉承运人。 三、无单放货的合理性 在国际航运业务中，有许多无单放货的操作并没有引起索赔或诉讼，相反，无单 放货给买卖双方及时交接货物提供了方便，也促进了港口物资的及时疏运，同时也使 承运人及时交接货物，缩短船舶在港时间，提高了船舶集装箱的使用率或减少了仓 储保管费用，为承运人减少了运营成本。因此，无单放货现实存在，而且在某种程度 上促进了航运业的发展，对生产力的发展有利，我们不能一概加以否定，认定无单放 货就是“违法行为”。 诚然，根据海商法第七十一条的规定，承运人“据以交付货物”必须凭提单， 但如果海上货物运输合同的当事人包括托运人、承运人、以及收货人或合法提单持有 人均明确表示或达成协议不凭提单放货，这种当事人的意思表示一致并不构成违约或 侵权，而且符合平等民事主体意思自治的原则，所以，无单放货不能一概认定为违法 行为。在实务中，海上货物运输合同也己经大量使用了电报放货而不使用提单，或使 5 论承运人无单放货的法律责任及其抗辩与救济 用海运单来代替提单，应当说，我们也不能否认合同当事人达成的以上协议的合法性。 我国海事法院对无单放货案件的审理也已经抛弃了原来那种是无单放货纠纷原告就 百分之百胜诉的“极端”做法而走向理性。近年来诸多无单放货纠纷案件中原告以败 诉结案，也证明了其在特定情况下具有一定的合理性。 第二章承运人无单放货的法律责任 一、无单放货的法律责任属性 从广义上讲，民事责任的“责任”一词，包括三层含义：( 1 ) 与“义务”同义； ( 2 ) 债务成立的原因条件；( 3 ) 债的担保1 。而本文所谈及的无单放货的责任属性 的“责任”是指第二种含义，即无单放货者因实施无单放货行为所应承担的法律后果 的性质。一般情况下，法律后果的性质往往与行为的性质紧密相连，因此谈无单放货 的责任属性，本质上涉及到的是无单放货行为的性质。 国内外海事理论界，实务界包括海事司法实践，对无单放货的法律性质，分歧较 大，重要的有违约说，认为承运人无单放货违反了以提单为证明的海上货物运输合同 中承运人凭正本提单交货的合同义务；侵权说，认为无单放货行为符合侵权责任构成 要件，承运人无单放货是对正本提单合法持有人享有的提单项下物权的侵犯；违约与 侵权竞合说，认为承运人无单放货行为，同时符合法律对合同违约和侵权的规范要件， 产生“责任竞合”；另外还有例外侵权说等等。以下分别先阐述几种主要的观点： 1 “违约说” 一方面承运人将货物交给合同下有权拥有货物的人是承运人和托运人运输合同 的约定事项之一，承运人未履行此义务，将因违约而对提单所证明的合约方负责。另 参见( 台) 郑玉波( 主编) ：( 民法债编论文选辑( 上) ，1 9 8 4 年版，第6 0 - 7 0 6 论承运人无荦_ 放货的法律责任及其抗辩与救济 一方面，当提单转到包括收货人在内的善意第三人手中时，受让人接受提单，就相当 于对承运人提单条款的默认，其结果是在承运人和提单的善意受让人之间形成了意思 表示的一致，提单在此扮演的是相当于运输合同的角色，成为收货人向提单持有人行 使请求权的合同依据，因此承运人无单交货就构成了自己对提单受让人保证据以交付 货物的承诺的违反，这被学术界称为在承运人与提单持有人间的“默示合同说”。此外 还有“代理说”、“合同让与说等等。在司法实践中，1 9 9 6 年8 月2 7 日最高人民法院 对粤海电子有限公司上诉招商局包码运输有限公司无单放货纠纷一案的判决1 ，认定 承运人应对无单放货造成提单合法持有人的损失承担违约责任。 其主要理论基础如下：无单放货行为是一种违约，即违反了海上运输合同约定， 承运人没有完全履行自己在合同中约定的义务。所谓合同，是当事人之间产生，变更， 终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。而海上货物运输合同，以海商法 第4 1 条，是指承运人收取运费，负责将托运人交付的货物，经海路由一港运至另一 港的合同。在海上运输合同中，签订合同的双方一般为托运人和承运人运输合同早 在货物装船以前已经成立，而提单作为运输合同证明是在货物装船以后才签发。