（民商法学专业论文）英美法上毁灭性违约救济制度研究.pdf

英) 法上毁灭性违约救济制度研究 摘要 在英美法中，合同法著述在讨论“d i s c h a r g eo fc o n t r a c t ”时，大多涉及到 合同的“终止( t e r m i n a t i o n ) ”、“撤销( c a n c e l l a t i o n ) ”。对此，中文译文却有 几种不同的表述：有的将其译成“合同的解除”，有的将其译成“合同的清偿”。 因此，显然不能将“d i s c h a r g eo fc o n t r a c t ”完全等同于大陆法中的“合同的解 除”。实际上，英美法上的合同解除有广义与狭义之别。广义的合同解除与合同消 灭是同义语，在英美法中提到某一合同已经解除( d i s c h a r g e d ) 时，它通常指该 合同所确立的当事人之间的一个或者数个法律关系已经停止存在。合同不仅可以 由于违约而解除，还可以由于双方的协议、履行、合同受挫等原因而解除。至于 违约解除合同( d i s c h a r g eo fc o n t r a c tb yb r e a c h ) ，是狭义的合同解除，指当 事人一方构成毁灭性违约时，对方当事人行使解除权，使合同关系向将来消灭的 情况。英美法上的合同解除虽然有多种途径，但毁灭性违约与解除有着天然的联 系，在合同解除的诸多方式中，违约解除最具特色。英美合同法上对毁灭性违约 所产生损害的救济，通常可分为三大类：最常见的损害赔偿；特殊情况下适用的 实际履行；预定损害赔偿金( 违约金) 与罚金。目前，对于因毁灭性违约所产生 损害的救济制度，国内现有的研究成果大多体现在对救济方式的制度介绍方面。 这种滞后的研究状况难以适应我国对外贸易发展的需要。因此，有必要深入系统 地研究英美法上毁灭性违约的内涵以及违约后受害人的选择权及救济手段等，揭 示此项制度的一般规律。如此能丰富我国合同法律制度，为我国合同法的发展以 及解决我国与英美国家的贸易纠纷起到积极作用。 关键词：违约解除；毁灭性违约；救济 a b s t r a c t o nt h ea n g l oa n d a m e r i c a ni a w w h e nd i s c u s sa b o u t “d i s c h a r g eo fc o n t r a c t ”，t h e w r i t t e nw o r k sa b o u tc o n t r a c tl a wa l w a y sc o n c e r n “t e r m i n a t i o n ”o fc o n t r a c t ， “c a n c e l l a t i o n ”o fc o n t r a c t b u tc h i n e s et r a n s l a t i o no fi th a v es e v e r a le x p r e s s i o n s 。l i k e “g e tr i do fc o n t r a c t ”a n d “r e p a yo fc o n t r a c t ”s ow ec o u l dn o tt a k e d i s c h a r g eo f c o n t r a c t ”f u l le q u a lt o “g e tr i do fc o n t r a c t ”o nc o n t i n e n tl a w a c t u a l l y “g e tr i do f c o n t r a c t ”o na n g l oa n da m e r i c a nl a wh a sd i f f e r e n c eb e t w e e nb r o a ds e n s e sa n dn a r r o w s e n s e s t h ef o r m e ri ss y n o n y mo f “a b o l i s ho fc o n t r a c t ”，w h e nt a l ka b o u tac o n t r a c t h a sd i s c h a r g e d i to f t e nm e a n so n eo rm o r el e g a lr e l a t i o ni nt h em i d d l eo fa g e n t sw h i c h e s t a b l i s h e db yc o n t r a c th a ss t o p p e d t h ed i s c h a r g eo fc o n t r a c tn o to n l yb yb r e a c h ，b u t a l s ob ya g r e e m e n to fb o t hs i d e s ，p e r f o r m a n c ea n df r u s t r a t i o no fc o n t r a c te t c a sf o r d i s c h a r g eo fc o n t r a c tb yb r e a c h ，i ti sn a r r o ws e n s e sd i s c h a r g eo fc