（法律史专业论文）边沁立法思想之研究.pdf

目目 录录 摘 要 . i abstract . ii 引 言 . 1 一、边沁立法思想的哲学基础 . 3 (一)功利主义的思想渊源 . 3 (二)功利主义的基本内涵 . 5 (三)功利主义与其立法思想的一般关系 . 6 (四)功利主义与其立法思想的具体关系 . 7 二、边沁立法思想中的立法的技术手段 . 13 (一)立法的个人主义方法论 . 13 (二)科学的法律语言观 . 16 三、边沁立法思想的理想形式 . 23 (一)法典编纂的原因 . 23 (二)法典的构成要素及实践 . 23 (三)法典编纂的意义 . 24 (四)法典编篡梦想破灭的原因 . 25 四、对边沁立法思想的评价 . 30 (一)历史贡献 . 30 (二)历史局限 . 34 (三)对当代中国立法实践的思考 . 35 结 论 . 38 参 考 文 献 . 40 攻读学位期间发表的学术论文目录 . 43 致 谢 . 44 i 摘摘 要要 作为“功利主义法学之父” ，边沁反对体现理性的自然法和鼓吹习惯法的历 史法学，把自己的法律思想奠定在功利主义基础之上。功利主义是其法律思想 的出发点和核心内容。边沁用了很多时间和精力潜心对立法问题进行深入研究。 他侧重从立法角度考察法的功用，并把法当做实现功利原则的工具。他认为增 进人类社会幸福的办法应当从立法开始，通过立法，用赏罚的立法特别是通过 惩罚那些破坏幸福的行为来增进人类的幸福。 道德与立法原理导论一书，详尽的阐述了边沁立法思想的哲学基础功 利主义或者说最大多数人的最大幸福原则，将功利主义思想描绘的淋漓尽致， 并将其作为立法的一条重要原则向世人展现。同时边沁还提出了立法上另外的 一条重要原则保护私有财产。边沁面对英国法律的混乱现状，提出了立法技 术方面的要求：形式上完整的法律；要求上普遍的内容；逻辑上严密的语言； 表达上精确的词句。边沁还阐明了如何将这些原则与要求应用于立法具体方案 的方法法典编纂。他竭力倡导法典化就是为了使法律易懂，使公民、法官乃 至立法者都明白无误地了解法律的既定内容。这也是他之所以重点研究立法的 原因。同时，这种思想对我国现阶段的立法仍然具有现实的借鉴意义。 本文从四个部分论述其立法思想： 第一部分介绍了边沁立法思想的哲学基础。从功利主义的思想渊源、功利 主义的基本内涵、功利主义与其立法思想的一般关系和功利主义与其立法思想 的具体关系四个方面展开论述。 第二部分论述了边沁立法思想的技术手段，首先了立法的个人主义方法论； 其次是科学的法律语言观。 第三部分通过阐述法典编纂的背景及原因、法典的构成要素、法典编纂的 意义以及编纂梦想破灭的原因四个方面来论述边沁立法思想的理想形式。 第四部分对边沁的立法思想进行了简单的评价，并结合中国的现状来分析对 我国立法实践的思考。 关键词关键词：边沁 功利主义 立法思想 ii abstract as the father of utilitarianism law, bentham argues against the type of natural law embodying ration and the historical law advocating common laws, and lays his own legal thoughts in a utilitarian foundation. utilitarianism is the starting point and the core content of his legal ideas. bentham spent a lot of time and energy devoting to a thorough study of legislation. he focused on functions of law from the perspective of legislation, and considered law as a tool to achieve utilitarian principles. he believes that the approach to enhance the well-being of human society ought to commence with legislation, and it will profoundly enhance the well-being of mankind through legislation with rewards and punishments, through the legislation to punish those who act to undermine the