提单 债权关系指承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接的权利义务关系。“合同 相对性”( p r i v i t yo fc o n t r a c t ) 2 原理的存在使法律对提单债权关系的确认经历了一 个较为艰难的过程。英美法将提单持有人的身份拟制为运输合同的当事人，进而将提 单持有人与承运人之间的关系，拟制为运输合同关系，则承运人凭单放货就构成了对 提单持有人的一项运输合同义务。 需要补充说明的是承运人和提单持有人之间基于提单的而产生的直接的权利义 务关系并不是在提单产生初期就存在，在1 9 4 5 年的t h o m p s o nv d o m i n 9 3 一案中， p a r k e 法官的判决认为，“我从未听说过除商人法外一份合同可以转让。而没有什么 能证明提单在任何商业习惯下是可转让的。提单只转让物权，它不能转让合同。”在 当时的法律下，否认提单转让合同就等于否认了提单持有人和承运人之间有直接的债 权债务关系。基于海上货物运输合同而签发的提单，在托运人和承运人之间就成为了 海上货物运输合同的证明，但海上货物运输合同的收货人大多数是合同的第三方，而 且收货人凭借正本提单向承运人提货，再加上基于提单的有价证券性，在海上运输过 1 参见中华人民共和国晟高人民法院公报1 9 9 7 年第1 期( 总第4 9 期) 2 参见杨良宜( 国际商务游戏规则 3 1 9 4 5 1l i o y a sr 印3 6 7 7 论承运人无单放货的法律责任及其机辩与救济 程中往往发乍了多次的流转，因此，在很多的国家法律都默示提单成了一种合同。后 来，英国制定了1 9 9 2 年海上货物运输法，依此法规定，提单被看作是提单的“合 法持有人”与承运人问签定的合同。此项规定出自1 9 9 2 年海上货物运输法第二 条第一款。这一条把运输合约强制转让给第三者的提单持有人，以法律的形式将这份 运输合约加在承运人身上。同时，这一条还规定一个合法的提单持有人通过持有该提 单就获得了全部的诉权，就好像他是合同的签订方一样。一般而言，除非提单的持有 人就是发货人，而他原来就是与承运人订有运输合约，则承运人是不可能与属于第三 者的提单持有人有任何合约关系。然而，英国法却强制和明确规定了合法提单持有人 成为合同的当事人1 ，虽然运输合同的签订时，提单持有入基本上并不知道此运输合 同，但这并不妨碍提单持有人通过持有提单而取得诉权不再依赖于财产权的转移。因 此，根据19 9 2 年海上货物运输法的此项规定，提单持有人无须证明他拥有合同 项下的诉权。1 9 9 2 年海上货物运输法这一条款的出台，从根据上解决了非物权 凭证的提单( 例如是所谓的记名或非指示提单) 持有人的诉权。 在我国法下，根据我国海商法第七十一条的规定，提单首先具有海上货物运 输合同的证明之性质。在承托双方办妥货物托运手续时，合同即告成立。提单仅证明 承托双方已经订立了运输合同，但其本身并不是运输合i 司，而仅是运输合同的证明。 但是，当提单转让到包括收货人在内的第三人手里时，提单事实上成了运输合同的本 身。这时的承运人与收货人、提单持有入之间的权利、义务关系，依据提单的规定确 定。我国海商法第七十八条规定，“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、 义务关系，依据提单的规定”。据此，足见我国法律确认承运人与托运人、收货人以 及提单持有人之间是一种运输台同法律关系。而提单作为“承运人保证据以交付货物 的凭证”，也是海商法第七十条所规定的承运人在运输合同法律关系中所应承 担的法定义务。承运人无单放货，就构成了承运人对保证凭提单交付货物之义务的违 反，承运人应对运输合同相对方承担违约责任，并赔偿合同相对方的损失。