（法学专业论文）外资并购我国金融机构的法律规制.pdf

硕士学位论文 摘要 外资并购中国金融机构，是指外国金融机构购买中国金融机构的资产或股份 的法律行为，它具有私法、公法的双重属性。它有助于我国金融机构引进先进的 管理经验和科学的治理结构，增强综合竞争能力，但外资的参股甚至控股也会带 来“金融安全”问题和引发垄断风险，因此需要有相应的法律法规对此加以规制。 目前，我国的并购立法体系尚不完备，用以调整外资并购金融机构的法律法 规还存在诸多缺陷，金融反垄断制度缺失，迫切需要完善我国的外资并购金融机 构法，弥补现行法律法规的不足。建议吸取国外成熟金融市场的立法经验和教训， 构建外资并购我国金融机构的法律规制体系，主要应由三个层次的法律法规构筑 而成：一是以外资并购中资金融机构法作为外资并购我国金融机构的核心层， 建议以现行的境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法为基础，出台统 一的外资并购中资金融机构法，但在专门立法出台前应修改、完善境外金融 机构投资入股中资金融机构管理办法；二是以反垄断法及实施细则作为 中间层。针对外资并购可能引发的金融垄断风险，文章提出应尽快依据反垄断 法制定金融反垄断实施细则，同时明确金融反垄断执法机构及金融监管部门 的职能分工；三是以外国金融机构参股并购相关辅助制度为外部层，如金融监管 制度、金融资产评估和定价制度、外资的市场退出机制等。 关键词：并购；外资：金融机构；法律规制 外资并购我国会融机构的法律规制 a b s t r a c t f o r e i g nm e r g e ra n da c q u i s i t i o nm e a n sal e g a la c tt h a tf o r e i g nf i n a n c i a li n s t i t u t i o n s b u ya s s e t so rs h a r e so fn a t i v ef i n a n c i a li n s t i t u t i o n s i th a st h ed u a la t t r i b u t e so fc i v i l l a wa n dp u b l i cl a w i tw i l lh e l pn a t i v ef i n a n c i a li n s t i t u t i o n st oi n t r o d u c ea d v a n c e d m a i l a g e m e n te x p e r i e n c ea n ds c i e n t i f i cm a n a g e m e n ts t m c t u r e ， a n de n h a i l c et h e c o m p e t i t i v ea b i l i t y ，b u te v e nt h ee q u i t yh o l d i n go ff o r e i g ni n v e s t o rw i l lb r i n ga b o u t f i n a n c i a ls e c u r i t ya n dt r i g g e rm o n o p o l yr i s k ，a n dh e n c ei ti sn e c e s s a r yt oh a v er e l e v a n t l a w sa n dr e g u l a t i o n st or e g u l a t et h i ss y s t e m a t p r e s e n t ， 0 1 l r l e g i s l a t i v es y s t e m i sn o t y e tc o m p l e t e t h e r ea r em 鲫【y s h o n c o m i n g si nt h el a w s 锄dr e g u l a t i o n st h a ta d j u s tm e r g e r 锄da c q u i s i t i o nb yf o r e i g n f i n a n c i a l i n s t i t u t i o n s ，孤dt h e r eh a v en oa n t i - m o n o p o l ys y s t e mo ff i n a n c i a l t h e r ei s 觚 u r g e n tn e e dt oi m p r o v em el a wo ff o r e i g nm e r g e r sa j l da c q u i s i t i o n sa i l dm a k eu pt h e d e n c i e n c i e so fe x i s t i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n s t h ea u t h o rp r o p o s ea b s o r b i n gam a t u r e l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e 