well-being in particular. the book, “an introduction to principles of morals and legislation”, elaborates greatly on the philosophical foundations of benthams legislative thoughts - utilitarianism, or the maximum happiness principle of the utmost majority, describes the utilitarian idea incisively and vividly, and looks upon it as an important legislative item to demonstrate the world. meanwhile, bentham also puts forward another important principle of legislation - protection of private properties. in the face of chaos of english law, bentham advances the technical requirements of legislation: integrity of law in form; content universal requirements in content ; delicate languages in logic; precise words in expression. bentham also clarifies ways of how to apply these principles and requirements to specific programs of legislation - codification. his persistent advocacy of codification is to make the law easily understood, to enable citizens, judges and even legislators to clearly comprehend the established contents of the law. it is the reason why he focused on legislation as well. at the same time, the idea of legislation is still of high significance in the reference for the current legislation of our country. this article discusses his legislative thougts in the following four parts : iii the first part introduces philosophical foundations of benthams legislative thoughts. from four aspects, it explores thinking origins of utilitarianism, the definition of utilitarianism, and general relations and specific relations between utilitarianism and its legislative thoughts. part ii discusses technical means of benthams legislative thoughts including, firstly, individualistic methodology of legislation and secondly, the scientific view of law. the third part attempts to illustrate the ideal mode of benthams legislative ideas originating from four aspects: backgrounds and reasons of the codification, constituent elements of the code, codification, and causes of failure to achieve