（民商法学专业论文）股东派生诉讼研究(1).pdf

摘要 股东派生诉讼是指当董事、监事、高级管理人员等实施不当行为 侵害公司合法权益，或公司合法权益受到公司外部第三人侵害，而公 司拒绝或者怠于追究不法侵害人的责任时，由具有法定资格的股东以 自己的名义向不法侵害人提起诉讼，所得利益直接归于公司的法律制 度。股东派生诉讼的作用在于强化公司监督，完善公司治理结构，以 维护公司利益，并进而保护股东尤其是中小股东的利益。各国公司法 都是从鼓励股东提起诉讼的激励机制和硬性的法律约束机制以防止 滥诉两方面来设计这一制度。保证股东的诉权与防止滥讼是我国新 公司法中规定得不十分明确，但在司法实践中急需明确的问题。 应建立一些诉讼激励机制，调动股东诉讼监督的积极性：对于原告股 东持股比例的要求应建立方便股东交流联系的平台；公司应该以处于 独立地位的诉讼参加人的身份参加到诉讼中来；通过诉讼告知制度保 障其他股东的知情权和诉讼参加权；对于派生诉讼的管辖法院需要加 以明确；对于诉讼费用部分可以将派生诉讼规定为非财产类案件、引 入诉讼费用补偿和限制原告败诉时的赔偿责任等等。为排除滥诉和恶 意诉讼情形，从诉讼费用担保制度和对原告诉讼中和解撤诉的权利方 面施加严格的司法控制。 关键词：公司法，股东权，派生诉讼，权利救济 a bs t r a c t d e r i v a t i v ea c t i o ni ss u c hk i n do f l e g a li n s t i t u t i o nw h e nt h ed i r e c t o r s s u p e r v i s o r so rs e n i o rm a n a g e r sd os o m e t h i n gi n f r i n g e dt h el e g a li n t e r e s t o fc o r p o r a t i o n ，o rt h ei n t e r e s ti si n f r i n g e db yo u t s i d e r s ，b u tt h ec o r p o r a t e r e f u s et oo rk e e pas l a c kh a n ki ni n v e s t i g a t i n gt h ed u t yo ft h e s ea c t o r s ，t h e s h a r e h o l d e r sw h o s eq u a l i f i c a t i o na r ee n t i t l e db yl a wc o u l dr a i s eal a w s u i t i nt h en a m eo ft h e m s e l v e s a n dt h ei n t e r e s t w i l lb e l o n gt oc o r p o r a t i o n d i r e c t l y d e r i v a t i v ea c t i o np l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei ns t r e n g t h e n i n gt h e s u p e r v i s i o n ，i m p r o v i n gt h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a n i z a t i o n ，s a f e g u a r d i n gt h e i n t e r e s to fc o r p o r a t i o na n dp r o t e c t i n gt h ei n t e r e s to fs h a r e h o l d e r s e s p e c i a l l yt h em e d i u ma n ds m a l ls h a r e h o l d e r s c o r p o r a t i o nl a wi no t h e r c o u n t r i e sd e s i g nt h ei n s t i t u t i o nf r o mt o wa s p e c t s ：e n c o u r a g i n gm e c h a n i s m w h i c h e n c o u r a g e s h a r e h o l d e r si n l i t i g a t i o n a n dh a r d c o n t r o l l i n g m e c h a n i s mw h i c hp r e v e n ta b u s i v el i t i g a t i o n t h e r ei sn oc l e a rc l a u s ei n o u rn e wc o r p o r a t i o nl a wa b o u th o wt og u a r ds h a r e h o l d e r sr i g h ta n d p r o t e c ti t f r o mb e i n ga b u s e d ，w h i c hi su r g e n