我国合 同法第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约 定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”：合同法第 一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给 对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。因此，在法律上没 参见杨良宜国际商务游戏规则英国含约法 b 论承运人无单放货的法律责任及其抗辩与救济 有要求运输合同相对方必须是持有物权凭证或享有物权。对于提单所证明的运输合 同，只要求运输合同相对方证明其是运输合同的当事人以及证明其由于承运人的违约 而遭受了损害就可以了。所以，不管提单是否具有物权凭证的功能或者所谓某种情况 下丧失其功能，保证凭正本提单交付货物是承运人在履行海上货物运输合同中的一项 法定义务，无单放货具有违约性。 2 侵权说 以前曾有观点认为承运人无单放货构成英美法上的“根本违约”，即当违约行为的 性质严重到触及合同的根本，则违约方不能援引合同的免责条款来保护自己。香港杨 良宜先生也曾认为无单放货构成根本违约，应适用普通法的六年时效。实践中，也曾 有法院将无单放货视为根本违约，直接适用侵权法处理。但是由于“根本违约”理论只 是一个学说，本身难以有确切的标准去衡量，在1 9 8 0 年英国上议院p h o t o p r o d u c t i o n l t d v s e c u r i c o r t r a n s p o r t l t d 1 案被推翻了。 现在持侵权说观点的理由多为： 在英国法下，己装船提单( s h i p p e db ii | so fl a d i n g ) 通常被看作并在传统意义 上被称为“物权凭证”，物权凭证( d o c u m e n to fttiet og o o d s ) 又称权利凭证 ( d o c u m e n to ft i t i e ) ，物权凭证( d o c u m e n to ft i tj et og o o d s ) 一词具有两种意义： 普通法上狭义的物权凭证和制定法上广义的物权凭证。普通法中没有关于物权凭证的 权威定义正如b e n j a m i n 认为，“普通法中并没有关于货物的物权凭证权威的定义。” 17 9 4 年以前，提单与其他运输单证一样，仅仅是证明货主与船东之间或托运人，收货 人与承运人之间运输合同的单证。17 9 4 年l i c k b a rr o wv m a s o n ，一案的判决中，承 认提单的转卖就是代表货物的转卖，即提单代表货物的所有权。但提单所包含的合同 内容，包括权利义务及诉权没有转让。有关货物灭失或损害的诉讼权利，只能由与承 运人签订提单合同的托运人行使，提单持有人不能直接向承运人索赔或诉讼。18 5 5 年，英国制定提单法后，制定法成了确认物权凭证的主要法律渊源。他从法律上肯定 了提单的转让不仅转让了货物的所有权，而且转让了提单所包含的合同权利及诉权。 但是，提单法未规定提单或物权凭证的定义。但18 8 9 年代理法中纳入了其定义并强调 了货物的占有权和控制权，“权利凭证( d o c u m e n to ft i t le ) 的表述应包括提单、码 【1 9 8 0 l1l l o y d sr 印5 4 5 9 论承运人无单放货的法律责任及其抗辩与救济 头凭单、仓单、提货单和一般商业过程中用作占有或控制货物，或者通过背书或交付 对凭证的占有、授权或意图授权转让或收取所代表的货物的证据的任何其它凭证。” 由此可见，普通法上的物权凭证主要指代表货物本身及货物占有权的凭证，主要 是提单，提单之所以己被视为物权凭证，是指持有提单就意味着支配货物，它包括货 物在被保管待运期间，运输期间，交付中的控制权以及在目的地请求交付的权利。货 物所有权的转移效力从交付提单是由己发生，只要没有任何相反证据，提单持有人就 可以通过持有提单而享有提单项下的货物所有权，不必等到货物的交付。