o n t r a c tw h i c hr e f e r t ow h e no n es i d eo ft h ea g e n t st a k e sr e p u d i a t o r yb r e a c h ，t h eo t h e ro n et a k et h er i g h to f d i s c h a r g e ，s ot h a tt h ec o n t r a c tr e l a t i o na b o l i s hf o rt h ef u t u r e a l t h o u g ht h e r ea r em a n y w a y sa b o u td i s c h a r g eo fc o n t t a c t r e p u d i a t o r yb r e a c ha n dd i s c h a r g eh a v en a t u r e r e l a t i o n ，i nt h es om a n yw a y s ，d i s c h a r g eo fc o n t r a c tb yb r e a c hi st h em o s tc h a r a c t e r i s t i c o n e t h er e l i e ff o rd a m a g e so fr e p u d i a t o r yb r e a c ho nt h ea n g l oa n d a m e r i c a nl a w , c a n d i v i d ei n t ot h r e em a i o rk i n d su s u a l ：t h em o s tc o m m o nc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e s ； s p e c i f i cp e r f o r m a n c ei ns p e c i a lc o n d i t i o n ；l i q u i d a t e dd a m a g e sa n df i n e a tp r e s e n t ，t h e s t u d ya c h i e v e m e n ta b o u tt h er e l i e ff o rd a m a g e so fr e p u d i a t o r yb r e a c hi ni n t e r i o r r e f l e c t si n t r o d u c t i o na b o u ts y s t e mm e t h o d so fr e l i e fm o s t l y t h el a gr e s e a r c hs t a t ei s d i f f i c u l tt oa d a p tt ot h en e e d so fd e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y sf o r e i g nt r a d e s s o t h e r e i se s s e n t i a lt o s t u d yt h ec o n n o t a t i o no fr e p u d i a t o r yb r e a c ha n dt h ea g g r i e v e d p a r t i e s c h o o s er i g h t sa n dr e l i e f m e a n sa f t e rb r e a c h 。a n da n n o u n c et h eg e n e r a l r e g u l a r i t yo ft h i ss y s t e m t h u s d ol i k et h i sc o u l de n r i c ht h es y s t e mo fc o n t r a c tl a wi n o u rc o u n t r v i ta l s ob eb e t t e rf o rt h ed e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y sc o n t r a c tl a wa n d r e s o l v i n gt h et r a d ed i s p u t eb e t w e e no u rc o u n t r ya n du ku s af a m i l y k e yw o r d s ：d i s c h a r g eo fc o n t r a c tb yb r e a c h ；r e p u d i a t o r yb r e a c h ；r e l i e f h i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑鼋声明：所呈交的沦义是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成 果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表 或撰写的成果作品。