t l yn e e dt om a k ec l e a ri n i u d i c i a lp r a c t i c e w ec o u l dc o n s i d e ra b o u te s t a b l i s h i n gak i n do f e n c o u r a g i n gm e c h a n i s mo fl i t i g a t i o n t om o b i l i z et h es u p e r v i s i o nt o s h a r e h o l d e r sa c t i o n t h e r es h o u l db eap l a t f o r mw h i c hi sc o n v e n i e n tf o r t h es h a r e h o l d e r sc o m m u n i c a t i n gw i t he a c ho t h e ro nt h en e e do ft h o s e s h a r e h o l d e r sa sp l a i n t i f fw h ow a n tt op o s s e s sr a t i o n a ls h a r e s c o r p o r a t i o n s h o u l dt a k ep a r ti nal i t i g a t i o na sa ni n d e p e n d e n tp r o s e c u t o r b ys e x i n gu p a ni n f o r m i n gs y s t e mo t h e rs h a r e h o l d e r sc o u l db ee n s u r e dh a v et h ef i g h tt o k n o wt h ef a c t so fac a s ea n dt a k ep a r ti ni t i ts h o u l db em a d ec l e a rt h a t w h a tk i n do fc o u r t sh a st h ei u r i s d i c t i o no v e rd e r i v a t i v ea c t i o n i nt h e q u e s t i o no fl i t i g a t i o nc o s t s ，d e r i v a t i v ea c t i o ns h o u l dn o tb ec l a s s i f i e da s p r o p e r t yc a s e ，r e m e d yt ol i t i g a t i o nc o s tc o u l db ei n t r o d u c e d ，t h ed u t yo n c o m p o s i t i o ns h o u l db el i m i t e di ft h ep l a i n t i f fl o s t a n ds oo n i no r d e rt o g e tr i do fa b u s i v eo rm a l i c i o u sl i t i g a t i o n ，t h e r es h o u l db es t r i c t l yj u d i c i a l c o n t r o l l i n go na s s u r a n c ei n s t i t u t i o na b o u tl i t i g a t i o nc o s ta n dt h er i g h tt o r e c o n c i l i a t i o na n dc a n c e l i n gl i t i g a t i o ni fap l a i n t i f fr a i s e di t i i k e yw o r d s ： c o r p o r a t i o nl a w , s h a r e h o l d e r sf i g h t ，d e r i v a t i v e a c t i o n ，r i g h tt or e m e d y i i i 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包 含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共 同工作的同志对本研究所作的贡献均己在论文中作了明确的说明。 作者签名： 吼字旦月日 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论 文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文； 学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 作者签名：尘吐新签姬睨粤年卫月号日 0 1问题的提出 引言 公司制度是现代企业制度的核心制度。随着公司制度的建立，投资主体出现 多元化，公司所有权与经营权日益分离，不是所有的股东都能够参加公司的经营 管理，只能由股东会选举董事来行使公司的经营管理权。