也就是说， 善意取得提单的人在提单取得的时候，就取得了货物权利的效力。而且，不根据提单 不能处理货物，取得货物占有的，若未有持有提单，除有善意受让情况下，并不能取 得货物所有权。提单持有人仍可基于所有权的作用，追及货物所在，行使货物所有权 人的权利。 基于上述，提单为物权证券，它的交付无异于实际货物交付，对它的持有就如对 货物的拟制占有，提单物权凭证功能的最终兑现当然得由承运人履行凭正本提单交付 货物的义务来保证。若承运人“无单放货”，则构成了对提单持有人所拥有的物权的侵 害，当属侵权行为。 3 “侵权与违约竞合说” 认为提单兼具物权和债权性质。提单持有人不仅可以基于物权的物上请求权效力 要求承运人返还货物或承担损害赔偿的侵权责任，还可以基于运输合同或提单的债权 性质，要求承运人承担违约责任。这一观点是目前理论界较为普遍认可的。杨良宜先 生在无提单交货1 一文中明确提出，无单交货所产生的法律后果是，无单交货者 要承担两种潜在的法律责任：一是提单下的合同责任，二是侵占责任。 4 “例外侵权说 即认为提单的性质决定其诉因为合同纠纷，仅在承运有欺诈时，无单放货才构成 侵权。理由是提单立法确立了船货双方最基本的权利义务，除非承运人增加其责任， 否则有关立法条文将自动并入提单，与当事人约定的提单条款一样是当事人双方意思 参见中国海商法年刊1 9 9 4 年 i o 论承运人无杠放赞n q 法律责任及箕抗辩与救济 自治的产物，从而决定了船货双方因提单关系而发生的纠纷属于合同之诉而非侵权之 诉。 5 笔者的见解 以上四种学说是当前关于无单放货责任属性的具有典型意义的四种学说。但依笔 者之见，均有失偏颇，不够严谨和全面。笔者认为，无单放货表现形式的多样性及提 单所具有的特殊功能及其集物权凭证和债权证券于一身的属性决定了其行为不能统 一定性，应根据具体情况从逻辑上可能构成的责任属性上加以分析。无单放货在一般 情况下构成违约，但在有些情况下则构成侵权甚或违约与侵权的竞合。其主要根据与 理由如下： 提单是兼具债权效力和物权效力的不完全有价证券，其不仅承载了提单当事人的 权利义务，也表彰了提单项下货物的物权。而根据提单的证券效力，承运人有凭正本 提单交付承运货物的合同义务，承运人未凭正本提单交货，显属违约，自应承担违约 责任。其为无单放货的基本形态。 但在实务中无单放货的具体实施人除了承运人外，可能还有船舶代理人，港口经 营人，仓储保管人及其他相应的关系人等( 以下简称为“第三者放货人”) ，而未提到 货物的适法提单持有入则可能将这些人连同承运入及提货人一并诉之法院，或仅诉第 三者放货人或提货人，或同时诉承运人与提货人等等。而显而易见，将这种类型的无 单放货纠纷做违约纠纷处理是难以行的通的，因为提单持有人与提货人，第三者放货 人之间并不存在合同关系。而既然提单是集债权凭证与物权凭证于一身的有价证券， 代表着提单项下的物权，无正本提单交货，提货损害了提单持有人依据提单而依法享 有的对提单项下的物权，故对此类的无单放货纠纷按侵权处理是有法有据的。当然， 亦可能有人主张，因第三者放货人在法律上均可视为承运人的代理人，其具体实施无 单放货行为的结果应由作为被代理人的承运人负责，该种情况下当事人之间的基本法 律关系仍是承运人与提单持有人之间的运输合同关系，仍应按违约来处理。该种论点 是站不住脚的，因为，且不说实务中承运人与上述的这些第三者放货人之问的关系也 是颇为复杂的，其具体的无单放货的形式也是多种多样的，承运人与他们之间并不 一定均能构成一种代理关系，就是能构成代理关系，按我国民法通则第6 6 条至 6 8 条的规定，在出现没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的“代理”，“违法” ” 论承运人无单放货的法律责任及其抗辩与救济 代理，代理人与第三人串通，损害被代理人的利益的情况下，仍可独自或连带的追究 代理人的责任，此其一。其二，在提单持有人与提货人之间一般是不存在合同联系 的。