the codifying dream. the fourth part briefly evaluates benthams legislative ideas,and in connection with the status quo of china, analyzes scholars pondering over the legislative practices of our country. key words: bentham; utilitarianism; legislative thought 引 言 1 引引 言言 杰里米边沁（jeremybentham，1748 年 2 月 15 日1832 年 6 月 6 日） 是功利主义法学派的创始人物，他是英国的法理学家、功利主义哲学家、 经济学家和社会改革者。同时也是一个政治上的激进分子和英国法律改革 运动的先驱和领袖，并以功利主义哲学的创立者、一位动物权利的宣扬者 及自然权利的反对者而闻名于世。1748 年，边沁出生在一个地道的英国托利 党人家庭。 他从小天资甚高， 初学走路时便已开始阅读卷帙浩翰的英格兰历史， 3 岁时开始学习拉丁文。12 岁进入牛津大学女王学院学习法律并在 1763 年和 1766 年先后取得他的学士学位和硕士学位。在法院见习时，他对英国法律的 缺陷十分不满，开始考虑能否找到一条通用的标准衡量每一条特定法律的价值。 阅读休谟的著作使他豁然开朗，他找到了功利原理，试图把休谟的幸福观发展 成功利主义道德体系，进而转换为社会哲学。1776 年，边沁出版了他的处女作 关于注释的注释 ，该书是为反对布莱克斯通而作的，主要内容为刑法。同年 发表了另一部重要著作政府片论 ，功利主义的全面纲领已在这本书的框架中 得以体现。1789 年发表了道德与立法原理导论 ，该书全面系统地阐述了他的 法律思想以及功利主义的法律世界观。此书为边沁在法学方面的权威和声誉奠 定了基础，赢得了“伟大的功利主义者”的称号。1832 年，他创办了威斯敏 斯特评论 ，由密尔父子等学生撰稿，以此为阵地宣传他的功利主义理论和法律 改革计划，使功利主义学说成为英国家喻户晓的社会观念。边沁遗留下的大量 文稿全部捐给了大英图书馆。英国著名学者包林将他部分遗稿整理为共 11 卷的 边沁文集 。1945 年，英国整理出版了边沁的法理学范围限定一书。1970 年，英国法学家哈特对此书重新整理，定名为法律总论 。 20 世纪后，边沁作为功利主义之父的影响随着社会经济条件的变化有所减 弱，但并没有销声匿迹。他的“最大多数人的最大幸福”原则仍然被许多法律 思想家奉行，一些基本原理仍然以各种不同的形式被现代西方其他法学家所吸 收。因此，笔者认为，由于目前大多数人对边沁的法律思想的研究特别是立法 思想方面存在着片面的看法，因此，本文主要对边沁的立法思想尽量进行一次 边沁立法思想之研究 2 全面的论述和概括。从边沁立法思想的哲学基础、技术手段，以及边沁对于立 法的理想形式法典编纂，这三方面来分析其功利主义的立法思想。 边沁立法思想以道德和人性作为起点，以功利主义的利益原则为核心内容， 为英国的立法乃至法律发展作出了巨大贡献。研究其法学思想，特别是立法思 想，对推动我国的法制建设，相信具有很大的借鉴意义。 一、边沁立法思想的哲学基础 3 一、边沁边沁立法思想的哲学基础立法思想的哲学基础 “功利”一词作为重要的伦理学范畴使用始于边沁。“功利主义”一词则由 密尔“拾掇”而得。边沁功利主义代表着英国工业资产阶级利益，是18 世纪末、 19 世纪初英国工业革命和“改革时代”的必然产物。功利主义法学是把功利主 义伦理原则运用到法学领域而产生的一个法学流派。它强调人的一切行为的取 舍都在于功利的权衡，立法者以此为理论根据制定法律，这是立法的宗旨，也 是评判法律优劣的标准。法律实施的基础也是功利主义。法律规定的惩罚措施 就是将痛苦施加于人，迫使人们不去为恶。法律是达到功利目标的手段。功利 原则既是法律的出发点，又是法律的归宿。 （一）（一）功利主义的思想渊源功利主义的思想渊源 边沁是西方思想史上第一个系统提出功利主义原理的人，但其思想的提出 深受快乐主义、哲学经验论、英国情感论和 18 世纪法国唯物主义的影响，是西 方哲学、伦理学传统的沿袭。它所具有的基本要素几乎无一不能在此前的伦理 思想中找到渊源。 1、快乐主义学说的影响 功利主义思想的理论渊源最早可追溯到古希腊时代。德谟克利特说： “快乐 与不适构成了应该做或不应该做的事的标准”, 1 “快乐与不适决定了有利 与有害之间的界限。” 2在这里实际上已经提出了后来的功利主义的基本命题。 苏格拉底的思想中同样包含着强烈的功利主义色彩，他认为，善不是别的，就 是快乐；恶不是别的，就是痛苦。