（刑法学专业论文）陷害教唆研究.pdf

摘要 摘要 陷害教唆问题在刑法上是一个比较复杂的问题，理论界对于陷害教唆问 题的研究尚处于起步阶段，相对来说比较零散。一般来讲，学者们更多的是 从教唆犯的角度来分析和探究陷害教唆问题，不可否认有其合理的一面。但 对于陷害教唆问题的研究如果仅局限于教唆犯这一视角，反而会陷入一定的 理论误区，对理论研究产生负面影响。因此，只有在不脱离教唆犯的视野又 高于教唆犯的层次上，才能对陷害教唆问题加以理性的透视和思考。 鉴于理论界对陷害教唆问题的诸多理论纷争，本文首先对陷害教唆的源 起和立法概况加以阐述，以期从历史的纵向的联系上去认识陷害教唆，从立 法的角度去了解陷害教唆。然后对陷害教唆问题的基本含义、本质、构成要 件和刑事责任等多个方面加以系统的论述，从而全面的解读陷害教唆；并结 合我国的法制建设的实际，对于陷害教唆问题的立法完善提出自己的构想。 最后、对比教唆未遂与警察圈套，进一步揭示陷害教唆与之的内在联系和本 质区别，以期加深对陷害教唆的理论研究，揭示其本质，提高其理论品味。 利于进一步加深对陷害教唆的认识，从理论高度上指导我国的立法，以完善 我国的刑事法律体系。并且为司法实践提供完善的法律依据，更好发挥刑事 法律的规制功能，维护法律的权威和尊严。 关键词：陷害教唆；教唆未遂；可罚性；警察圈套； a b s t r a c t a b s t r a c t a g e n tp r o v o c a t e u ri sam o r ec o m p l i c a t e dp r o b l e mi ne r i m i l l a ll a w , t h es t u d yo f t h et h e o r e t i c a lc i r c l ea b o u ti ti ss t i l la t 雒e a r l ys t a g e , i sr e l a t i v e l yf r a g m e n t e d g e n e r a l l ys p e a k i n g , m o s ts c h o l a r su s u a l l ya n a l y z ea n de x p l o r ea g e n tp r o v o c a t e u r f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fs o l i c i t a t i o n , i ti su n d e n i a b l et h a ti t sr e a s o n a b l ea s p e c t b u ti f o n l yc o n f m c d t ot h i sp e r s p e c t i v e , i tw i l lf a l lj a mo f t r a i nt h e o r e t i c a le r r o r s , w h i c hh a s an e g a t i v ei m p a c to nt h e o r e t i c a lr e s e a r c h t h e r e f o r e ，n o to n l yi nt h ef i e l do fv i s i o n f r o ms o l i c i t a t i o na l s oh i g h e rt h a ns o l i c i m f i o n t h ep r o b l e mc a l lb ep e m s e da n d r e f l e c t e dr a t i o n a l l y i nv i e wo ft h em a n yd i s p u 协sa b o u ta g e n tp r o v o c a t e u r , t h i sa r t i c l ef i r s t e l a b o r a t e st h eo r i g i n sa n dl e g i s l a t i o ns u r v e yo fa g e n tp r o v o c a t e u r , i no r d e rt o u n d e r s t a n dt h i sp r o b l e mf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fh i s t o r ya n dl e g i s l a t i o n t h e nt h i s a r t i c l ea n a l y z e st h ec o n c e p t , t h ee g s c n c 譬, t h ee s s e n t i a le l e m e n t sa n dt h ee s s e n c eo f p e n a l t yo fa g e n tp r o v o c a t e u r a n dc o m b i n i n gt h eb u i l d i n go ft h el e g a ls y s t e m , t h e a u t h o rp o s e st h ec o n s t r u c t i v ei d e a so nl e g i s l a t i o nc o n s u m m a t i o n f i n a l l y , c o m p a r i n g w i t ht h ea t t e m p t e ds o l i c i t a t i o na n de n t i c e m e n ts p y i n g , t h ea r t i c l ef u l 1 h e rr e v e a l st h e i n h e r e n tr e l a t i o n s h i p sa n de s s e n t i a ld i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e m , w h i c hw i l ld e e p e n t h e o r e t i c a lm s e a r c ha n dr e v e a li t se s s e n c e s oi ti s a d v a n t a g e o u s t o g u i d e o u r l e g i s l a t i o na n di m p r o v e0 1 1 1 e o u n t r y t $ c r i m i n a ll e g a ls y s t e m m a k i n ga g e n t p r o v o c a t e u