对本文的研究做出霞要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。作者签名：形万力岁 日期：年月口 u 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位沦义的规定，同意学校保留并向 困家有关部门或机构送交论文的复印件和电予版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湖 南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在一年解密后适_ l i j 本授权书。 2 不保密口。 ( 请在以上相应方框内打4 ，) 作者签名：概期： 翩签叶： 年 年 月 月 日 口 硕上学位论文。 1 1 选题背景及意义 第1 章绪论 在现代经济生活中，借助于强大的经济实力和完善的市场体制，英美国家的 一些贸易规则在国际商事舞台上占据了主导地位。就合同法中整个的违约救济制 度而言，英美法上与此相关的一些概念和规则，已被其他一些国家或地区的立法 以及相关国际公约或国际立法所采纳。譬如，预期违约、根本违约不仅为许多国 家的合同法所采纳，而且为联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通 则等所采纳。我国现已成为国际贸易大国并已加入世贸组织，作为全球商务游 戏参加者，就必须熟悉各种游戏规则，知己知彼才能立于不败之地。然而，作为 大陆法系国家一员的我们，在国际贸易舞台中对于自己的主要竞争对手英美法系 国家的一些法律规则，迄今尚未做系统深入的研究。尤其对于因毁灭性违约所产 生损害的救济制度领域，国内现有的研究成果大多体现在对赔偿损失、恢复原状 等救济方式的简要介绍方面。这种滞后的研究状况显然难以适应我国对外贸易发 展的需要。笔者将英美合同法中的毁灭性违约救济制度作为研究对象，在吸收前 人研究成果的基础上，根据自身收集的英美国家的立法和判例资料以及英美国家 学者的研究成果，深入系统地探讨英美法上毁灭性违约救济制度，旨在揭示英美 毁灭性违约救济手段的内涵和发展规律，抛砖引玉，为我国相关法律制度的完善 及对外贸易的发展尽一份微薄之力。 1 2 国内外文献综述 目前国内已有的合同法专著与论文很多，但从细微的角度对发达的英美法合 同领域中因毁灭性违约所产生损害予以救济的制度进行研究的却为数甚少。已有 的这方面的成果大都是从合同解除的宏观土对英美法上毁灭性违约救济制度进行 比较研究的，如沈达明编的英美合同法引论、李新天的违约形态比较研究、 岳彩申的合同法比较研究、吴兴光、龙著华等的合同法比较研究、汪张林、 杜凯的论合同解除权的行使。虽然专门对因毁灭性违约所产生损害予以救济的 研究的尚属少见，但是，也有少数学者对这个领域进行过探讨，如徐罡、宋岳、 覃宇编著的英美合同判例法、何宝玉的英国合同法、王军编著的美国合 同法判例选评。不过他们大都是从研究判例角度入手。而在英美国家，对这一问 题的研究已趋于成熟，发展到了以经济分析方法对各种救济形式进行深入研究的 。如联合国国际货物销售合同公约，第7 l 条采纳了预期违约制度，并规定了该项制度的内容。 1 英戈法卜毁灭件违约救济制度研究 程度，如英美经济分析法学派将“有效违约”理论与实际履行这种救济方式放在一 起比较研究，理查德a 波斯那的法律的经济分析对实际履行的经济分析以及 对预定损害赔偿金条款属惩罚性还是补偿性的分析，s c h w a r t z 和y o r i o 探讨实际 履行适用的限制因素时的“成本效益”分析方法。此外，英美学者特别注意从 社会利益角度分析毁灭性违约的救济制度，如c o l l i n s ( s e eh u g hc o l l i n s ：f a i r n e s s i na g r e e dr e m e d i e s ，i nc h r i sw i l l e t ( e d ) ：a s p e c t so ff a i r n e s si nc o n t r a c t ) 认为，罚金 ( f i n e ) 这种救济的本质目的同样在于补偿，而非惩罚，在适用时应注意防止不当 得利，维护社会正义。 1 3 主要研究内容 本文主体共分四部分：第一部分英美合同法上的毁灭性违约，探讨英美法上毁 灭性违约及对其救济的内涵；第二部分对英美法上因毁灭性违约所产生损害的救 济，此类救济大体分为三种：损害赔偿、实际履行( 特定履行) 以及预定损害赔偿 金( 违约会) 与罚会。该部分重点研究损害赔偿的目的是补偿还是惩罚；损害赔偿 的限制；损害赔偿的计算方式；预定损害赔偿会条款的性质、适用罚会条款的限制 以及二者的区别；实际履行制度在两大法系的历史发展及适用原则，以及该制度的 经济分析；第三部分英美毁灭性违约救济制度对完善我国相关制度的借鉴意义，通 过对照我国的有关立法与实践，揭示英关毁灭性违约救济制度对我国有关制度的进 一步完善可资借鉴之处。 1 4 研究方法 1 4 1 经济分析方法 要研究毁灭性违约的救济制度，作为救济形式的损害赔偿和违约金、罚金肯 定会涉及，一旦与经济利益相关，问题的探讨迟早会追寻到数额上，这就必然要 通过经济分析的方法进行。