在现代公司的投资主体 的多元化和所有权与经营权的分离这两个特点的影响下，公司及中小股东处于大 股东和董事、高级管理人员的包夹之下，利益很容易受到损害。根据谁受害谁起 诉的民事诉讼原则，当董事、监事、高级管理人员等的行为侵害到公司利益时， 应当由公司来行使诉权，以获得司法上的救济。然而，公司的独立人格只是虚拟 人格，其经营管理、对外诉讼的意思能力都依赖于董事、监事、高级管理人员控 制的公司机关。这些“内部人”完全可能利用其手中的对公司经营管理权，阻扰 公司行使这一权利，从而达到免于被追究法律责任的目的。不仅如此，一些他人 ( 非公司董事、高级管理人员) 也可能对公司实施侵害行为，但也可能基于其与 董事、高级管理人员之间的微妙的利益关系而逃脱法律的追究。最后的结果是公 司及其股东的利益被违法行为损害，却无法得到救济。 为均衡公司内部的利益，摆脱中小股东权利无法救济的困境，立法及司法实 践不得不突破法律的种种常态规则，以实现法律背后永恒的公平和公正的价值理 念。股东派生诉讼正是在以法律寻求权利救济的途径中应运而生。当控股股东或 董事滥用资本多数决原则损害小股东利益时，股东通过对公司甚至直接对董事或 者控制股东等提起诉讼，司法权力由此开始介入公司权利的运作，或者否决不正 当的公司机关的决议，或者要求滥用权利的控股股东或董事进行赔偿，或者责令 公司控制者对股东予以公平对待。通过此途径，股东利益将得到一定程度的弥补， 虽然是一种事后弥补，却也是一种很有效果的补救。 0 2 国内外的研究现状 作为一项法律制度，股东派生诉讼最初形成于1 9 世纪初的英国，是作为衡 平法上的一项特殊制度而出现的，后在美国得到全面的发展。股东派生诉讼产生 之后，其影响力不断扩大，还被大陆法系国家的公司法所借鉴，从而成为少数股 东的一项重要权利，也成为现代公司法所规定的一项重要制度。法国法院于1 8 9 3 年即准许股东行使派生诉讼提起权，法国商事公司法( 1 9 6 9 年7 月1 2 日第6 7 - - 5 5 9 号法律) 第5 2 条、5 3 条也对股东派生诉讼做出了规定。西班牙、菲律宾 等国也都有股东派生诉讼。日本于1 9 5 0 年修改商法典时在第2 6 7 条、第2 6 8 条之l 、之2 、之3 规定了股东派生诉讼，并于1 9 9 3 年为强化对股东权的保护， 根据1 9 9 1 年5 月2r 同美结构协议对第2 6 7 条和第2 6 8 条之2 进行了修正， 使之更趋完善和合理。韩国商法典也是以美国为蓝本，制订了股东派生诉讼制 度。我国台湾地区公司法亦仿同本和美国立法于第2 1 4 条和第2 1 5 条就提起 派生诉讼的股东、请求、费用担保、赔偿和补偿等问题进行了规定。特别值得注 意的是，德国于2 0 0 5 年通过企业诚实经营和撤销权现代化法对其股东派生 诉讼进行了彻底改革。 2 12 0 0 5 年l o 月2 7 同我国修订通过的新公司法、证 券法对股东派生诉讼有关问题做出了明确规定，可以说是股东派生诉讼在中国 真j 下确立的标志性法律。 由于股东派生诉讼的理论与实践上的特殊性，国内学者对于这- n 度的研究 一直都较为热衷。尤其是我国立法对此做了具体规定之后，理论发展尤为迅速。 首先，对股东派生诉讼学理上有不同的称呼。有的学者称之为“代表诉讼【3 】， 有的学者称之为“股东代位诉讼”【4 1 ，有的学者称之为“衍生诉讼【5 1 ，有的学 者称之为“股东的代位诉讼权【6 1 。然而，国内外学者都仅仅只是将股东派生 诉讼视为中小股东充分保护自己的手段，通过外部的司法救济，中小股东借此可 以维护自己的合法权益【7 】或者偏重于股东派生诉讼的监督功能【引，也有学者从 “司法审查 的角度来考察股东派生诉讼【9 】，等等。对于股东派生诉讼的研究， 国内学者、硕士学位论文多是针对这一制度应该如何设置来加以研究考察的，而 不是基于对我国已有的相关立法需要如何完善，如何切实促进已有的法律规定在 实践中能积极发挥作用来展开。 o 3 研究的意义 公司“所有权与经营权”的分离，是企业发展的一个大趋势。公司的权利中 心由股东大会日渐转移到董事会和公司管理层，中小股东权受到侵害而得不到有 效救济的问题日益凸现。公司法的重要作用之一就是为公司法上的利益主体提供 法律上的保护。股东派生诉讼正是法律赋予股东在公司丧失独立人格时请求司法 救济的手段，是国家以法律规制对公司自治权进行制衡，已经被大多数国家的商 事立法所确认。 但是立法者在对股东派生诉讼进行程序设计时，面临着一个两难命题，一是 假如程序设计得太严格，将会增加股东提起合法诉讼的苦难，使公司管理层的违 法行为得不到及时的纠正，不利于保护公司和股东的合法权益，公司治理结构也 2 无法正常运转，这会使得投资者对该国的法治丧失信心，从而影响整个国家的经 济发展：二是假如程序设计得太过宽松，又可能发生股东提起恶意诉讼或投机诉 讼的情况，干扰公司的正常经营管理活动，甚至损害公司、其他股东或债权人的 合法权益。因此，立法者只能在鼓励积极诉讼与遏制不当诉讼之间寻找一个平衡 点。 对于中国公司法律制度来讲，派生诉讼制度是一种高端的制度资源，或者说 是稀缺的“公共产品 。如果不是现实公司运作中表现出大股东和管理层成员滥 权的严重情况，制度的供给者不大可能最先考虑到在公司法中规定这一制度，更 何况这一制度的设计面临种种的程序上的复杂问题。