这实际上也是把快乐与痛苦看成是衡量人的 行为的依据。昔勒尼学派的亚里斯提卜师继承并发展了苏格拉底的这一思想， 他认为，追求快乐与避免痛苦是所有生物的本性，人生的唯一目的就是寻求快 乐和愉快的感受，肉体的快乐与痛苦高于精神的快乐与痛苦。伊壁鸠鲁则是古 希腊哲学史上影响最大的快乐主义者，他发展了德谟克利特的快乐论，他说： “快乐是幸福生活的开始和目的” 。 3正是上述快乐主义学说构成了边沁功利主义 1 周辅成： 西方伦理学名著选辑(上卷),商务印书馆 1964 年版,第 73 页。 2 周辅成： 西方伦理学名著选辑(上卷),商务印书馆 1964 年版,第 73 页。 3 周辅成： 西方伦理学名著选辑(上卷),商务印书馆 1964 年版,第 62 页。 边沁立法思想之研究 4 的人性论基础。 2、经验论传统的承袭 边沁功利主义思想继承了从古希腊、罗马时代到近代英国经验论传统，尤其 是把霍布斯、洛克以来的感性经验论作为其哲学基础。哲学经验论主张，个人 的一切知识都来自于自己的经验，经验的最终来源是人的心灵所得到的感官印 象。比如，洛克说： “事物所以有善恶之分，只是由于我们有苦乐之感。所谓善 就是能引起 （或增加） 快乐或减少痛苦的东西；要不然它亦得使我们得到其 他的善，或消灭其他的恶。在反面说来，所谓恶就是能产生 （或增加） 痛苦 或能减少快乐的东西；要不然就是它剥夺了我们的快乐，或给我们带来痛苦” 1 。 边沁功利主义正是继承了经验论的这一传统，明确将作为道德标准的体验归结 为快乐和痛苦，并进一步指出，判断行为是否合于道德，通过检视行为的后果 是否能够最大限度地增加人的快乐或是减少痛苦来实现。 3、英国情感论学派与 18 世纪法国唯物主义的合理利己主义公益论的启示 英国情感论学派一方面探究了人性的两种倾向自私和仁爱及其相互关 系，并由之解释人的道德行为和社会道德现象，从而为功利主义预制了理论探 讨的基本背景和问题模式；另一方面，由哈奇逊第一次提出了“最大多数人的 最大幸福”原则，并提出了计算原理，从而为边沁功利主义“最大幸福原则” 的提出开掘了更为直接的理论来源。此外，18 世纪法国启蒙运动中的爱尔维修、 霍尔巴赫等的唯物主义观点也给予边沁很大的启示。爱尔维修主张用约束个人 利益的方式来追求个人利益，以使个人利益与公共利益相结合，这种方法为边 沁功利主义奠定了方法论基础；霍尔巴赫也认为人的本性是自爱自保，但他同 时强调人有理性， “人为了自己的利益，应当爱其他的人。 ” 2正是这些公益论理 论深刻影响了边沁的功利主义思想。 通过对功利主义思想理论渊源的考察，我们可以得出以下结论：功利主义 是一种古老的理论，其萌芽可以追溯到古希腊时期的快乐学说，中间经过中世 纪基督教的熏陶，到了 17 至 18 世纪才初步形成了可以为资本主义发展所利用 的功利理论。边沁第一个系统地论述了功利主义的基本原理，第一次将功利原 1 英洛克： 人类理解论(上册),商务印书馆 1983 年版,第 199 页。 2 北京大学哲学系外国哲学史教研室:十八世纪法国哲学,商务印书馆 1963 年版,第 65 页。 一、边沁立法思想的哲学基础 5 则运用到政治、法律和社会改革中去，确立了功利主义法学的基本理论框架。 历史是无法割断的，边沁的功利主义及其在这种哲学基础上所产生的功利 主义法学思想所具有的基本要素几乎无一不能在此前源思想中找到渊源。它不 但继承了从古希腊、古罗马时代到近代的英国经验论传统，又在一定程度上吸 收伊壁鸠鲁的快乐学说，还从法国唯物主义者那里继承和发展了合理利己主义 公益论的基本论断。正如我们所熟知的，经济基础决定上层建筑，经济是政治 的基础。以边沁为代表人物的个人功利主义法学发展的启承转合在某种意义上 就像一支晴雨表，反映了资本主义市场经济从自由发展到国家干预的历史变化 过程。功利主义法学反映并推动了资本主义社会和经济的确立过程，并且不断 地调整自身的理论以适应资本主义社会发展不同阶段的要求。 ( (二二) )功利主义功利主义的基本内涵的基本内涵 从哲学上说,功利主义是一种以理性为依据的规范性学说，主张必须从行为 的效用和有用结果上来判断人的行为。换句话说，功利主义作为一种道德理论， 它把社会福利或个体的幸福看做是最终的价值，任何人、任何行为以及任何事 物在价值上的高低，完全取决于他们在多大程度上有利于增进这一最终价值。 边沁承认，功利原理是其著作道德与立法原理导论的基石，而所谓功利原 理是指这样一种原理:“它按照看来势必增大或减少利益有关者之幸福的倾向， 亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。我说的是无论 什么行动，因而不仅是私人的每项行动，而且是政府的每项措施。 ” 1， 简单地 说，对个人行动与政府措施的评价，都完全可以以其是否能够增大或减少“幸 福”作为标准。为什么功利原理具有如此崇高的地位，能够取代以往一切对政 治、法律、社会制度的评价标准呢？边沁认为：这是人的天性中“趋乐避苦” 的趋势所决定的。在他看来： “自然把人类置于两位主公 快乐和痛苦 的主 宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们想要干什么。是非标准， 因果联系，俱由其定夺。凡我们所行、所言、所思，无不由其支配。我们所能 做的力图挣脱被支配地位的每项努力，都只会昭示和肯定这一点” 。 2人们可能口 头上不会承认受“快乐”和“痛苦”的观念所主宰，但事实上，我们行为的所 1 英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 58 页。 2 英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 17 页。 边沁立法思想之研究 6 有根据却都是按照这一要求来进行的。 “功利原理承认这一被支配地位，把它当 做旨在依靠理性和法律之手建造福乐大厦的制度的基础。凡试图怀疑这个原理 的制度，都是重虚轻实，任性昧理，从暗弃明” 。 1简而言之，功利原理的提倡与 功利主义的确立，使得道德标准与人的欲望结合起来，成为可以受人们所感知、 所预测、所实现的行为规则。至少从边沁的观点看来，它与“正义” 、 “理性” 、 “正当”等久为人们所尊崇、信奉的观念相比， “快乐”与“痛苦”的提炼，更 加符合人们的认知习惯与生活感觉，因而可以成为一种放之四海而皆准的真理。 反过来“ 如果把快乐和苦痛的因素去掉 ,不但幸福一辞变为无意义的 ,就是正 义、义务、责任以及美德等辞 也都要成为无意义的了” 。 2 ( (三三) )功利主义与其立法思想的功利主义与其立法思想的一般一般关系关系 边沁是一位伟大的法理学家，在其功利主义的哲学基础上，自然而然的让 他产生以其哲学观点去观察和分析其所处时代英国法律的种种问题并寻找其解 决问题方法。 1、功利主义是思考法律问题的元点 法律是一种治国的方略，而法律的正当性则必须通过伦理学上的根据来加 以论证，以证明立法的正当性所在。在边沁之前的启蒙思想家的学说中，法律 的正当性往往是通过“自然法” 、 “契约论”来加以证成的，但边沁认为，这些 “大词”虽然“并不非常明确地故作玄虚”,然而“它们只是有气无力地坚持要 被当做关于它们本身的实在标准看待，而且似乎满足于有时被认作表示有关问 题符合适当标准，不管该标准是什么” 。 3就此，必须转移思考法律问题的视角， 用新的标准代替“真正理性” 、 “天然正义” 、 “天然公平” 、 “正常秩序”等不着 边际的字眼。这一新的标准就是“功利” 。边沁针对人们不加区别地使用自然法 作为法律的正当标准这一现象，明确指出： “在大多数场合说功利更好:功利一 词更为清晰 ,因为它更明确地指出痛苦和快乐。 ” 4“任何行动中导向幸福的趋向 我们称之为它的功利；而其中的背离的倾向则称之为祸害。关于法律特别有所 规定的行为，惟一能使人们清楚地看到自己所追求的行为的性质的方法，就是 1 英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 58 页。 2 周辅成:西方伦理学名著选辑(下册)，商务印书馆 1987 年版,第 211 页。 3 参见英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 73-74 页。 4 英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 74 页。 一、边沁立法思想的哲学基础 7 向他们指出这些行为的功利或祸害。总之，这是使得得到满足的惟一方法。 ” 1正 因如此 ,功利就成为一项调控法律制度的基本原则， “它可以用来控制并指导这 门科学所研究的某些制度或制度组合体的分类。惟有用这种原则来解释这些制 度的组合体所具有的名称，才能使它们的分类变得清晰而令人满意” 。 2简言之， 对于法律问题的认识与解构，只有通过功利原则才得以可能。边沁反问道： “任 何法律的后果，或任何成为法律的对象的行为的后果(也就是人们惟一感兴趣的 后果) ,除了痛苦与快乐之外，又有什么呢？” 3就此而言，作为法律调整对象的 行为，均可以“快乐”或“痛苦”来加以分析并寻求适当的标准与原则加以调 控。 2、功利主义是推动法律改革的动力 边沁将“功利原则”又简化为“最大多数人的最大幸福”,而从人类本身的 欲求与社会发展的情势而言， “幸福”所依托的“快乐”本身是无止境的，法律 要保证实现“最大多数人的最大幸福” ，就必须紧跟时代的步伐，在内容上做出 适时的调整。