本文将从经济范畴的角度，以全方位的思维来认识毁 灭性违约救济制度的经济性和蕴涵的经济逻辑，发掘该制度和经济价值的互动关 系，以探求其发展的一般规律。如对实际履行的经济分析、实际履行与“有效违约” 理论的内在关系等。 1 4 2 比较研究方法 本文将研究英美法系代表国家英国与美国的毁灭性违约救济制度。我国目前 对毁灭性违约救济制度的研究处于萌芽阶段，大多数仅限于制度介绍方面，对于 基础理论及救济方式的具体操作模式需要深入的探讨。在探索过程中，通过比较 研究方法，英美法上毁灭性违约救济制度发展的先进经验可以成为我们借鉴的内 容和前进的指南。 2 硕j 二学位论文 1 4 3 法律经济学方法 从法律经济学角度来看，法律市场同经济市场一样，存在理性人对收入最大化 的追求，存在不同主体的竞争，存在资源分配、供给与需求、成本与收益的关系以及 社会公平或正义的价值取向。其中的法律或者浇司法“成本一效益”关系是分析和解 释法律现象和法律行为背后动因的重要工具。那么，通过法律经济学方法对毁灭 性违约救济制度进行论证，将有助于从社会全局角度把握该制度，在社会经济生 活的波动与法律秩序的稳定之间构建和谐关系。 3 第2 章英美法上的毁灭性违约 2 1 违约( b r e a c ho fc o n t r a c t ) 的内涵 一r 约或违约行为，是英美合同法中的专门术语，是一个内容复杂的法律概念。 在大陆法系国家，通常将合同视为债法的组成部分，往往采用“不履行”来表述与 违约或违约行为相类似的情测”，一般把这种“不履行”分为不能履行、迟延履行、 拒绝履行、不完全履行几种具体形态【引。与大陆法系国家相反，英美法系国家的 判例和学说一直将合同法视为独立的法律领域，因而存在“违约”概念，在那里， 违约行为是针对合同义务而言的i ”。依据牛津法律大词典的定义，违约是指“由 一方当事人不合理拒绝或者不履行合法的和强制性的合同义务，即完全不履行根 据合同应负有的任何义务，通常表现为拒绝履行、不履行、迟延履行或不当履行 j ，j 髟式” 4 1 。元照英美法词典则将违约界定为：“没有合法根据而不履行构成合 同全部或部分的允诺，通常表现为拒绝履行、不履行、迟延履行或不当履行等形 式”【”。由此可见，虽然英美国家普遍使用“违约”概念，而大陆法系国家使用“不 履行”概念。1 6 j ，但英美国家合同法中的违约形态与大陆法中的违约形态基本相同。 2 2 违约解除( d is c h a r g eo fc o n t r a c tb yb r e a c h ) 的内涵与合 同因违约而解除的情形一毁灭性违约( r e p u d i a t o r y b r e a c h ) 要了解违约解除( d i s c h a r g eo fc o n t r a c tb yb r e a c h ) 的内涵，首先要弄清楚 “d i s c h a r g eo fc o n t r a c t ”指的是什么。在英美合同法中，常常可以见到“d i s c h a r g eo f c o n t r a c t 一词，正如科宾所言，“d i s c h a r g eo f c o n t r a c t 这一术语可能是令人困惑的” 1 7 1 。其中文译文就有几种不同的表述：有的将其译成“合同的解除”【8 1 ，有的将其译 成“合同的清偿”i 。”。英美国家的学者在论述“d i s c h a r g eo fc o n t r a c t ”时，大多涉及合 同的“终止( t e r m i n a t i o n ) ”、“撤销( c a n c e l l a t i o n ) ”，它通常指该合同所确立的当 事人之间的一个或者数个法律关系已经停止存在。其最为常用的含义是，一方当 事人的法律义务已经终止【9 l 。因此，显然不能将“d i s c h a r g eo f c o n t r a c t ”完全等同于 大陆法中的“合同的解除”。依次类推，“d i s e a s eo f c o n t r a c t b y b r e a c h ”也不是指大 陆法系一般意义上的因违约而导致的合同的解除。实际上，英美国家的合同解除 有广义与狭义之别。广义的合同解除与合同消灭是同义语i l ，合同不仅可以由于 违约而解除，还可以由于双方的协议、履行、合同受挫等原因而解除 ；狭义的合 。德国著名比较法学者茨威克特认为，“违约”更具弹性，并在多数法系中有此含义，而且最佳地涵盖了债 务人承担不履行责任的通常情况，因而比“不履行”更可取 。英美国家的合同法论著在讨论合同解除( d i s c h a r g eo f c o n t r a c t ) 时，多从协议解除( d i s c h a r g eo f c o n t r a c t b y 4 硕i j 学位论文 同解除即违约解除，是指当事人一方构成毁灭性违约( r e p u d i a t o r y b r e a c h ) 时， 对方当事人行使免除自己合同义务的解除权，使合同关系向将来消灭的情况。那 么，什么是毁灭性违约呢? 迄今为止，无论是英美法辞典还是学者的著述都无明 确的定义。j i l lp o o p l e 在其合同法一书中对其作了如下解释：从违约的程度 而言，除非违约构成了毁灭性违约，合同将被解除或终止，否则合同仍将有效， 双方当事人必须继续履行他们的义务。