舳dl e s s o n so nf o r e i g nf i n a j l c i a lm a r k e ta n dc o n s t r u c t i n gt h e l e g a lr e g u l a t i o ns y s t e mo ff o r e i g nm e r g e ra n da c q u i s i t i o no no u rf i n a n c i a lm a r k e t i t s m a i n l ym a d eu pb yt h et l l r e el e v e l so fl a w sa n dr e g u l a t i o n s ：f i r s t l y ，t h ec o r el a y e ri s t h el a wo ff o r e i g ni n v e s t o r sm e r g i n go u rc o u i l t r y sf i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ，b a s e do n t h ee x i s t i n gt h el a wo fo f f s h o r ef i n a j l c i a li n s t i t u t i o n si n v e s tt oo u rf i n a i l c i a l i n s t i t u t i o n s ，i ti ss u g g e s t e di n t r o d u c i n gau n i f i e dt h el a wo ff o r e i g ni n v e s t o r s m e r g i n go u rc o u n t r y sf i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ，b u tb e f o r et h es p e c i a l l e g i s l a t i o nb e i n g i n t r o d u c e d ，i ti sn e e d e dt oc h a n g ea n di n l p r o v et h et h el a wo fo f 话h o r ef i n a n c i a l i n s t i t u t i o n si n v e s tt oo u rf i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ；s e c o n d l y ，t h em i d d l el a y e ri s a n t i m o n o p o l yl a wa n dr e g u l a t i o n s f o rf o r e i g nm e r g e ra n da c q u i s i t i o nm a yt r i g g e r t h ef i n a n c i a lr i s ka n dm o n o p o l y ，i ts h o u l dc r e a t ea n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o n sa ss o o na s p o s s i b l et h a tb a s e do na n t i m o n o p o l yl a w ，a n dm a k ec l e a rt h ed i v i s i o no ff u n c t i o n s b e t w e e nf i n a n c i a l a n t i m o n o p o l ya g e n c i e sa n df i n a n c i a lr e g u l a t o r ) ，d e p a n m e n t s ； t h i r d l y ，t h ee x t e m a ll a y e ri st h es u p p o r t e ds y s t e mo nf o r e i g nm e r g e ra n da c q u i s i t i o n ， s u c ha st h ef i n a n c i a lm o n i t o r i n gs y s t e m ，f i n a n c i a la s s e t sa s s e s s m e n ta n dp r i c i n gs y s t e m ， f o r e i g ni n v e s t m e n tw i t h d r a w a lm e c h a n i s m k e yw o r d s ：m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ；f o r e i g nc 印i t a l ； f i n a i l c i a li n s t i t u t i o n s ； l e g a l r e g u l a t i o n i i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 一， 由本人承担。 