边沁认为，包括法律在内，没有一种制度安排可以达到“一切事 物都各得其所”的程度， “因为这种说法，不但跟理性冲突，跟功利原则冲突， 而且也是自相矛盾的。这种说法所表露的陈腐的理由，既不能谴责现存的一切， 实际上，也不能为现存的一切做辩护；因为凡是现在已经确立的，都曾经一度 是革新的” 。 4如果说批评是推动法律改革的舆论因素，那么功利原则则是正确批 判的前提。因为批判现行制度的结果， “只会使偏见流行的有关制度的价值将受 到贬斥，而对真正符合功利原则的制度的信任将得到肯定” 。 5正因如此 ,英国学 者蒙塔古专门指出： “ 功利原则的价值不在于创造方面，而在于批判方面。它 的价值在于作为一种检验标准，而不在于作为一种胚芽。它的真正潜力是反面 的，也就是把不公道的地方和许多繁文缛节揭露出来，并删去许多冗长的词句。 对于这种目的，功利原则是特别有效的。 ” 6 ( (四四) )功利主义与其立法思想的具体关系功利主义与其立法思想的具体关系 1 英边沁:政府片论,沈叔平等译,商务印书馆 1995 年版,第 113 页。 2 英边沁:政府片论,沈叔平等译,商务印书馆 1995 年版,第 115-116 页。 3 英边沁:政府片论,沈叔平等译,商务印书馆 1995 年版,第 117-118 页。 4 英边沁:政府片论,沈叔平等译,商务印书馆 1995 年版,第 100 页。 5 英边沁:政府片论,沈叔平等译,商务印书馆 1995 年版,第 100 页。 6 英边沁:政府片论,沈叔平等译,商务印书馆 1995 年版,第 44 页。 边沁立法思想之研究 8 1、功利主义与立法原则 边沁用很多的时间和精力潜心对立法问题进行深入研究。他侧重从立法的 角度去考察法的功用，并把法当作实现功利原则的工具。他认为，增长人类社 会幸福的方法应从立法开始，用赏罚分明的立法特别是通过惩罚那些破坏幸福 的行为，来促进人类的幸福。边沁反对自然法学的空洞和说教，认为自然法和 自然权利只是一种修辞学的胡闹，在现实生活中是根本不存在的。他主张，只 有成文法，没有自然法；只有法律权利，没有自然权利。边沁这种倡导成文法， 否定习惯法、自然法的观点，表明了他对立法的高度重视。 边沁之所以如此重视立法，是因为在他看来，如自然界的规律一样，人类 也有自己的规律。他认为：人类受制于“苦”与“乐”的统治，只有这两个主 宰才能给人们指出应该做什么和不应该做什么。这两个主宰是人的本性，因而 人类的基本规律是“避苦求乐” ，这也就所谓的功利主义原则。依据此原则，边 沁提出立法的根本原则和目的就在于 “为最大多数人谋求最大的幸福” 。 他认为， 法学家应为社会大多数人的最大幸福着想，分析法律的内容，使法律不断的完 善和进步，以求得人类的幸福。接着，他进一步指出，立法者的立法行为同样 取决与功利主义原则，立法的好坏，应根据其现在或将来对个人和社会产生的 后果进行评价，并据此决定法律是否制定或修改。 1 依据功利原则，边沁提出了立法的另一条原则保护私有财产原则。这 条原则实际上是功利主义原则的延伸，也是功利主义原则在立法工作中的具体 化。边沁强调“在立法的时候，在决定权利义务分配的时候，立法者必须以全 体国民的快乐为基准，必须努力达到四项目标：生存、平等、富裕和安全。这 四项既是贤明政府的目标，也是立法的出发点和归宿。法律的任务就是要促进 这四项目标的实现，也即法律要保护生命，达到富裕，促进平等，维护安全” 2。 然而，这四项目标的实现对法律的需求是不一样的。 “生存”与“富裕”的实现 一般是不太需要法律，因为每个人都知道尽力保养生命，满足自己生活上的需 要，而“安全”和“平等”则不然了。 “安全”和“平等”是这四项目标中最重 要的，它们特别需要法律的保护。边沁认为“安全”是最主要的，是人类幸福 1 参见胡玉鸿:边沁法律思想之研究,载于政法论从2005 年第 5 期。 2 美博登海默:法理学法哲学及其方法,邓正来译,华夏出版社 1987 年版,第 100 页。 一、边沁立法思想的哲学基础 9 的首要条件。当人类进入文明社会特别是制定法律以后，人类便开始享受法律 保障下的安全生活，安全与法律同时并存，它是无法估量的善与文明的显著标 识。 “平等”与“安全”相比， “安全”是第一位的， “平等”是第二位的。如果 两者发生矛盾， “平等”要服从“安全” 。边沁强调在所有的快乐中，最重要的 是获得和占有财产。他说： “财产和法律是同生共死的。法律产生以前是没有财 产的，灭了法律，财产也就不会存在了” 。 1边沁主张法律重点保护的是个人私有 财产、个人利益，但他并不绝对的排斥社会利益。他认为社会利益是组成社会 的许多人的个人利益的总和，所以凡增进了一个人的利益，也增进了整个社会 的利益。