毁灭性违约允许非违约方将合同视为被拒 绝。j i l lp o o p l e 认为这种稍显繁锁的表达是对这种违约最准确的表达方式【1 l 】。 “r e p u d i a t i o n ”一词，是指合同一方当事人明示或默示地表示他将不履行合同的行 为，它使得合同的另一方当事人有权终止合同，并要求赔偿损害【4 l ；或者指抛弃、 拒绝接受( 权益) 、拒绝履行( 义务) 的意思【5 】。实践中，“r e p u d i a t i o n ”通常被用 来指所有会带来合同终止效果的违约。在这个意义上，违反合同中的约定并造成 严重后果的情形都可以叫做“r e p u d i a t o r yb r e a c h ”1 1 2 1 。因此，合同因被违反而解除 的情形是指：合同一方当事人毁灭性违约时，另一方有免除自己继续履行合同项 下其尚未履行的义务的权利；甚至是，在对方提供给付时，他还可以被免除受领 给付的义务。 既然谈到毁灭性违约，就有必要联系根本违约“f u n d a m e n t a lb r e a c h ”加以探讨。 毁灭性违约和根本违约是两个非常类似的概念。它们产生的渊源、认定的标准以 及产生的后果都是极其类似的。但是，二者之间仍然存在本质差别：从字面含义 来看，“f u n d a m e n t a l ”有根本的、基本的、十分重要的意思i ”l ， “r e p u d i a t e ”一词则 如上所述。因此，“f u n d a m e n t a lb r e a c h ”一词通常被译为根本违约，意思是涉及合 同根本的性质严重的一种违约，而“r e p u d i a t o r yb r e a c h ”一词，笔者建议将其译为毁 灭性违约，意在强调违约一方对合同的主观抛弃和拒绝。根本违约采用的是客观 标准，只要客观上达到剥夺了当事人所期待的合同利益的后果就构成根本违约， 但毁灭性违约得有个主观标准。【1 4 l ，即当事人的抛弃和拒绝意图。所以，在认定是 否构成毁灭性违约的问题上，违约方的意思是很重要的判定因素o 。 a g r e e m e n t ) 、履行解除( d i s c h a r g eo f c o n t r a c tb yp e r f o r m a n c e ) ，违约解除( d i s c h a r g eo f c o n t r a c tb yb r e a c h ) 和受挫解除( d i s c h a r g eo f n t f a c tb yf r u s t r a t i o n ) 等方面进行分析，可见，他们使用的常常是广义的合同解 除概念。 o 英国a n s o n 教授认为，是否构成毁灭性违约与当事人是否恶意或故意有时有关。 o s e e m e r s e y s t e e la n d i r o n c ov n s 【y l o r , l k n z o n e c o 该案中，根据合同规定，卖方为买方提供5 0 0 0 吨铁， 分5 个月提供，每月提供1 0 0 0 吨；买方收到装船单据后3 天内付款。卖方提供的第一批货物不够1 0 0 0 吨， 但足额提供了第二批货物。在付款期将至的时候，卖方被申请结束营业，买方( 接受了有误的法律咨询) 因此拒绝付款，卖方意图将此视为“毁灭性违约”。上议院注意到，买方曾暗示只要相关的法律问题得以解 决，他愿意继续履行付款的义务。因此。买方拒绝付款的行为不构成“毁灭性违约”，卖方无权终止合同。 该案中，买方的拒绝付款已经是对合同的实质上的不履行，使卖方所期待的利益无从实现，但是买方主观 上并没有抛弃或拒绝合同义务的“故意一，因此不能构成毁灭性违约 5 英荚法f 毁灭件违约救济制度研究 第3 章对合同因毁灭性违约所产生损害的救济 在英美法系国家，一方当事人构成毁灭性违约，无过错方当事人针对不同的 具体违约情况固，除了依靠约定的违约会条款( 1 i q u i d a t e dd a m a g e sc l a u s e ) 或罚金 条款( p e n a l t yc l a u s e ) 获得救济外，对其损失还享有其他补救方法。比如，有权 要求违约方赔偿其所蒙受的损失；在某些情况下，还可以得到法院对合同的准许 或限制的实际履行令。 英国法早期存在普通法院和衡平法院两种法律体系，到1 9 世纪术才合二为 一。在衡平法产生之前，对于违约，非违约方只能向普通法院求得金钱赔偿的救 济；衡平法产生后，才有实际履行救济制度1 1 5 1 。在英国历史传统上，普通法院对 违约只给予赔偿金的救济，而衡平法院则以颁发实际履行令作为补充1 1 6 】。实际履 行是衡平法院认为普通法上的损害赔偿救济不充分或不公平时使用的救济手段。 是否给予当事人这一衡平法上的救济属于法院的自由裁量权，原告无权主张。之 所以如此，是因为：英国合同法发展较晚，当时市场经济已经帽当发达，可以说 人们只要有钱，在市场上可以购买自己需要的任何东西。此外，金钱赔偿最为方 便，而强制违约方按照合同约定实际履行存在诸多麻烦( 诸如英国法严格的令状 制度) 。然而，损害赔偿仍然是英美合同法最主要的违约救济手段。只有原告能证 明仅用损害赔偿的办法不足以满足其要求时，法院才会考虑实际履行的救济方法。 