作者签名：强翔叶竹 日期：m 吕年r 月驯日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密回。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：强哪私牛 刷币竿矽 日期：土蛐s 日期：? 口。$ 年j 、月日 年岁月 。日 硕上学位论文 1 1 研究背景和意义 第1 章绪论 进入2 0 世纪9 0 年代以来，金融全球化步伐提速，导致全球金融市场的竞争 日趋剧烈。跨国金融集团都希望通过扩大规模降低经营成本、提高竞争力。由于 国内市场的逐渐饱和，为了争夺海外市场，跨国并购成为规模扩张的途径之一。 同时，电子信息技术飞速发展使得金融产品、金融工具极为丰富，金融监管体制 趋于全球化协调等，这些都为各国金融机构对外并购奠定了基础。 2 0 0 2 年1 1 月以后，我国对外资并购限制逐步放松，关于鼓励和规范外资并购 的政策和法律法规已基本完备。2 0 0 3 年1 2 月9 日，银监会制定的境外金融机 构投资入股中资金融机构管理办法出台，规定投资入股中资金融机构应当以货 币出资；单个境外金融机构向中资金融机构投资入股比例不得超过2 0 ；多个境 外金融机构对非上市中资金融机构投资入股比例合计达到或超过2 5 时，对非上 市金融机构按外资金融机构监管；多个境外金融机构对上市中资金融机构投资入 股比例合计或超过2 5 时，对上市金融机构仍按中资金融机构实施监管。较为敏 感的金融行业，也开始对外资的并购式进入模式进行立法规范。伴随金融服务贸 易领域逐步的对外资开放，外资流入与跨国银行的并购在中国这个拥有着丰厚资 源、堪称“世界工厂”的土地上展开了一场全球化的争夺战。截至2 0 0 7 年末，我 国共有2 3 家中资商业银行引入3 5 家境外投资者，投资总额达2 1 2 5 亿美元。 然而，中国金融业的并购市场是新兴的市场，在理论和实践操作中都表现得 不够成熟。主要体现在：一是由于金融业在国民经济中的作用和地位特殊，学界 开始关注和研究金融市场的外资并购行为，但对于金融市场的对外开放是否会给 东道国带来金融安全的风险，依既定市场外资所占的份额及参股的现状来看有无 必要进行反垄断规制，我国金融体制的改革和金融业的繁荣发展是否需要依赖外 资的并购来完成等一系列的问题，学界仍存在较多争议；二是由于相关法律法规 的缺位或规定不详，使得并购操作在实务中也存在较多障碍，例如：金融机构股 权定价过低、外国金融机构混业并购的有效监管、法律法规间的不协调、境外金 融机构投资入股中资金融机构管理办法( 以下简称管理办法) 中相关规定的 不合理等。 金融市场的并购行为需要法律的规制才能有效地保障金融安全。但在现有法 律体系的基础上如何进一步完善，使得我们既能收获外资并购带来的溢出效应， 又能避免对外开放带来的弊端，是摆在我们面前亟待解决的问题。因此，研究外 资并购我国金融机构的法律规制，对于规范外资并购行为，促进金融并购市场的 健康、有序发展，具有十分重要的理论意义和实践价值。 外资并购我国金融机构的法律规制 目前，我国对外资并购的理论研究从经济学、管理学等角度进行研究分析较 多，而从法律视角对并购活动进行研究和讨论则相对较少，对一般企业的外资并 购研究多，而从金融机构的外资并购较少。即使在数量有限的探讨中也多集中于 宏观方面的论述，缺乏对并购法律问题的深入剖析，然而，并购活动是一个涉及 经济、管理、财税、法律、环境等多个科学领域的社会问题。经济学、管理学学 者的研究和学说往往情绪化，也具有更多的变数，在充斥着创新和激情的并购时 代则更需要法学学者用理性思维去研究操作规范。在迎接全球化外资并购巅峰时 刻到来的同时，我国政府在法律、政策、理论和心理上的准备却不是十分充分， 政策的模糊、法律的欠缺以及法学理论研究的匮乏，必然会导致并购活动的盲目 和无序，无法应对和解决实践中出现的新问题和新情况，在一定程度上阻碍或延 缓我国外资并购活动的良性发展。 本文的研究意义在于： 其一是从微观的法律视角对金融业的外资并购进行阐述，在此基础上对外资 并购的法律属性从私法、公法两方面进行较为深入的剖析，弥补理论界对于外资 并购法学研究的漏洞，并为我国外资并购的立法框架的构建奠定法学理论基础； 其二是结合我国外资并购我国金融机构的现状和特点，分析其对我国金融业 的影响，从实际效应上论证立法规制外资并购我国金融机构的必要性： 其三是对我国外资并购金融机构的立法现状和出现的问题进行综合分析，借 鉴不同国家立法规制的经验教训，结合我国外资并购法律关系中存在的特殊性， 对我国政府如何在现有的法制基础上来构建我国的外资并购金融机构立法模式和 框架、如何防止金融霸权在我国的产生、防范并购带来的金融风险以及对外资并 购我国金融机构如何进行监管提出建设性的意见和建议，同时也从理性的法律规 制途径解决所谓的“国家金融安全 、“金融反垄断 等一系列意识形态的困扰， 具有较强的现实意义和价值。 1 2 相关领域的研究动态综述 对于外资并购金融机构的相关理论的研究，国外经济学者、研究机构都对其 进行了比较系统全面的探讨。