【l o 】从我国相关立法来看， 对于股东派生诉讼的规定就存在上述第一种情况，相关规定比较笼统，在实务操 作上仍然存在诸多缺陷；而且，我国的民事诉讼法虽然有集团诉讼、代表人 诉讼的规定，但对股东派生诉讼问题未作明文规定，导致股东派生诉讼缺乏可操 作性。 而具体到我国实际情况而言，一方面，国有大中型企业的法人治理结构存在 着两个偏向：一是企业经营者的自主决定权并未真正落实，政企不分；二是对企 业经营者的行为缺乏有效监督，企业经营管理者在事实上掌握着企业的控制权， 并使他们的利益在公司决策中得到比较充分的体现，从而产生了青木昌彦针对前 苏联、东欧社会主义国家特有的情况所提出的“内部人控制”现象。】随着国有 企业改革，特别是放权让利改革的不断推进，下放给企业的经营自主权事实上都 落到了“内部人”手中。而未能下放的权利则仍然掌握在各级行政部门的手中， 它们对企业的干预还没有停止，国有公司过度依赖于国家的政策，用经营上的受 限制来换取信息上的独占权，这就形成了政府干预和内部人控制相结合的治理结 构的特点。另一方面，法治建设还处于起步阶段，人们的法治意识还比较淡薄， 所以现阶段的主要任务是培养人们的法治意识，充分认识自己享有的权利，并且 在自己的权利受到不法侵害时，勇于利用法律维护自己的权益。在我国的立法的 导向应当侧重于鼓励股东提出派生诉讼，并且可以通过对派生诉讼实体法的设计 尽可能地减少弊端，力求寻找到一个最佳平衡点。本文正是以此为出发点，从我 国制度设计方面对股东派生诉讼制度的构建进行了一些思考。 o 4 研究的方法、内容与结构 本文运用了历史研究、比较研究、案例分析等法学分析方法，从股东派生诉 讼的基本理论出发，通过对派生诉讼的价值取向、法理基础和域外考察，认为股 东派生诉讼作为中小股东救济公司和自身权益的一个有效手段，可以进一步完善 我国的相关立法规定，推动我国公司制度的进一步发展。 本文分为以下几个部分： 首先，本文引言部分从为什么会建立股东派生诉讼的问题出发，并对国内外 研究现状，问题研究的意义等方面做了介绍。 第二，本文第一章主要对股东派生诉讼的基本理论的考察。这一部分先从股 东派生诉讼的概念和产生开始，与股东直接诉讼进行辨析，对比说明股东派生诉 讼的特征。然后进一步从实体法与程序法的法理基础方面对股东派生诉讼理论的 产生与存在基础进行分析，最后对派生诉讼的价值取向做了详细的阐述并提出了 自己的观点。 第三，本文第二章主要是从诉讼的主体资格( 包括原告股东、被告、公司和 其他股东在诉讼中的地位) 、诉讼前置程序、诉讼费用问题、诉讼的和解撤诉等 方面对美国、日本、德国、韩国以及我国台湾地区股东派生诉讼相关立法的不同 规定作出比较，以寻求其对我国立法的启示。 第四，本文第三章对我国相关立法规定的股东派生诉讼进行了详细的分析和 解读，结合司法实践的现状，对我国股东派生诉讼的制度设计的优点与不足，认 为我国目前应当适当设立相应制度以鼓励股东提起派生诉讼。 第五，本文第四章是对我国股东派生诉讼制度的设计提出自己的几点建议， 主要是对派生诉讼中诉讼主体( 原告股东、公司、其他股东) 的地位阐述了自己 的观点，对他们权利的实际行使方面做了一些建议。同时认为可以从明确派生诉 讼的管辖、诉讼费用制度的设计方面来完善我国的股东派生诉讼制度。 最后，本文结论部分基于主体部分的论述得出了本文的结论：我国应在诸如 方便股东联系、诉讼费用的负担等问题上为中小股东广开方便之门，切实采取措 施鼓励中小股东利益法律赋予的权利发挥监督作用。同时为排除滥诉和恶意诉讼 情形，从诉讼费用担保制度和对诉讼中原告的和解撤诉权利方面施加司法控制。 4 第一章股东派生诉讼的界定与价值取向 1 1 股东派生诉讼的概念和特征 1 1 1 股东派生诉讼的概念 何谓股东派生诉讼( s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i o na c t i o n ) ，或称股东代表诉讼 ( s h a r e h o l d e r sr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ) 、代位诉讼、衍生诉讼、传来诉讼、间接 诉讼等，各国公司法的规定各有不同，学者的理解也不尽相同。牛津法律词典 对派生诉讼( d e r i v a t i o na c t i o n ) 的定义如下：“公司中持有少数股票的股东为在 公司遭到错误行为的损害时寻求救济方法而以自己的名义提出的民事诉讼。0 2 1 这类诉讼系属于例外情况，通常，诉讼应由公司( 受损害的一方) 以公司的名义 提出。只有在下述情况下才容许提出派生诉讼：公司遭到的是严重错误行为所引 起的损害，而该情况不能由公司股东通过一项普通决议予以认可( 例如；一项越 权行为或非法行为，或对持有少数股票的股东作出的欺诈事例) ，而且持有多数 股票的股东将不支持以公司名义提出的诉讼。 有学者认为，股东派生诉讼是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种 行为的侵害提起诉讼时，公司股东可以代表公司以使公司获得赔偿等救济为目的 而针对该种行为所提起的诉讼。1 1 3 1 公司董事的行为对公司董事造成损害，或者 控股股东利用其控制地位损害公司利益的，公司不追究或怠于追究其责任，股东 为公司利益可按公司法规定代表公司对董事提起的诉讼。