从某种意义上来说，这种救济是国家协助私人协议执行的意愿的明显例证，并因 此表现了国家意志在私人领域和社会经济活动方面的重要作用1 1 。7 1 ，有助于当事方 履行合同义务。当受害人诉诸法律并得到了不利于违约方当事人的判决时，他也 就获得了运用国家权力来强制执行法院判决的权利。而普通法旨在通过命令一方 向另一方支付金钱，以使双方当事人处在合同被履行时本来应该所处的状态，如： 如果合同一方已经履行了自己的义务，正等待对方为相应履行，那么，该方当事 人可以通过提起“请求支付约定金额的诉讼或在履行货物销售合同的情况下，提起 请求支付价款的诉讼”来实现自己的目的【墙】。换句话说，如果合同一方承诺对另一 方已经交付的货物或提供的服务付款，那么，另一方可以要求他兑现承诺。在违 约的情况下，利益受到损害的一方经常通过提起这样的诉讼来维护自己的利益。 而在其他情况下，利益受到损害的一方通常要求支付损害赔偿金。 o 合同被拒绝履行，履行不能、不履行等。 6 硕十学位论文 3 1 损害赔偿( c o m p e n s a t io nf o rd a m a g e s ) 3 1 1 损害赔偿的目的 英美合同法规定了一系列对违反合同的当事人予以制裁的救济方法，其中贯 穿的一项基本原则是，采用任何一种救济手段均应当避免对违约方施加惩罚的结 果【”】。损害赔偿之诉是普通法承认的最一般的救济手段，在合同法中，其基本目 的就是使过错方当事人因其违约行为向对方当事人给予金钱上所能达到的补偿 1 1 7 1 。即合同损害赔偿的基本原则是“恢复原状”( r e s t i t u t i o ni ni n t e g e r ) 或“完全恢 复原状”( f u l lr e s t i t u t i o ni ni n t e g e r ) ，目的是使无过错方能得到合同被履行时原本 可以得到的利益这种利益恰恰可以通过金钱给付来实现。 有的时候，人之所以信守允诺与法律上的强制规定无关回。人们可能就是认为 信守允诺是一件正确的事，或者害怕自己的名誉会因此受损，担心将来没人再和 自己进行交易。同样地，作为这些非法律动因之外的机制，英美违约解除合同的 救济制度在很大程度上拒绝以迫使履约为目的：法律并不对拒绝履行一方进行刑 事处罚，一般也不要求当事人支付惩罚性赔偿会。相反，它的目的在于对非过错 方提供救济以弥补( r e d r e s s ) 违约。但是，它本质上关注的并非强迫允诺人信守 允诺与否，而是怎样才能够激励人们去和允诺人打交道，通过鼓励受允诺人信赖 他人所作的允诺，以此来促进对合同的利用。至于强迫允诺人履行允诺，仅仅是 一套用来服务于其他目的的法律制度i 。 因此，合同损害赔偿的目的是补偿( c o m p e n s a t i o n ) ，而不是惩罚 ( p u n i s h m e n t ) 。美国法院对麦克法登诉沃克案。的判决正是贯彻这一原则的结果。 该案判决表明了美国法院在审判实践中一贯奉行的政策：违约损害赔偿的唯一目 的，是使受损害的一方在经济上蒙受的损失得到补偿，而不是对违约的一方施加 惩罚；迸一步说，即使违约是出于故意，惩罚也是不允许的。 需要说明的是，如果非违约方没有遭受实质性的损害( s u b s t a n t i a ld a m a g e s ) ， 那就只能得到名义上的损害赔偿( n o m i n a ld a m a g e s ) 回。 笔者认为，英美合同法之所以不允许惩罚性损害赔偿，其主要理由可能是： 第一，惩罚性损害赔偿违背了损害赔偿的基本原则，即“恢复原状”( r e s t i t u t i o n i ni n t e g e r ) ，补偿受害的当事人。法院如果判决给予惩罚性损害赔偿，就可能会给 受害方一个发财的机会。比如，他并未由于对方违反合同遭受多少损失，甚至没 有损失，但却得到了巨额赔偿，这就违背了授予损害赔偿的基本原则。不是使受 。虽然大部分情况下，打算违约的一方可能因害怕赔偿而打消念头。 。m a e f a d d e nv w a l k e r , c a l i f o n i as u p r e m ec o u r t 5c a l 3 d8 0 9 ，9 7c a l r p t r 5 3 7 ，4 8 8p 2 d1 3 5 3 ( 1 9 7 1 ) 。例如，买卖合同中，卖方违约不交付货物，而买方能用与合同价格相同甚至更低的价格获得同类产品 则不存在实质性损害 国此时对于非过错方的救济可适用实际履行制度 7 英芰法 ：毁灭件违约救济制度研究 害方当事人处于合同正当履行时他所处的状况，而是使他处于比合同正当履行还 要好的状况。 第二，惩罚性损害赔偿可能会产生更多的不公平【2 1 】。以英国法为例，在刑事 和民事法律上对证据的要求存在很大的差别。刑事案件中的举证必须达到没有任 何合理怀疑( 著名的“b e y o n da n yr e a s o n a b l ed o u b t ”标准) 的程度；而民事诉讼中的 举证，却只要求超过可能性的平衡，即只要法院认为有大部分的可有性，就足够 了。所以，如果允许法院在合同纠纷中适用惩罚性赔偿，由于对举证责任的要求 比较低，一旦原告呈出符合这样要求的证据，就容易产生不公正的判决，使违反 合同的当事人付出高额赔偿，有违公平原则。 