在金融全球化的趋势下，鉴于并购对东道主国家经 济、社会、法制、政策等各方面有着重要影响，国内学者对其也进行了大量的研 究。主要围绕以下几个方面展开： 1 2 1 外资并购行为的界定 外资并购是区别于一般并购的一种特殊并购形式，它是经济全球一体化趋势 下的必然产物。在我国，尽管近几年来，境外投资者悄然无息地已经涉足了我国 制造、服务等多个行业，但外资并购相对于新设投资毕竟还是一种新型的投资方 2 硕士学位论文 式。从我国现有的法律框架可以看出，我国尚无明确的外资并购的法律概念，国 内学者从“外资 和“并购 两方面进行了分析。并购( m & a ) ，在英美法中泛 指企业的兼并和收购，我国国内学者多借鉴国外学说对“并购 进行法律界定并 形成共识，在此不作过多的评述。而“外资 是一个比较模糊的经济学概念，一 般来说，学者多半是从东道国角度，根据自己的理解对其含义进行取舍。其中， 代表性的观点有三种：( 1 ) “狭义说。刘恒、卢炯星提出外资并购是指外国投资 者通过兼并或收购的形式而取得国内公司企业控制权的简称【l l 。根据现行的外资 法，“外国投资者 不仅包括外国投资者，也包括港澳台地区的投资者，即泛指境 外投资者1 2 j 。( 2 ) “广义说 。叶军博士根据我国现有的法律体系，对外资和并购 的含义做出分析，认为从主体上来说，外资不仅包括境外的投资者，也包括境外 投资者在境内设立的外商投资企业，尤其是投资性公司。外资并购应当是外国投 资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业或个人，按照我国法律的规定实 质取得境内企业权益的行为【3 j 。( 3 ) “模糊说。桑百川、曹洪军对外资并购直接 用“跨国并购或“跨境并购 、“国际并购 来阐释，即指一国企业为了某种目 的，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业的整个资产或足以行使经营控制 的股份进行收买的行为【4 ，5 】。而对于什么是外资金融机构，什么是外国金融机构， 哪些投资者属于境外投资者并未做出明确的界定。 1 2 2 并购投资对金融机构的影响 在国外，对跨国并购对东道国国内经济影响的研究较为系统的当属联合国贸 发会议，该组织编写的2 0 0 0 年世界投资报告专门讨论了跨国并购及其发展的 影响，该报告分别从外部金融资源与投资、技术、就业、技能、出口竞争力和贸 易、市场结构等方面考察了并购在这些方面的影响。报告指出，从东道国的角度 来看，特别是在进入初期和短期内，并购相对于新建投资在某些方面可能产生的 收益较少甚至是负面影响较大，但是，一旦最初的时期过去了，除了市场结构和 竞争之外，f d i 对东道国的影响将很难再按进入方式予以区分【6 】。此外，美国哈佛 大学的r i c h a r de c a v e s 教授和加拿大经济委员会官员提出，跨国并购在改善生产 率和效率以及对资源的重新配置方面具有良好效应。但是，s i n 曲a 1 1 d d h u m a l e ( 1 9 9 9 ) 指出跨国并购具有形成卡特尔联盟、价格共谋、增加市场进入障碍 等反竞争效应、从而可能降低社会福利【7 j 。 基于外资并购金融机构的特殊性，并购投资对金融机构的影响也开始成为国 内学者们的研究重点。主要集中在以下两个方面： 其一，对民族金融业的影响。外资并购对民族经济的影响主要体现在“利 和“弊 两个方面。其中积极的影响主要表现在外资并购是提高国有资产整体质 量和国有企业效益的有效途径之一。杨中侠并进一步呼吁要摒弃在民族资本、民 族工业及品牌问题上的狭隘观点，树立长远的、战略性意识。如果以为保护民族 外资并购我国会融机构的法律规制 资本，拒绝外资并购，而国内企业又无法通过自身努力摆脱经营困难的局面，则 只会束缚企业改造重组的进行，最终导致民族资本的更大损失【8 】。邱利斌，王克武 也认为，目前金融业引进外资理论上可以为我国金融业发展注入新活力。引进外 资，同时引进国外先进经营模式，为改革提供了一个契机。通过引进境外战略投 资者能够进一步强化国有商业银行的经营约束机制，在产品和技术方面能够对国 内银行提供有效的帮助p j 。 另一方面，外资并购对我国民族经济也存在不利影响，有可能引发国家经济安 全方面的问题。如：外资并购往往会改变国内的行业格局，大幅调整既存的企业 竞争势态。如此大的商业风险不仅对国内特定企业，而且对国家经济安全构成不 容忽视的挑战。 在特定的金融行业中，国内学者对于近几年来的外资大举参股并购国内金融 机构引发的金融安全问题也展开了唇枪舌战的讨论。就单个银行来讲，它的安全 性会由于战略投资者的加入而加强。因为引入战略投资者的目的就是改变银行经 营体系，使银行的治理结构能够规范起来；并且，由于采用其先进的银行管理理 念和经营手段，从这个层面来讲，引入战略投资者实际上是以市场来换管理【l0 1 。而 有学者却认为我国国内金融市场尚不够发达，在规模、管理上不够规范、发展相 对滞后的条件下，外资金融机构的进入势必会加剧国内金融业的竞争，进而加剧 金融风险【l 。熊鹰，吕永升进一步提出外资参股并购中国银行业短期内不太容易看 到“双赢 的局面。