1 1 4 1 有学者则认为，股东 派生诉讼是当公司董事、监事、经理和其他高级管理人员侵害公司利益，而公司 董事会怠于或者拒绝通过诉讼追究侵权人的责任时，股东为了公司的利益，并以 自己的名义对行为人提起的诉讼。1 1 习 笔者认为，股东派生诉讼是指当董事、监事、高级管理人员等实施不当行为 侵害公司合法权益，或公司合法权益受到公司外部第三入侵害，而公司拒绝或者 怠于追究不法侵害人的责任时，由具有法定资格的股东以自己的名义向不法侵害 人提起诉讼，所得利益直接归于公司的法律制度。股东派生诉讼是在特定情形下 由股东代行本应由公司行使的诉权，是对公司自治原则的一种突破，是国家在不 得已情况下通过司法方式干预公司内部运作的一种方式【l e l ，是一种“非常救济 对股东派生诉讼制度学理上有不同的称呼。有的学者称之为代表诉讼参见：段厚省，股东代表诉讼 中公司和j e 她股东的地位，载法学杂志1 9 9 8 年第5 期；有的学者称之为“股东代位诉讼”，张建伟、 何苗，中国股东代位诉讼制度设计：法理探讨与经济分析，载华东政法学院学报2 0 0 5 年第5 期；有 的学者称之为“衍生诉讼”，参见：钱卫清， 公司诉讼一公司司法救济新论，北京：人民法院出版社 2 0 0 4 年版，第l l l 页；有的学者称之为“股东的代位诉讼权”，参见：江平，公司法做r 哪些修改，载律 师与法制，2 0 0 6 年第l 期。 5 ( e x t r a o r d i n a r y r e m e d y ) 或者“通常规则的例外 ( a l le x c e p t i o nt ot h e u n u s u a lr u l e ) 。 其本质在于“法院为堕落的董事或者股东( t h ef a l l e nd i r e c t o r sa n ds h a r e h o l d e r s ) 所控制的公司主持公道的一种程序上设置”。【1 刀 股东派生诉讼在英美法系中被称为d e r i v a t i v ea c t i o n ，在法国法中被称为 a c t i o ns o c i a lu ts n g u l i ( 股东个人为公司提起的诉讼) ，只本商法和我国台湾公司 法都将其称之为代表诉讼。对于同- z 0 度出现不同的称谓，这是因为各国对这一 制度的理解角度的差异而导致的。股东派生诉讼从原告股东的诉权并非来源于自 身而是来源于作为独立法人的公司，是股东代表公司对公司所遭受的损害提起诉 讼这一角度考虑；股东代表诉讼则从原告股东是代表着与其具有相同地位的所有 股东而提起诉讼这角度考虑的。笔者认为股东派生诉讼这一概念更为合理，首 先它体现了英美法系的衡平法渊源，其次由于大陆法系、英美法系以及我国均存 在代表人诉讼( 集团诉讼) 的制度，而派生诉讼的提法较为直观，故通篇采用派 生诉讼的概念。 1 1 2 股东派生诉讼的产生 股东派生诉讼制度并非随着公司制度的发展同步产生的，它起源于英美法系 的司法实践，属衡平法上的创设，作为一种让他人对公司承担责任的诉讼机制， 被誉为“普通法国家的一项天才发明”。【l 8 】 了解这一制度的起源首先要了解“f o s sv h a r b o t t l e 规则”。1 8 4 3 年，在英国 发生的f o s sv h a r b o t t l e 一案中，两名小股东诉称，公司的董事会决定让公司以 高于市值的价格向担任公司董事的大股东购买其物业，小股东认为公司的大股东 以其董事身份进行了损害公司的行为，建议公司提起诉讼以追究大股东对公司之 损害赔偿责任，但遭到董事会拒绝。小股东遂诉请法院颁令宣布大股东的行为无 效并命令大股东将其所收超过市值之部分交回给公司。法院在审理该案后认为公 司是本案中的真正的受害人，只有公司才有权向法院寻求救济，法院据此驳回了 小股东的请求。 1 9 1 根据此案确立的f o s sv h a r b o t t l e 规则包括“诉讼主体适格原 则( 即只有作为独立法律人格的公司才拥有诉权起诉大股东) 和“多数决原则 。 很显然，这实际上是一种大股东规则，少数股东利益被严重忽视。后该规则在英 美法中不断被援引，并适用于以后的很多案例。然“规则不是僵化的，为公平起 见，在必要时，应当放松规则的限制。 2 0 1 英国普通法在确立f o s sv h a r b o t t l e 规 则之后又通过判例的方式逐渐软化立场，确立了例外规则，允许少数股东在例外 的情况下以原告的身份对不适行为人提起诉讼。 股东派生诉讼的全面发展在美国。1 8 8 1 年，美国以成文法的形式确立了历 史上有名的衡平规则9 4 ( e q u i t yr u l e s9 4 ) ，允许小股东为公司利益提起派生诉 讼。该规则规定：( 1 ) 在开始派生诉讼之前，打算提起派生诉讼的股东应当向所 6 有的股东提出正式要求，要求他们解决引起争议的问题。( 2 ) 提起该种诉讼的原 告股东也须对董事会提出同样的请求，以穷尽内部救济。( 3 ) 然后原告才可以锁 定有关的事实，并陈述当事人之间有无串通共谋以便丌始联邦诉讼程序而不是州 诉讼程序。 2 h 这一规则是对f o s sv h a r b o t t l e 规则的否定。