假如只空谈社会利益而不研究个人的利益，就不会发生实效。 虽然边沁热衷于立法工作，但他并不倡导随心所欲地制定法律。究其原因， 是在于他认为法律本身也是一种妨害个人追求幸福的罪恶，所以只有在把要制 定的新法中的快乐减去痛苦，还有剩余时，才可以制定新法，否则，便不能制 定新法。这样才能保证最大多数人的最大幸福。 2、功利主义与立法目的 作为一项为社会定规立制的理性活动，立法必然蕴含着相应的目的在内。 那么，如何来界定立法的目的呢？边沁认为： “已经表明，组成共同体的个人的 幸福，或曰其快乐和安全，是立法者应当记住的目的，而且是惟一的目的。它 是惟一的标准，依此应当在立法者确定的程度上，使得每个人都将自己的行为 规范得符合该标准。 ” 2所谓“快乐”与“安全”,即立法能为人们增进幸福以及 形成良好的社会秩序，这既是评价立法成效的惟一标准，更是立法者惟一的立 法目的。然而“快乐”与“安全”只是人们的一种感觉，如何使这种主观的感 觉成为可度量的呢？ 边沁的观点是，必须借助于“快乐”和“痛苦”的“值” 来加以界定。所谓“值”,也就是“效能” 。因此，立法者首先就必须计算，某 一法律在多大的程度上影响了人们的快乐与幸福？那么如何计算呢？边沁虽然 从“强度” 、 “持续时间” 、 “确定性与不确定性” 、 “邻近或偏远” 、 “丰度” 、 “纯 度” 、 “广度”七个方面提出了计算的办法，但也可以相对简化。一般而言，凡 是能够为人们带来“善” 、 “收益” 、 “便利” 、 “有利” 、 “实惠” 、 “报酬” 、 “幸福” 1 吴新耀:当代西方法学思潮,辽宁大学出版社 1991 年版,第 59 页。 2 英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆2000 年版,第81页。 边沁立法思想之研究 10 等等感觉的，可以总称为“快乐” ；反之，只是给人们产生“恶” 、 “危害” 、 “不 便” 、 “不利” 、 “损失” 、 “不幸”等等感觉的，则可以总名之为“痛苦” 。 1因而， 立法者必须进行估算，某项立法是带来的快乐多些，还是痛苦多些？如果是前 者，则法律的制定是正当的；如果是后者，则该法律不能出台。当然，边沁认 为，在立法过程中，最应当引起注意的是估算立法可能给人们带来的痛苦。因 为从立法者的角度而言， “ 一方面有种种有害行动阻止这些行动是他的职 责 ,另一方面有种种惩罚他努力凭借对惩罚的恐惧来阻止有害行动” 。 2这实 际上是“以恶制恶”,通过当事人所受的惩罚来弥补社会因之而造成的损害。因 此，立法者中的“每个人都应当了解有哪些可能影响敏感性的状况，又知道有 哪些他们打算使用的惩罚类型及其程度。然后，通过比较这两者，详尽地估计 出每一种有关状况对于每一类型、每一程度的惩罚具有的影响” 。 3只有经过这样 严格的比较、筛选，才可望制定出能为人们带来快乐与安全的法律。而就实现 这一立法目的的根本原则而言，就是功利原理，也即边沁所称的“最大幸福或 最大福乐原理” 。 3、功利主义与立法范围 如前所述，边沁将立法者视为主权的行使者，但这并不意味着立法者就可 以无所顾忌地制定法律。相反，在边沁看来，立法者制定法律的权限必须受到 相应的限制,这也就是常称的立法限度问题。在边沁年看来，立法与私人伦理学 和私人教育学不同。私人伦理学的任务在于“教导每个人以什么方式在日常生 活中指导自己的行为” ，而私人教育学则是“教导人们以什么方式来指导那些在 幼年时期由他们来负责其幸福的个人的行为” ，立法虽然同样关注人们的幸福， 然而它却不能及于个人的日常生活 4。那么什么是伦理呢，边沁认为“整个伦理 可以定义为这么一种艺术：它指导人们的行为，以产生利益相关者的最大可能 量的幸福” 。 5请注意，在这里，边沁同样认定，伦理的目的也是为了增加个人或 集体最大可能的幸福，在这一点的，与立法的目的是相通的。 “私人伦理以幸福 1 参见英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 87、88、89 页。 2 英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 97 页。 3 参见英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 119、120 页。 4 英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 311 页。 5 古希腊亚里士多德:政治学,颜一、秦典华译,载苗力田主编：亚里士多德全集(第九卷) ,中国 人民大学出版社 1994 年版,第 7 页。 