外资银行并购我国银行，目标是要把国内的银行变成自己在 中国的分支机构，希望掌握控股权和经营权，为外资银行的全球战略服务。这样 的话将不利于我国银行自身的独立发展【l 引。 其二，对市场竞争的影响，即是否构成垄断。外资并购对我国的市场竞争是 否会造成垄断，学者们对这一观点存在着分歧。其中，持肯定观点的代表认为外 资并购会造成国内优质企业的流失以及跨国公司垄断的形成。杨镭、潘悦还指出j 如果没有政府适时地规制，我国国内多数行业的竞争主体最终将可能是外国大型 跨国公司。段军山对此也持同样的看法，认为外资并购可能引起金融市场垄断， 影响国民经济发展【l 引。持反对意见的主要代表则认为跨国公司本身而言，虽然它 有强烈的原望实现垄断，但是随着中国不断深化的改革和开放，跨国公司不仅本 身已竞争行为为主，而且成为促进中国竞争性市场结构形成的重要因素i l 引。 1 2 3 外资并购金融机构的法律规制 外资并购行为的法律规制中，学界比较统一的观点是要加速通过反垄断法 并建立专门的反垄断机构。安宁还提出要将反垄断法原则性规定和反垄断执 行机关的政策性规定相结合，是企业并购控制制度有一定的灵活性和适应性【15 1 。 有的学者还对反垄断法的内容提出了看法：认为可以从程序要件和法律 责任两个方面进行立法构建。首先是要建立垄断性外资并购监控程序，包括设立 4 硕士学位论文 专门的反垄断主管机关、垄断性外资并购事前申报规制以及垄断性外资并购时候 监控规制。此外，还要建立有效的法律责任机制，主要包括诉讼机制和法律制裁 两方面i l6 。张珂针对外资并购我国银行业提出管理办法中应增加反垄断、反 不正当竞争的规定。他认为对外资银行并购进行反垄断审查是有必要的、合理的 【l7 。并可以借鉴国外特别是美国银行合并法的规定，即美国授予司法部独立侦察 银行并购案件的权力j 如果司法部认为妨碍银行合并案违反了反托拉斯法，就可 以向法院提起诉讼，同时规定合并的申请也应向反托拉斯机构提出，最后由并购 审批机构综合意见做出决定。同时强调在外资并购我国金融机构的过程中应当建 立信息披露制度，坚强对中方股东、职工的利益保护【l 引。 在外资并购金融机构法律规制体系的研究方面。由于外资并购涉及多元的利 益主体，因而仅凭一部单行法就想圆满解决规范企业并购的立法思想，只会被讥 为立法上的“浪漫主义和“幼稚病 【l9 1 。纵观国内外的立法现状，对于外资并 购以企业并购的法律制度为核心和基础，并辅之以反垄断法、公司法、证券法、 合同法等协调配合。所不同的是，各国根据其经济发展程度的不同，对内外资企 业是否适用同一并购法律制度的做出了不同的规定。我国学者在探讨国外发达国 家先进的外资并购法律制度的基础上，对规制我国内外资并购的立法模式产生了 分歧，代表性的观点主要集中在“单轨制 和“双轨制一的立法模式上。支持前 一观点的代表学者卢炯星通过研究欧美发达国家的立法例，认为我国应当制定统 一的并购法调整内、外资并购，但由于外资和涉外经济关系的特殊性，并不 取消原有的外资单行立法。“双轨制的主要代表叶军则认为由于我国市场经济发 育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争力相对较弱，幼稚产业尚需要适度保护， 就目前而言，参考澳大利亚和加拿大的跨国并购法律制度，对国内并购和跨国并 购分别立法予以规范管理比较适合我国的国情。 综合看来，虽然我国外资并购我国金融机构的研究已经取得了一定的研究成 果，特别是在经济领域，国内学者在借鉴外国理论研究和本国实际情况下对跨国 银行的并购活动进行了比较深入的探讨。但是，对于我国来说，金融市场的外资 并购毕竟还刚起步，并购活动还未能充分展开，面对来势凶猛的外国金融机构进 入中国市场，政府在国家政策的制定方面尚处于战略调整阶段，对外资并购的激 励和控制大多以规定、规章等低位阶的法律形式出现，而层出不穷的新情况、新 问题正考验着我国的经济政策和法律制度。因此，当务之急，要从法律层面对外 资并购进行深入探析，并在正确的政策指引下完善我国的外资并购法律体系，从 而，在迎接全流通时代的外资并购高潮的同时，我国能做到有正确政策可引、有 有效法律可依。而从我国国内对外资并购方面的讨论看来，经济学者往往比法律 学者给予更多的关注，这是我国外资并购研究方面的一个严重不足。 外资并购我国金融机构的法律规制 1 3 本文的基本思路、研究方法及创新点 1 3 1 研究的基本思路 本文以外资并购我国金融机构的法律规制为研究对象，鉴于国内外学者对外国金 融机构跨国并购的动因研究已经近乎纯熟，本文对此拟不作深入研究，而是通过整理 有关金融业并购法律体系，分析并购法律体系内部存在的问题，对如何完善和补充现 行法律法规提出立法建议。文章共分为四个部分，主要内容如下： 第一部分，主要是对外资并购我国金融机构的基本概念及本质进行分析。首先对 外资、外资金融机构及并购等涉及的基本概念进行梳理，并对金融业外资并购区别于 一般企业外资并购的特殊性做出具体分析，进而论证对其研究和立法应有的特殊性。 在明确了相关概念的法律含义及区别后，进一步对外资并购的立法属性进行探讨。 第二部分，主要是对外资并购我国金融机构的实践分析。首先着重归纳我国金融 市场外资参股并购的现状，并从中阐述外国投资者选择参股并购方式进入我国金融业 的主要原因；然后就外资并购给我国带来的风险进行具体分析，包括可能威胁我国金 融安全的风险以及一家外国机构投资多个中资金融机构可能引发垄断的风险。 