此后，派生诉讼制度 在美国被成文法所确认，取得了较大规模的发展，成为小股东监督公司经营活 动预防大股东滥权的重要的法律手段。【2 2 1 1 9 9 6 年，美国联邦民事诉讼规则 新增了第2 3 1 条，对股东派生诉讼做了专门规定。 现在，作为中小股东监督公司及预防经营权滥用的最重要的救济和预防手 段，股东派生诉讼已经被大多数国家的商事立法所确认。 1 1 3 与股东直接诉讼的辨析 股东派生诉讼与股东直接诉讼共同组成股东诉讼制度。股东派生诉讼与股东 直接诉讼在某些情况下是交叉的，即某一行为可能既损害了公司的利益，又侵害 了少数股东的权益，因而可能出现针对一项控制股东或董事的行为，既可以提起 派生诉讼，也可以提起直接诉讼的情况，即直接诉讼与派生诉讼的竞合的情况。 这样的情况下，派生诉讼与直接诉讼的区分变得难以界定，但并不意味着法律不 应对这两种诉讼作明确的区分。由于直接诉讼和派生诉讼的性质不同，其适用上 的程序规则不同以及法律救济措施不同，在法律上对这两种诉讼进行严格的划分 不仅具有理论上的意义，而且还具有实践上的意义。 股东直接诉讼，是指股东因自身权益遭受公司及董事、监事、控制股东等公 司内部人不法行为的侵害，为了维护自身利益，基于公司出资人的身份而提起的 诉讼。【2 3 1 股东直接诉讼是针对公司、董事、监事及控制股东等侵害股东利益的不 法行为提起的诉讼，其目的是为了维护股东个人利益。一般说来，派生诉讼与直 接诉讼的两者在诉讼目的、诉权基础、诉讼程序、胜诉利益的归属等方面存在着 区别： 1 两种诉讼制度的诉讼目的不同。在直接诉讼中原告必须提出他受到的伤害 不同于其他股东受到的伤害。直接诉讼是为个别利益受到公司侵犯的股东而设立 的保障体制，目的在于保护股东合法权益。股东派生诉讼主要是中、小股东对那 些在大股东庇护之下而侵犯公司利益的管理层提起的诉讼。其根本理念在于对 中、小股东权益应当实施公平保护。 2 提起诉讼的原因不同。股东提起直接诉讼的原因一般在于公司侵犯了股东 法定的或约定的权利( 如违反公司章程) 或者与股东股份相关的权利。因而实际 上直接诉讼主要涉及股东与公司之间的合同关系。股东提起股东派生诉讼的原因 通常涉及大股东滥用公司控制权损害公司利益或董事的信托义务以浪费公司资 如m b c a 7 4 0 一7 4 6 对股东派生诉讼的概念、提起诉讼的资格、先诉请求、诉讼中止、诉讼驳回、费 用支付等进行了规定。 7 产而给公司造成了损失，所涉及的其实是一种侵权关系。 3 诉讼程序方面存在着区别。首先，诉讼中当事人的地位不同。在直接诉讼 中股东为原告，公司为被告，各自享有不同的诉讼权利。在英美的很多判例，股 东派生诉讼实际上可以看作一个双重三方诉讼，股东为原告，加害人为被告，公 司尽管可能由于大股东控制其实际站在被告一方，为其辩护，但依照法定，公司 在派生诉讼中始终应当以名义原告出席诉讼。大陆法上，也有的股东派生诉讼中 公司是作为第三人参诉的。其次，直接诉讼通常按照普通民事程序进行，一般不 附加条件。而在派生诉讼中为了防止股东“敲竹杠诉讼”一般都附加“对董事要 求 、“对股东要求”、“当时所有权规则”和“费用担保规则”等条件，也即原告 股东只有拥有了合乎法定要求的股份、提供了适当的费用担保并经董事会或股东 会同意后，诉讼才能继续进行，否则，法院有可能中止诉讼，等待符合条件的股 东出现后再恢复诉讼。 4 原告对诉讼费用的负担不同。直接诉讼按照“支付自己的律师”原则，原 告的诉讼费用应由股东自己承担。在股东派生诉讼中为了提高诉讼效率，解决阻 碍提起有益诉讼的“搭便车问题，原告诉讼费用一般按照“共同基金 的原 则由公司支付。 5 对撤诉和进行诉讼和解的要求不同。在直接诉讼中，原告股东可以自由处 分自己的民事权利、撤销诉讼请求或进行诉讼和解。在股东派生诉讼中，由于诉 讼涉及整个公司的“公益 原告股东进行和解或撤诉应当由法院批准并有义务向 其他股东披露与此相关的事项。 6 诉讼所得补偿或赔偿的归属不同。在直接诉讼中，诉讼所得的补偿或赔偿 由股东享有。但在股东派生诉讼中，诉讼所得的补偿或赔偿由公司享有，股东一 般不能获得直接赔偿。 7 诉讼终止后的结果不同。在直接诉讼中，个别股东提起的诉讼终止后，并 不妨碍其他股东就相同或类似事项而提起诉讼的权利。在股东派生诉讼中，按照 “一事不再理原则，一旦诉讼被法院裁决终止就不能再就同一事项而提起股东 派生诉讼。 通过上述比较，与直接诉讼相比股东派生诉讼具有以下四个方面的优点：第 一，由于采取了集团诉讼的形式和“一事不再理”原则，股东派生诉讼可以避免 众多股东各自提起诉讼，加重法院的负担；第二，由于诉讼所取得的赔偿或补偿 由公司享有，股东派生诉讼能确保所有受害股东按持股比例公平地获得诉讼利 搭便车是指这样一种情形，即信息成本高得不可能阻止他人从一个人所提供的产品或服务f ：获益。例如， 也许不町能不让小孩们免费搭乘运草的马车；一旦一个人建立了广播电台，想要阻止人们接受广播町能是 代价过大以至于完全不町能的。然而，技术会变化并在一定程度上允许这种使用和排除，这样，搭便车问 题就会消失，而私人生产将变得可怕引自 德 柯武钢、史漫飞制度经济学，商务印书馆2 0 0 0 年版 第1 3 9 页。 益；第三，股东派生诉讼能有效避免将公司财产直接分配给单个股东而损害其他 股东和债权人的利益；第四，股东派生诉讼能对大股东控制的经营管理层形成一 种制度威慑，防止公司合法利益为大股东侵占，从而为中、小股东提供一种有效 的保护措施。 