一、边沁立法思想的哲学基础 11 为本身的目的，立法也不可能有任何别的目的。 ” 1因此，私人伦理与立法艺术是 并行不悖的。它们的目的，或被期望的应有的目的在性质上相同。当然，二者 肯定是存在区别的，伦理的恰当对象并非都是立法的恰当对象。 “一个私人无不 应当以自己的行为来争取他本人及其同类的幸福， 然而立法者有时却不应当 （至 少是直接地，并以直接对具体的个别行为实施惩罚为手段）试图指导共同体内 若干其他成员的行为。每项可望有益于整个共同体（包括他本人在内）的事， 每个人都应当去做，但并非每项这样的事立法者都应当强迫他去做。每项可能 有害于整个共同体（包括他本人在内）的事，每个人都应当避免去做，但并非 每项这样的事立法者都应当强迫他不做” 。 2对此，边沁为立法的范围提供了四项 标准，即： (1)“惩罚无理由,即不存在要防止的损害，行动总的来说无害。 ” 3对于这一 情况，边沁又分为三点：即始终没有任何损害；害不及利，即虽然所谈论的行 为造成了损害，但对这一个行动来说，其产生的危害是产生一项裨益所必需的， 而且这裨益大于损害；肯定会有适当的补偿。 “在这些情况下，显然伦理的约束 性干预也是无理由的。 因为总的来说行动无害， 所以立法不应设法去防止它。 同 理，私人伦理也不应如此。 ” 4 (2)惩罚必定无效，即不可能起到防止损害的作用。这些情况边沁把它分为 两类。 “第一类完全不取决于行动的性质，而只是在惩罚时机方面有误”可以用 惩罚不适时来概括， “另一类惩罚无效的情况，同样不取决于行动（亦即行动各 类）的性质，而只是任何种类的一项行动可以碰巧伴有的某些外在环境所致。 然而，这些情况具有这么一种性质：它们不仅排斥应用法律惩罚，而且一般来 说几乎不给私人伦理留下施加影响的任何余地。 ” 5“显然在这些情况下，要是法 律的震耳雷霆被证明无能为力，单纯道德的窃窃私语便无法造成任何影响。 ” 6 (3)惩罚无益，或者说代价过高，即惩罚会造成的损害将大于它所能防止的 损害。 “它们构成那完全由私人伦理来干预的大领域。当惩罚无益或换言之代价 1 参见胡玉鸿： 边沁法律思想之研究,载于政法论从2005 年第 5 期。 2英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 351-352 页。 3 英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 207 页。 4 英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 234 页。 5 英边沁: 道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 58 页。 6 英边沁:道德与立法原理导论,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 217 页。 边沁立法思想之研究 12 过高时，其原因在于惩罚造成的苦痛超过了罪过造成的苦痛。 ” 1 (4)惩罚无必要，即损害不需要惩罚便可能加以防止或自己停止，也就是以 较小的代价便可防止或停止。 “例如依靠教育，就像依靠恐惧一样有效；依靠晓 之以理，就像依靠直接影响意愿一样成功。 ” 2简单地说，从道德上而言，每个人 都应当以自己的行为来争取他本人及同类的幸福 ,然而立法者却不能将之上升 为法律要求“每项可望有益于整个共同体(包括他本人在内)的事，每个人都应 当去做 ,但并非每项这样的事立法者都应当强迫他做。每项可能有害于整个共 同体(包括他本人在内)的事 ,每个人都应当避免去做 ,但并非每项这样的事立 法者都应当强迫他不做。 ” 3立法毕竟不是道德说教 ,它不能将违反道德的情事纳 入制裁的范围 ,要求将人类的一切行为纳入法律规制的范围 ,这既容易导致 “立法专制”,并且在事实上也根本就不可能。边沁举例言道:一个立法者要凭 借惩罚来根除酗酒和通奸，会为成功的希望吗 ? 答案是否定的。因为这类立法 “不使得每个家庭都惊惶沮丧，不把同情性纽带扯得粉碎，并将一切社会性动 机连根拔除，就无法尝试这一点而有任何较大的成功可能” 。 4那么，立法的正当 范围是什么呢？边沁将之界定为“仅仅是一切人、或者范围很大而且属性稳定 的各类人可能以某种方式参与的那些行为的概况” 。 5这实际上也是就立法的对象 所做的界定。具体而言，立法所要干预的行为必须具备这样几个特征：第一， 普遍性，也就是说，立法不是针对某些特定的人的行为而言的，而是针对社会 上的一般人所进行的行为规制；第二，常态性，即法律所要规制的行为必须能 够在日常生活中反复印证，取得经验性的数据支撑，而不是针对某些具有特例 性质的行为而设；第三，抽象性，法律毕竟不是行为大