第三部分，主要是对我国外资并购金融机构的立法局限性进行探讨，也是本文的 研究重点。首先从宏观上分析了我国并购立法体系存在的问题，再从微观上对境外 金融机构投资入股中资金融机构管理办法以及金融反垄断的立法、执法等方面进行 具体分析，阐述我国金融业外资立法的缺陷和不足。 第四部分，对外资并购我国金融机构的立法缺陷提出对策性的建议，是本文分析、 解决问题的部分。故对此拟在借鉴国外先进的立法经验和规制途径的基础上，运用了 比较分析和实证分析的方法，就并购立法的价值取向、金融业外资并购的专门立法、 现行管理办法的有关条款的修订、金融反垄断的法律规制及相关辅助制度的完善 等提出建议。 1 3 2 研究方法及创新点 l 、创新性地设计外资并购我国金融机构的法律规制的基本框架和体系，提出 如何对金融行业的外资并购实现既鼓励又有效监管的对策。 2 、在理论论证和实证分析的结合的基础上，针对我国入世的承诺以及金融全 球化、自由化的大背景下，通过对国外金融业的外资准入规制和经验，对外资进 入我国金融机构进行实证分析，得出结论：即对于金融业的保护和发展，依靠的 不是对外资准入方面的限制，而是对外资并购行为的金融监管以及法律法规的有 效规制。 6 硕士学位论文 第2 章外资并购金融机构的基本概念及法律属性分析 2 1 外资并购金融机构的概念厘定 美国经济学家斯蒂格勒说过：纵观美国著名大企业，几乎没有哪一家不是以 某种方式、在某种程度上应用了兼并、收购而发展起来的。从1 9 世纪末开始，英 美等西方国家就相继利用并购方式来实现企业资产重置，至今已经经历了五次大 的并购浪潮。开始于2 0 世纪8 0 年代的第五次并购浪潮，不仅充分地体现了信息 技术、金融创新以及产业整合的要求，在并购形式上也越来越明显地表现出跨国 并购的特征。外资并购是内资并购的延伸和拓展，它随着各国经济以及经济全球 化的推进而呈现出波浪式的发展，无疑其在各国的经济发展进程中扮演着愈来愈 重要的角色。金融并购，尤其是银行并购逐渐成为外资并购中的热点。特别是最 近2 0 年来，各国金融管制的逐渐放松、信息和通讯等技术的进步以及实物经济部 门的日益全球化等各方面的原因，为跨国并购金融机构的迅猛扩张创造了条件， 跨行业、跨地区的外资并购金融机构案例频频发生，进而形成银行、保险、证券、 信托等多种业务综合的金融巨头。据2 0 0 4 年英国b a n k e r 杂志对世界1 0 0 0 家大 银行排名所公布的数据，排在世界前1 0 位的大银行中，有6 家是自1 9 9 5 年以来。 通过跨国并购实现规模扩张的。外资并购是我国引进外国直接投资的两种方式之 一，在研究外资并购我国金融机构之前，有必要对何谓“外资 、何谓“并购 进 行阐释。 “外资 既是经济学上的概念，又是法学上的概念。因此，在不同的学科 研究范畴内，从不同的研究视角上看，“外资有着不同的内涵和外延。即便是在 法学领域，由于立法目的不同，所使用的外资概念也有不同。通常外资主要在以 下几种意义上使用：第一，国外的资金、资本或国外货币；第二，外国资金、资 本、货币、人才、管理、技术等综合体；第三，外国投资者。2 0 0 6 年8 月8 日颁布 的关于外国投资者并购境内企业的规定中所使用的“外资 ，主要是从并购的 主体身份上来界定，且从广义上使用“外资这一概念，其不仅包括依照我国法 律在境内设立的外商投资企业，还包括在国外注册成立的外国企业及其分支机构 等以及投资性公司。 在我国现行的法律体系中，并不存在“并购这一法律概念，学者们大多是 基于研究的需要对“并购 的内涵和外延做相应的解释。追本溯源，“并购 源于 英美国家中的m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ( m & a ) ，由于我国是大陆法系国家，在已建 立的法律体系中找不到与并购相应的概念，所以对“并购 这一概念一直未形成 。关于外资概念的外延，要特意提出的是港澳台投资者的投资被视为外资。并购规定第6 0 条中也明确了， 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业，参照本规定办理 7 外资并购我国金融机构的法律规制 统一的认识和理解，以下将对“并购含义进行简单的理清。笔者认为，“并购” 是指并购方购买被并购方的资产或股权的一种法律行为。经济学上，“并购”通常 可以解释为一家企业以一定的代价和成本( 如现金、股权等) 来取得另外一家或 几家独立企业的经营控制权和全部或部分资产所有权的行为【2 们。“并购”乃“兼并 和“收购 的合称，根据中国财政部2 0 0 3 年的c p a 教材上将兼并定义为：一家 企业以现金、证券或其他形式购买取得其他企业的产权，是其他企业丧失法人资 格或改变法人实体，并取得对这些企业决策控制权的经济行为；收购则定义为： 企业用现金、债券或股票购买另一家企业的部分或全部资产或股权，以获得该企 业的控制权，收购的对象一般有两种，即股权和资产( 收购股权与收购资产的主 要差别在于：收购股权式购买一家企业的股份，收购方将成为被收购方的股东， 因此要承担该企业的债权和债务；而收购资产则仅仅是一般资产的买卖行为，由 于在收购目标公司资产是并未收购其股份，收购方无需承担其债务) 。