1 1 4 股东派生诉讼的特征 通过前面与股东直接诉讼的辨析，股东派生诉讼具有以下特征： 第一，具有代位诉讼和代表诉讼的双重性格，“原告股东不是以属于他们个 人的诉因而起诉的。他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼。【2 4 1 一 方面，股东自身代位公司行使诉权，这显示了其代位性：另一方面，原告股东同 时还代表其他处于同样状态的股东提起诉讼，裁判之结果对于其他股东均具有既 判力。派生诉讼的这一双重性格使其直接区别于股东直接诉讼和代表人诉讼。 第二，派生诉讼由公司少数股东提起，但对股东原告主体资格有所限制。少 数股东不能对公司机关的决议产生实质性影响，无法通过公司机关决议来保护公 司和自身的利益，只能通过相关诉讼制度来达到其目的。但为了防止个别股东滥 用此种权利影响公司的正常运营，各国公司法在赋予股东派生诉权的同时，无不 对其主体资格做出种种限制。 第三，派生诉讼的被告是侵害公司利益的人，可以是公司内部的人，也可以 是公司外部的人，但不应包括公司自身。应将公司内部人员侵害公司的行为与公 司法人行为区分开来。 第四，诉讼对象和范围由各国法律作具体规定。从理论上说，任何人以任何 方式对公司造成损害的，均在派生诉讼的对象和范围之列。但各国出于不同的立 法政策考虑，往往对此做出一些限制，使派生诉讼的对象和范围或狭窄或宽泛。 第五，诉讼后果归属比较复杂。若股东胜诉，则胜诉之利益应当归于公司， 而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益。倘若 原告股东败诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案判决对于公司 和其他股东产生既判力，他们均不能再以同一诉讼理由提起诉讼。 另外，股东派生诉讼在长期的发展历程中还表现出了监督功能日益受重视、 限制门槛趋于降低、灵活处理与直接诉讼的互换关系等特点。1 2 5 1 2 股东派生诉讼的法理基础 股东派生诉讼作为一项保护公司和股东利益，完善公司治理结构的法律制 度，其存在在法理方面及程序法方面都是有一定依据的。 9 1 2 1 实体法基础 1 股东权与经营管理权的冲突 为了减少投资风险，股东通过出资承担有限责任，成立公司。由于公司需要 积极、高效率和专业的经营以实现利益，所以经营管理权独立化成为必然。但公 司经营管理人员可能利用管理权和信息不对称的优势违背股东的意愿、公司的宗 旨而从事不正当的活动，如关联交易、侵吞公司利益等。因而强调董事、公司高 管人员对公司及其他股东的义务和责任，成为公司法必须规定的内容。当董事及 公司高管人员违反其义务，就相应的要承担赔偿责任，这种责任的实现是要靠派 生诉讼方式来实现的。 2 大股东与小股东之间的利益冲突 根据股东以出资比例承担责任及享受利益，也就是基于资本多数决原则来决 定公司内部经营管理权，占有公司股份比例大的股东当然具有较大的决策权，股 东权与经营权之间的冲突，实质上所反映的是大股东与小股东之间的利益冲突。 股东平等原则的作用往往被资本多数决原则大打折扣，依靠资本多数决原则，大 股东完全可以利用所拥有的股份优势实现对其自身有利的决策，哪怕决策本身可 能给公司或其他股东带来损害，资本多数决原则的弊端显而易见。所以，这时， “法律被用来调和相互冲突的自由或被用来使自由的价值同社会秩序中相互抵 触的目的达成平衡。 【2 6 l 在穷尽内部救济，依靠公司内部治理机制无法平衡公司 利益时，只有引入司法救济，即派生诉讼以实现权利的平衡。 3 股东地位的双重性 股东地位的双重性表现在：一方面由于股东出资成立公司，当然拥有出资者 的地位；另一方面也正是基于出资的事实，股东成为公司最终的所有者，在某些 情况下他可以代表公司，成为公司的代表人。当公司利益遭到侵害时，而公司怠 于提起诉讼实现权利时，股东有权代表公司提起诉讼。 1 2 2 程序法基础 提起派生诉讼的股东何以成为适格的诉讼当事人，还必须为其寻找程序法上 的法理基础支撑。 1 诉讼担当理论 所谓诉讼担当，是指实体法上的权利主体以外的第三人，以自己的名义，为 了他人的利益或者代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他 人享有的权利或诉求解决他人间法律关系的争议，法律判决的效力及于原来的权 利主体。【2 7 】诉讼担当有两类：“一类是法定诉讼担当，另一类是任意诉讼担当。 法定诉讼担当，是基于实体法或程序法上的规定，第三人对他人的权利可以以自 己的名义进行起诉；任意诉讼担当，是权利主体通过自己的意思表示，授予担当 l o 人实施诉讼的权能。 2 8 1 派生诉讼应属于第一种情形，根据法定诉讼担当理论， 在股东派生诉讼中，实体意义上的诉权与程序意义上的诉权发生分离，前者属于 公司，而后者由原告享有。因此，股东的诉权乃是源于特定情形下基于诉讼程序 上的需要法律直接赋予。 2 广义当事人理论 基于私权自治原则，民事诉讼作为对私权予以公力救济的一种方式，须依赖 于当事人的启动，即所谓“无诉则无审判”。 