最后，既然谈到合同的损害赔偿目的，就有必要探讨一下英美合同法中的“有 效违约”制度1 2 “。在英美合同法中，当谈到一方为了追求“利益最大化”而违约所带 来的好处时，“有效违约”的概念是讨论得最多的。从经济的角度来看，为了追求 财富的最大化，某些情况下，一方违反合同可能是一种明智的做法。譬如，买方 a 与卖方b 签订合同以1 0 0 0 英镑买卖一批货物，但在交易发生前，另一个潜在的 买方c 出价1 5 0 0 英镑购买此货物。如果a 将货物卖给c 则可以获得1 5 0 0 英镑， 只是要因违约而赔偿b 受到的损失。但只要赔偿额低于5 0 0 英镑，a 将仍然获得 利润。从理论上说，这样对a 更为有利：a 将其货物以更高的价格卖给c ，这显 然比卖给b 更合算。但是，一方违约也有可能是为了追求“损失最小化”。例如， 因情势变更，履行成本增加，超过了因违约向另一方支付的损害赔偿额。在这种 情况下，合同一方经济的做法也是不履行合同，愿意向对方进行适当的赔偿，从 而避免更大损失。综上，“有效违约”的概念在一定程度上解释了英美合同法为什 么在一方违约时，通常要求其赔偿损失而不是按非违约方要求峰持履行。实践中， “有效违约”与待履行的商业合同联系最为紧密。一旦双方建立了长期的合作关系 基于对价订立了一份长期合作的合同，或者双方之间存在一系列的合同。那 么，对违约可能带来的好处进行经济分析就变得相当复杂且异常重要。在违约与 不违约的权衡过程中，当事方需考虑到自己的抉择对其与商业伙伴之问的关系的 影响。但是，“有效违约”的一个例外是，在某些特定的交易中，合同方不会总是 基于“经济效益最大化”行事。例如，在特定行业中，企业信守合同就比可能获得 的较大经济利益更有价值( 尽管不能用数量来表示) 国。 3 1 2 损害赔偿额的计算 英美合同法的一个理念是，无过错方当事人就其损害所获得赔偿的估算要考 虑如下几个因素：“预期利益”、“信赖利益”以及“恢复原状”，同时还要考虑到间接 损失、非金钱损失和其他因素。对于以上各因素划分的意义，我国有学者认为， o 譬如企业品牌价值。 8 硕j ：学位论文 对信赖利益的赔偿是为了使受害人恢复到缔约前的经济状态，对预期利益的赔偿 是为了使当事人达到合同履行后所应达到的状态1 2 3 1 。笔者认为，以上分类的 基本意义在于适用赔偿原则上的不同，如，预期利益与信赖利益遭到侵害时，对 其赔偿范围就是有区别的。 3 1 2 1 预期利益( e x p e c t i o ni n t e r e s t ) 预期利益是指当合同正常履行时，受约人依据合同约定应该享有的利益。在 1 8 4 8 年的鲁滨逊诉哈曼案位中，承办此案的法官p a r k eb 指出：“普通法的规则是， 一个人由于违反合同而遭受损失的，只要用货币能够做到，就应当通过损害赔偿， 使他处于假设合同已经履行的情况下相同的状况”。特别是，在大多数情况下，无 辜的一方当事人通常期望在合同履行后能够取得一定的利润。因此，为了使无过 错方能得到合同被完全履行时原本可以得到的利益( 当然，这种利益不能太间接) ， 一般通过计算预期利益的方法来确定损害赔偿额。譬如，a 向b 购买一批货物， 由卖方b 负责运输，a 告知b 必须在1 0 月1 号送到，因为他在2 号要用到该批 货物。如果不能送到，他将蒙受损失。所以，一旦b 不能履行合同，a 将要求b 支付他可能因此而受的损失。因为如果b 能如约完成，a 原本是能获利的。因此 a 所遭受的预期利益的损失是可以通过损害赔偿恢复的。当然，在估算预期利益 时，还应考虑到原告由于被告未履行合同所节省的成本。被告应该补偿的是原告 可获得的利益，而不是支付其未履行部分的全部价值。例如，在前述案例中，货 没送到意味着a 将少雇人手，从而减少了支付给雇员的工资，在评估预期利益的 损失时必须把这部分减少的开支考虑进去。一般而言，受害方基于预期利益请求 的数额可通过“a + b c ”的方式计算，即：合同完全履行可产生的利益因违约方不 履行或不完全履行造成的利益损失( a ) ；+ 违约方违约所导致的偶然的或必然的 其他损失( b ) ；( c ) 受害方因不必履行而避免发生的任何成本或损失( c ) 。 但如下两种情况将造成预期利益估算的困难： ( 1 ) 原告本可获得的利益不确定； ( 2 ) 对原告的预期利益进行完全补偿所需的花费与最终利益不相称。 关于困难( 1 ) ，在利益不确定的情况下，法院可能基于原告丧失了履行合同 的机会对其进行部分补偿。有学者指出，法院的做法是以金钱价值弥补非金钱损 失，即弥补原告丧失的机会【2 1 1 。在一方违反合同后，即使受害方原本不一定能够 获得利润，但只要他有获得利润的可能性，他也可以得到部分补偿，理由是，他 因此失去了一个获得利润的机会。当然这里的机会是指一个实际的机会，而不仅 仅是一种投机。 or o b i n s o nv h a r m a n ( 1 8 4 8 ) 1e x c h 8 5 0 。侵权损害赔偿的目的亦在于，通过补偿原告因为被告的不当行为所受到的损失，使原告回到侵权行为发 生前其所处的状态 9 英芰法f ：毁灭忤违约救济制度研，宄 关于困难( 2 ) ，主要存在于建筑合同中，此时法院很难做出适当的裁决满足 原告的预期利益。例如，c 和d 签订合同，由c 支付1 0 ，0 0 0 英镑，d 为其建筑 游泳池一个。