就是说，在有些无单放货纠纷中，当事人之间在事实上是不存在合同联系的， 在该情况下，也只有依据提单的物权凭证性，依法追究侵权人的侵权责任。另外，在 海运实践中，确有承运人( 包括船舶出租人，承租人或经营人) 在签发提单或者租船 合同之初，就密谋进而实施倒卖承运货物以牟取不义之财的行为。这是典型的欺诈， 地道的侵权，所谓“提单”只是个表象，幌子，对该种无单放货纠纷当然只能以侵权 论处。 无单放货表现形式的多样性，决定了这其中还可能产生违约与侵权的竞合，如在 承运人恶意处分货物的无单放货的场合即然。在该场合，承运人恶意无单放货的行为 是既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，故可构成两者的竞合。 我国合同法第1 2 2 条己对合同责任与侵权责任的竞合及其解决作出规定，我们自 可依据该规定解决无单放货中的责任竞合问题。 其实，对无单放货不能统一定性，而只能视情将其定为违约或侵权( 在两者的竞 合场合亦然) 的现象，早己引起国际社会理论与实践的关注。香港海商法专家杨良宜 先生在无提单交货文中指出，无单交货所产生的法律后果是，无单放货者要承 担两种潜在的法律责任，一是提单下的合同责任，二是侵权责任。香港的c l i f f o r d c h a n c e 等亦强调，由于承运人没有将货物交给有权提货的人，承运人要负违约责任。 再者，由于他在没有收到正本提单的情况下将货物交付给无权收货的人，他还要负侵 权之责1 。d i n n i n g 大法官亦指出，“航运公司没有将货物交付给对此票货物享有权利 的人，他将因此承担违约责任。如果他没有凭正本提单付货而将货物交付给无权享有 此票货物的人，他将因此负有侵权之责”。2 这些相同的观点与主张揭示了无单放货责 任的真谛。这一方面是由无单放货表现形式的多样性亦即纠纷当事人之问关系的复杂 性，多样性，二是由提单系集债权凭证与物权凭证于一身的特殊的有价证券等因素所 决定的。 1 参见c l i f f o r d c h a i l g z ：。提单错误交货及提单批注”，载郭国汀主编：国际海商法律实务) ，大连海事大学出版 社1 9 9 6 年舨 2 转引自祝默泉：“提单及货物交付”，载中国海商法年刊1 9 9 3 年，大连海事大学出版社 1 2 论承运人无单放货的法律责任及其抗辩与救济 二、 无单放货的责任总的归属原则 责任承担的总的原则是：承运人对无单放货承担全部责任，只要没有免责事由， 应负损害赔偿责任而不论主观上有无过错。这是英美法中的严格责任，也为各国法律 和实践所认可，在无单放货的责任归属问题上，承运人适用严格责任已成为各国普遍 适用的惯例。在英国枢密院审理的s z e h a i t o n g b a n k v r a m b l e r c y c l e c 0 1 一案中， 法庭认为船东( 或其代理) 凭上诉人( 银行) 的保函保证赔偿船东无正本提单交货的 损失，交货时，船东或其代理有责任，“法律很明确地表明了船东无正本提单交货时 将自己负责”。我国国内无正本提单交货案件也发生多起，“珠江6 号”无正本提单交 货纠纷案2 中，法院也判决被告( 船运公司) 违反凭正本提单交付货物的国际惯例，使 第三方某电子公司在没有任何单据的情况下同被告的代理人办理了提货手续，并未向 原告( 质押银行) 付款赎单，致使原告虽持有提单但不能支配提单项下的货物，判决被 告应负赔偿责任。实行严格责任，尽管某些情况下承运人并无过错或无能为力而显得 有失公平，但国际贸易和航运的实际情况错综复杂，各国法律也千差万别，提单像其 它任何一种制度，不可能包罗万象和天农无缝，我们只能尽量做到：在以整个贸易秩 序的正常运转为衡量尺度的前提下，付出的代价和追求的价值是成比例的。即使对承 运人要求过于严苛，但倘若允许归责机制的不确定，不仅会导致承运人无所适从或心 存侥幸，还会降低国际贸易中对提单这种权利凭证可转让的信心。随着我国正式加