企业兼并与 收购最明显的区别在于，被兼并企业的法人资格自兼并完成后不存在，而收购完 成后，被收购企业则仍然以独立法人资格继续经营。其次，在债权债务的承担上 两者也存在差异，企业兼并后，从法理上讲，由于兼并企业并不是被兼并企业法 律人格的延续，因此，兼并企业无需承担被兼并企业的债权债务。企业收购中则 分情况来看，资产收购仅为一般的资产买卖行为，收购方无需承担其债务，而股 权收购中，收购方要承担与其股权相应的债权债务。据统计，在总的并购交易次 数中，只有不到3 的数量属于兼并( m e r g e r s ) 尽管许多交易都冠名为兼并， 实际上都属于收购性质( a c q u i s i t i o n s ) 1 5 j 。 2 2 外资并购金融机构区别于一般企业并购的特点 金融机构本质上也是企业的一种形式，也即一般的企业并购的相关规定适用 于金融机构的并购，但金融业对于任何一个国家来说都有其地位和作用的特殊性， 因此，无论是从政策引导上还是法规制定上都可以看出我国对于金融业这一关系 国计民生和国家安全的敏感行业的谨慎和重视程度。我国政府借鉴国外外资并购 立法，在外商投资产业指导目录中将金融业纳入限制类进入产业，从而提高 外资并购的门槛。随着我国入世保护期的届满，人民币业务的对外开放，外资银 行在越来越多的业务领域和经营范围内同中资银行展开直接的竞争，更多的是借 参股方式积极谋求与中方的合作，企图更快捷、迅速地抢占中国市场。面对“狼 来了”这一势不可挡的局势，我国政府部门也试图效仿国外立法，对其外资并购 也予以特殊规定，其中相关的法律法规有：外资金融机构管理条例、境外金融 机构管理办法、外资金融机构管理条例实施细则、境外金融机构投资入股中 资金融机构管理办法、外资参股证券公司设立规则和外资参股基金管理公 司设立规则等。鉴于金融企业的特殊性，我国在管理上一直对其与其他企业加 以区分，在外资并购问题上也是如此，如利用外资改组国有企业暂行规定和 8 硕士学位论文 企业国有产权转让管理暂行办法都不适用于金融类企业。本节主要以外资并 购我国银行业为考察对象。笔者认为，外资并购金融机构区别于一般企业并购主 要体现在以下几个方面： l 、并购主体的特殊性。外资并购金融机构过程中涉及到的并购主体主要包括 外资并购方和相对应的中资被并购方。从外资并购方来看，主要可以分为银行类 金融机构和非银行类投资性公司等两大类。被并购的中资银行大致可以分为三大 类：一类是已经完成股份制改造的国有商业银行，就目前参股现状来看，外资已 经成功入主了中行、建行、工行；第二类是全国性商业银行，参股并购这类银行 所需的资金规模相对国有商业银行要小，同时受到国家行政力量的干预较少，外 资方在经营管理上可以发挥更大的作用：第三类是地方性城市商业银行，现有的 1 0 0 余家城市商业银行绝大部分是按照股份制组建，因而具备外资参股的可能性和 股权框架。无论是国有商业银行还是城市商业银行，其股权结构的一个特点就是 政府机构的股权占了相当份额，这是一般企业并购不具备的重要特征，也正是由 于政府的股权因素，外资方寻找到了与政府合作的契机，从而使得金融业成为外 资参股并购的焦点。 ：。 2 、并购方式的单一性。根据管理办法第6 条规定：“境外机构投资入股 中资金融机构应当以货币出资。”也就是说外资并购中资银行仅限于现金收购的 方式。而实践中，一般企业并购的方式是多样的，除了现金并购外，还包括换股 并购、资产置换、定向增发股票或可转债等。由于现金并购对我国金融业而言风 险较小，立法者在并购方式的选择上做出了特殊的限制。 3 、外资并购方的特殊限制。2 0 0 3 年1 2 月8 日银监会颁布的境外金融机构投 资入股中资金融机构管理办法，规定允许境外金融机构入股中资商业银行、城 市信用社、农村信用社、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司，以 及中国银行业监督管理委员会批准设立的其他中资金融机构。但限定了严格的条 件。其中第七条规定，境外金融机构投资入股中资金融机构，应当具备下列条件： ( 1 ) 投资入股中资商业银行的，最近一年年末总资产原则上不少于1 0 0 亿美元； 投资入股中资城市信用社或农村信用社的，最近一年年末总资产原则上不少于1 0 亿美元；投资入股中资非银行金融机构的，最近一年年末总资产原则上不少于1 0 亿美元；( 2 ) 中国银行业监督管理委员会认可的国际评级机构最近二年对其给出 的长期信用评级为良好；( 3 ) 最近两个会计年度连续盈利；( 4 ) 商业银行资本 充足率不低于8 ；非银行金融机构资本总额不低于加权风险资产总额的1 0 ；( 5 ) 内部控制制度健全；( 6 ) 注册地金融机构监督管理制度完善；( 7 ) 所在国( 地 区) 经济状况良好；( 8 ) 中国银行业监督管理委员会规定的其他审慎性条件。此 外，对于外资参股证券公司，境外股东必须达到相当的标准，同时境外股东持股 比例或者在外资参股证券公司中拥有的权益比例，累计( 包括直接持有和间接持 有) 不得超过三分之一。对于外资参股基金管理公司，规定境外股东的实收资本 9 外资并购我国金融机构的法律规制 必须不少于三亿元人民币的等值自由兑换货币。 