4 2 1 但传统当事人理论认为，民事诉 讼当事人是因为民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义起诉，并受法院 裁判拘束的利害关系人，即实体法上的权利义务主体作为诉讼当事人，一般被称 为实质正当当事人的适格当事人才能启动诉讼程序。显然，股东和公司是相互独 立的两个民事主体，当公司利益直接受到侵害时，提起诉讼的适格原告应是公司 而非公司的股东，但是，股东派生诉讼却将正当的原告身份赋予给仅有间接利益 关系的股东。这似乎与传统当事人理论相矛盾。但是现代各国民事诉讼理论和立 法的发展不受“直接利害关系”的束缚，在实质正当当事人之外，亦承认实体法 权利主体之外的非直接利害关系人的形式正当当事人地位。形式正当当事人主要 存在于第三人诉讼担当情形。在派生诉讼中，原告股东的诉权应以股东权为实体 基础，其诉讼地位由程序法加以规定，属于广义当事人范畴。 1 3 股东派生诉讼的价值取向 价值一般是指“客体对于主题的意义，包括客体对于主体的需要的满足和主 体对于客体的绝对超越指向两个方面。 ( 3 0 】在法理学中，法的价值可有三种不同 的使用方式，即法的目的价值、价值评价标准和形式价值。任何一种法律制度都 有特定的制度价值，这是法律制度的灵魂所在，决定了具体的制度设计。在公司 制度中，一国的公司法是否现代科学，不在于它是否对多数股东利益如何保护， 而在于它是否给予了公司少数股东权利应有的尊重和保护，以及在何种程度上的 尊重和保护。 3 t l 股东派生诉讼是一项颇具特色的法律制度，被学者称为普通法国家“为大型 正式的组织设计出的一种妙趣横生和富有独创性的责任机制。 【3 2 】它在消除大股 东与中小股东之间，股东与经营管理者之间两大利益冲突导致的弊端的同时，实 现着自身的三大价值：维护公司的利益、完善公司治理结构和保护中小股东权益。 1 3 1 维护公司的利益 一般来说，公司经过设立登记之后，便取得了独立于股东的资格，公司的财 产和利益独立于股东的财产和利益。虽然公司和股东在许多情况下具有致的 利益关系，但是公司利益并不能等同于股东利益。公司作为独立的法律人格享 有者，必然自己享有权利、承担义务，有自己的利益范围。公司利益应包括：公 司的利益、股东的利益、债权人的利益、供应商利益、经营者利益、职工利益， 公司利益是这几方面利益的辩证统一者【3 3 】。 在公司资本集中和所有权分散化、公司治理机构逐渐以董事会等经营管理层 为核心的发展背景下，如何确保董事、监事、经理恪尽其忠实义务( 1 0 y a l t yd u t y ) 和善良管理义务( c a r ed u t y ) ，并且在其违反对公司的信义义务( f i d u c i a r yd u t i e s ) 的情况下，救济公司所损害的利益，是股东派生诉讼制度最基本的立法目的。 3 4 1 一方面从股东派生诉讼的设立目的来看，股东派生诉讼的救济对象是公司。虽然 派生诉讼是少数股东提起的，但他们却是为了维护公司利益而为的，是为了防止 公司因对侵害公司利益的情形怠于起诉而行使的；另一方面从派生诉讼的结果归 属来说，诉讼的利益直接归属于公司，而不是提起诉讼的少数股东，原告股东只 能作为公司股东间接享有利益。这是各国股东派生诉讼制度都予以确认的。而同 时这种胜诉结果也间接地使公司的债权人、公司职工等公司的利益相关者享受到 各自应有的利益。因此，股东派生诉讼直接的意义首先体现在可以监督公司董事 或者其他代表公司从事活动的人的行为，纠正公司内部违反公司章程和管理规则 的行为，维护作为独立主体的公司的利益。 1 3 2 完善公司治理结构 公司法人治理结构的确定只是一种法律理想状态，一个有效的公司治理体 系应该提供一种规范董事义务的机制，防止他们滥用职权，并保证他们以公司的 最大利益来行为。而股东派生诉讼制度便是“公司监控之利器 ，是“迄今为止 法律在规制公司内部问题上所创造的最重要的程序。 3 5 1 随着现代公司制的发 展，公司运作的实际权力配置由“股东大会中心主义转为“董事会中心主义 。 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。 3 6 1 经营者的权力 迅速膨胀，便出现了经营者支配一切，所有者处于权利失控或半失控状态。这种 现象最极端的表现便是内部人控制。“内部人控制是指独立于所有者的经营者 掌握着公司的实际控制权，在公司中追求自身利益的满足，甚至与职工合谋“以 实现自身利益最大化，从而架空所有者控制与监督的行为。 【3 刀同时，在很多情 公司法第3 条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对 公司的债务承担责任。” 但公一j 利益与股东利益相分离的情况也时有发生，如在公司负债较多的情况下，公司通过诉讼所获得的 收益根奉无法满足其债权人债权的实现，此时，公司通过诉讼获得的利益就与股东没有直接的利益关系。 奉文采用的足广义上的公一j 治理概念，“将它归纳为一种法律、文化、制度性安排的有机整合。这一整 合决定上市公司可以做什么，谁来控制它们，这种控制足如何进行的，他们从事的活动所产生的风险和回 报足如何分配的。” 此概念是美国学者青木吕彦针对前苏联、东欧社会主义国家在经济转型时期特有的情况所提出的。 1 2 况下，由最高经营者兼任董事长的董事会结构导致董事会非但不能对董事会实行 有效控制，反而受制于经营者，被称为内部人的经