根据合同的规定，游泳池的深度是8 英尺7 英寸，但完工以后的游 泳池深度为7 英尺6 英寸。c 据此拒绝支付此游泳池的修建费用，d 向法院提起 诉讼。被告c 反诉游泳池不符合合同约定的规格，也要求d 赔偿。法院遇到的难 题是：由于改造游泳池不太现实，欲使其符合合同约定的8 英尺7 英寸的标准， 唯一方法只有重建。但重建费用将超过4 ，0 0 0 英镑。一般情况下，对于此类建筑 合同，法院通常是判决原告( 案例中的反诉方c ) 获得使建筑物恢复到合同没有 被违反时本来应该所处的状态所需支付的费用。但是，这种做法受到的限制是： 如果此项费用极大地超过该建筑物因违约被减少的价值，则法庭将拒绝支持原告 获得该项费用”。接下来就可能存在这样一个问题，即在建筑合同中，只要最终的 产品( 指建筑物) 符合一般的使用需求，不道德的承包商就可以不认真对待合同 约定的规格。因为在这种情况下，按照合同规格进行重建的费用会被法院认为是 不合理的，而且，法庭还会认为己建成的建筑物与按合同修建的建筑物之间几乎 不存在价值差或价值差为零。因此，请人施工的一方缔约人似乎处于一个弱势地 位其利益的保护在很大程度上取决于法院如何判决。又比如，e 和承包商f 签订一份房屋修建合同，并要求f 在建房过程中于墙内安装特别的取暖系统。但 承包商f 安装的是传统的煤气中央取暖系统及散热器。显然，跟安装了特别取暖 系统的房子比起来，这种安装了煤气中央取暖系统的房子在使用价值上相差也不 大，相反，后者的市场价值甚至可能更高。但难道e 就真的不能要求承包商f 赔 偿吗? 这就使得无过错方在毫不知情的情况下被提供了自己不想要的东西却得不 到救济。这似乎是一个悖论，在现今的英美合同法判例中，除了给予原告一定的 经济补偿，好像也难以找到更合适的解决路径。 3 1 2 2 信赖利益( r e iia n e oi n t e r e s t ) 1 9 3 6 年美国学者l l 富勒和他的学生小威廉r 帕迪尤发表了合约损害赔偿 中的信赖利益一文0 1 2 4 l ，提出将信赖利益作为违约赔偿依据之一的理论。他们所 提出的信赖利益是指：基于对违约方允诺的信赖，相对方改变了他的处境。例如， 依据土地买卖合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用，或者错过了订立其 他合同的机会。在卖方违约不交付房屋时，可以判给买方损害赔偿，以消除他因 信赖违约方的允诺而受到的损害。这样做的目的是要使他恢复到与违约方允诺出 前一样的处境。在这种场合受保护的利益称为信赖利益。1 9 3 3 年的美国合同法 重述中对信赖利益的范围界定为：受约人由于信赖合同有效成立，却因无效或 。当然，如果被告提供某物是由于其在合同中做出了特别承诺，则上述限制通常不适用。 o 其他两项为预期利益和无偿得利 1 0 硕i ：学位论文 撤销的结果而遭受损失，且如果没有订立该合同，这种损失是可以避免的。此时， 受约人是秉承着对合同有效成立的信赖，其信赖利益包括在合同履行准备、合同 履行上的花费，或者基于此继续签订其他相关合同的投入。在这种情况下，法院 可能会在认定受约人的“主观心态”时更多考虑其对合同有效成立的信赖而不是对 合同萨常履行的期待。 信赖利益可因其属性不同分为两种。第一种信赖利益包括根据合同而做的准 备或者所为的给付，这被称为“固有性”( e s s e n t i a l ) 信赖利益，也就是狭义的信赖 利益。它包括了一方当事人为了这根据合同获得对方的给付而必须付出的所有的 利益。第二件信赖利益包括的是，由于当事人计划在合同被履行之后从事更进一 步的交易，因而针对这些进一步交易所件的各种准备，这就称为“附带性” ( c o n s e q u e n t i a l ) 信赖利益。举一个建造商店的合同作为例子：如果建筑商已经为 其所雇用的建筑师所绘制的设计图、人力以及建筑材料而花了钱，然后业主拒绝 履行合同，这些费用是固有性信赖利益。如果业主已经为购买商店货物以及雇佣 员工而支付金钱，然后建筑商拒绝履行，那么业主的这些费用是附带性信赖利益。 这些损失虽然与违反合同有关，但不能归入“费用”即狭义的信赖利益一类。那么， 这些损失是否能够要求违反合同的当事人予以赔偿呢? 在英美合同法中，只要在 这些损失与违反合同之间能够建立起因果关系，并且这些损失又不是太间接( n o t t o or e m o t e ) ，那就可以获得补偿。在这种情形下，信赖利益的范围一般来说都比 预期利益的要小。因为，预期利益要将受害方所丧失的利润以及信赖利益损失一 起考虑，而信赖利益则不考虑丧失利润的问题i2 0 1 。 信赖利益适用的情形通常有以下两种： 1 、为了降低社会成本 譬如，一位摄影师受雇为一家杂志社拍摄相关商业照片，摄影师花费了极大 的成本来完成他的这一工作。拍摄完毕之后他将该卷胶卷送至商家冲洗，但商家 此后未及冲洗即丢失了这卷胶卷。那么，摄影师所应获得赔偿的范围是包括拍摄 成本在内的全部损失的赔偿，还是仅仅限制在胶卷价格范围之内? 答案是后者， 即信赖利益。为此，波斯纳指出：“这一例证所表明的原则是：如果损失风险只为 契约一方当事人所知，那么契约的另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法 律责任”【2 口。就本案而言，选择将赔偿范围陷于胶卷