4 、多采用非控制性入股方式。由于外资参股并购我国金融机构一方面要受到 国内金融监管相关的法律法规限制，同时还要受中外合资企业法的限制，即单个 境外金融机构向中资金融机构投资入股的比例不得超过2 0 ，多个境外金融机构 对中资金融机构投资入股的比例不得超过2 5 ，否则，入股银行将被按照中外合 资银行进行监管，而且业务上将受到多方面的限制。鉴于投资入股比例的大小对 外资机构在我国金融业务拓展等方面的影响，外资入主我国金融机构多选择非控 制性的入股方式，这一点不同于一般的企业并购。当然，对于流通股占绝大部分 比例的上市股份制银行来说，外资可以通过低于2 0 的比例实现相对控股。例如 2 0 0 4 年美国新桥参股并购深发展银行1 7 8 9 股权，实际上已经取得了深发展银 行的控制权。此外，根据2 0 0 2 年6 月1 日证监会颁布的外资参股证券公司设立 规则和外资参股基金管理公司设立规则，外资持股比例或者在外资参股的 基金管理公司中拥有的权益比例，累计( 包括直接持有和间接持有) 不超过3 3 ， 在我国加入w t 0 后三年内，该比例不超过4 9 。 5 、并购过程中存在的特殊风险。国外资本入股中国银行业，除了追逐利润这 一资本的本质属性以外，其更长远的目标是要控制中国的金融企业，最终达到影 响中国经济的目的，从而瓜分中国的经济资源及其所创造的财富。因此在引进外 资中，为防止过度信赖外资，确保金融安全，政府对外资设定范围，通过制定和 运用产业政策的引导外商投资，要求外资并购国企必须符合国民经济发展战略和 国家产业政策的要求。中资银行与外资银行相比，国际竞争力相对较低，引资中 要强化中资银行的核心竞争力。从发展的角度而言，要避免中资银行被外资绝对 控股，根本方法不在于限制外资并购行为本身，而是要切实有效地解决发展中的 问题，需要政府在市场调节的基础上，加强宏观调控和法律规制，保证未来中国 金融业的控制权。 2 3 外资并购我国金融机构的法律属性分析 金融机构是一种特殊的企业形式，我国有学者将外资金融机构区分为狭义的 外资金融机构与广义的外资金融机构，狭义上指总行设在东道国境内的外国资本 的金融机构以及外国资本的金融机构与东道国资本的金融机构在东道国境内设立 的合资金融机构 ，而广义上则不仅包含狭义的金融机构，通常还包括外国金融机 构在东道国的分支机构，有时还包括在东道国设立的代表机构。由于我国采取的 是内外资金融机构分别监管的模式，立法上对外国金融机构与外资金融机构做了 严格的区分。在中国人民银行制定的外资金融机构驻华代表机构管理办法中， o 美国新桥是美国一家金融投资机构。类似于风险投资公司。 。依照中国法律在中国境内设立的外资金融机构从本质上说属于我国法人，应适用我国法律并按中资金融 机构进行监管。 l o 硕十学位论文 将外资金融机构划分为外国金融机构和在中国境内注册设立的外资金融机构两 类，其中外国金融机构是指在我国境外注册并经所在国家或地区金融监管当局或 行业协会认可的金融机构，第一次在立法上对外资金融机构与外国金融机构进行 了区别。从2 0 0 3 年颁布的境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法来看， 外资并购我国金融机构中的“外资 则采用了境外金融机构的概念，其所指的境 外金融机构包括国际金融机构和外国金融机构，其中，国际金融机构是指世界银 行及其附属机构、其他政府间开发性金融机构及中国银行业监督管理委员会认可 的其他国际金融机构。外国金融机构是指“在外国注册成立的金融控股公司、商 业银行、证券公司、保险公司、基金及中国银行业监督管理委员会认可的其他外 国金融机构 回。显然，外资并购金融机构立法中的“外资与并购规定中一 般企业并购的“外资 概念相比有所差异，既不采用学界的“狭义说 ，也不采 用“广义说，采取的是排除依照我国法律在我国境内注册成立的“外资金融机 构 在内的“外国金融机构”的概念。本文研究探讨的外资并购金融机构中的“外 资亦指的是“外国金融机构。 基于对外资、并购及外国金融机构等含义的界定，笔者认为，外资并购是 指外国投资者和与外国投资者具有同等地位法人公司、企业或自然人，按照我国 法律的规定实质取得我国企业权益的行为。也就是说外资并购实质是一种股权或 是资产的交易行为，根据民法中关于财产交易的一般原则，除非法律明文禁止或 限定，财产买卖应遵循交易双方意思自治原则，同时还应遵守民商事法律中的交 易规则。目前我国已经颁布实施的民法通则、合同法以及2 0 0 5 年修订实施 的证券法、公司法等构成我国交易法律体系的主体。一方面，交易双方应 以意思自治为前提；另一方面，符合法律规定的交易行为不受外界的干预，这就 是外资并购的私法属性之所在。从外资并购的私法属性来看，国家没有必要对外 资并购行为进行规制。在私法属性上的立法，一般是为外资并购提供交易的模式， 包括为并购提供法律依据以及为并购的许可、批准、审批、备案等提供程序上的 选择。这些法律尽管没有强制性，多是对外资并购行为的引导，在一定程度上体 现了国家的价值取向，即鼓励交易、引进外资的政策导向，但为并购过程中的违 法行为提供司法上的救济，一旦交易方不遵循相应的法律及程序，私法意义上的 并购法律便具有强制约束力。 外资并购立法