rl e g a l i z e dw i l lp r o v i d eas o u n dl e g a lb a s i sf o rj u d i c i a lp r a c t i c ea n d m a i n t a i nt h el a w sa u t h o r i t ya n dd i g n i t y k e yw o r d s ：a g e n tp r o v o c a t e u r ；t h ea t t e m p t e ds o l i c i t a t i o n ；t h ee s s e n c eo fp e n a l t y ； e n t i c e m e n ts p y i n g ； n i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导耀指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成采，也不包含 为获得直县盍堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：谤存 7 签字日期：f 月妙日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解壶昌太堂有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被套阅和借阅。本人授权盘量太堂可以将学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中阐科学技术信息研究 餍将本学位论文收录到中国学位论文全文数据霹，并逶过网终自 社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：向拓 签字日期：2 捧傍口 导师签名： 签字日期：洳譬年 f 月g 曰 魏擎0 0 第1 章引言 第1 章引言 目前，陷害教唆作为一个法律术语在我国还是一个相对比较陌生的概 念。相对于国外有的国家对陷害教唆问题已经进行的立法探索及取得的初步 阶段性的成果，我国的刑事立法略显滞后，刑法典对陷害教唆问题并没有明 确的法律规定，也缺乏相应的司法解释。但这种现象在现实中却广泛的存在 着，并由于其在司法实践中的表现错综复杂，加之容易与警察圈套问题或一 般教唆产生混淆，因而在司法实践中对具体案件处理的过程中出现了诸多的 问题。因此，从某种意义上讲，陷害教唆的立法缺失损害了法律的严肃性和 权威性，不利于保护人权。但近年来，随着对教唆犯问题的研究的不断深入， 刑法理论界对陷害教唆问题的研究也在不断的深化，陷害教唆问题引起了中 外刑法学者越来越多的广泛关注，日益成为学者们关注的焦点。但总体来说， 刑法理论界对陷害教唆问题的研究相对来说正处于探索阶段，相关的观点并 未成熟，缺乏一定的理论深度。对于陷害教唆问题，尤其是关于陷害教唆的 犯罪性、可罚性等方面理论界还是存在一定的分歧，存在各种不同观点的激 烈碰撞，学者们。仁者见仁，智者见智”，莫衷一是。笔者在对中外学者的 研究成果进行比较研究的基础上，对陷害教唆问题的概念、分类、处罚根据 等诸方面进行了一些探索尝试，以期进一步加深对陷害教唆问题的研究。 第2 章陷害教唆的历史渊源与立法概述 第2 章陷害教唆的历史渊源与立法概述 2 1 陷害教唆的历史渊源 陷害教唆的历史可以回溯到十七世纪以前，即在法国路易十四时代及同时 期的沙俄帝政时代，政府当局采用陷害教唆的方法来镇压破坏政府行为者。因 此，陷害教唆作为当时统治者维护其政权的一种手段，陷害教唆者根本不负刑 事责任，相反其行为会受到法律的保护。但随着时间的推移，陷害教唆出现了 被滥用的趋势，其适用的范围不再局限于政治犯罪，而是扩展到其他的普通刑 事犯罪。与此同时，社会中的普通民众有时为了陷害他人使其受到刑事责任的 追究，也广泛的采用陷害教唆这一手段，从而使陷害教唆得以泛滥，危害甚重。 十九世纪以来，在人道主义思潮的影响下，刑法理论界中有的学者对于陷害教 唆是否具有犯罪性提出了质疑。但在司法实务中，警察有时利用陷害教唆来逮 捕某些政治犯或黑社会人物，因此，陷害教唆的犯罪性并未得到明确的承认。 与之相应，陷害教唆问题也引起了越来越多的刑法学者的广泛关注，对于陷害 教唆问题的研究也不断的深入，各种学说激烈交锋。 在中国，关于陷害教唆问题的研究起步较晚，在过去很长的一段时间内一 直是一个空白的领域。随着西方学者关于教唆犯问题的各种学说的不断引入， 国内学者在介绍和研究关于教唆犯的各种学说的过程中，陷害教唆问题作为其 中的一个子问题也日益受到学者们的广泛关注，对其研究也更为深入。 2 2 陷害教唆的立法概述 2 2 1 国外陷害教唆的立法现状 陷害教唆问题在中外刑法理论中争议颇大，尤其关于陷害教唆是否构成犯 罪，陷害教唆是否具有可罚性的问题，答案不一。因此，在国外立法中，只有 少数的几个国家对陷害教唆做出了法律规定。国外的立法模式不外乎有两种： ( 一) 肯定的立法模式。如1 9 5 0 年希腊刑法第4 6 条第2 项规定：“以在未 遂或预备状态逮捕犯人之目的，故意使人实旖不能完成之犯罪者，按正犯之刑 2 第2 章陷害教唆的历史渊源与立法概述 减轻至二分之一。”这可以说是对陷害教唆的直接规定。有的国家则间接规定了 陷害教唆的犯罪性和可罚性，如1 9 3 2 年的波兰刑法第3 0 条规定：“( 第1 项) 教唆犯及从犯预防其行为之犯罪结果者，不负刑事责任。( 第2 项) 教唆犯、从 犯曾力图防止行为之犯罪结果者，法院得减轻其刑。( 第3 项) 第1 项及第2 项 之规定与意图对他人提起刑事诉讼而煽动其犯罪者，不适用之。”此外美国模范 刑法典在总则第五章“未完成的犯罪”中，分别在第5 1 条( 未遂) 和第5 2 条( 教唆罪) 规定了追究包括陷害教唆行为在内的。未完成的犯罪”的刑事责 任的内容：“教唆不知情者实行该当于犯罪成立要件之行为”，得作未遂罪处理； “教唆犯之定义。以促进或助成实质犯罪之实行为目的，对他人命令、鼓吹或 要求为构成犯罪或其未遂罪或该当于此等罪之共犯之特定行为为犯该罪之教唆 犯”。 ( 二) 否定的立法模式。如德国由于受理论界关于陷害教唆不可罚主张的 影响，在其立法上明确否认陷害教唆的犯罪性。而在法国，法律仅仅对被教唆 者的刑事责任做出了规定。虽然这些国家对陷害教唆的态度并不一样，但无论 是肯定的立法模式还是否定的立法模式都在一定程度上对于有效的解决陷害教 唆的刑事责任问题提供了可靠的法律依据。同时，对于我国关于陷害教唆问题 立法的完善也有一定的借鉴意义。 2 2 2 中国陷害教唆的立法现状 在我国古代法律史上，唐律曾对陷害教唆的刑事责任做出过相对明确的规 定。诈伪第3 7 8 条规定：。诸诈教诱人使犯法，犯者不知而犯之。及和令人 犯法，谓共知所犯有罪，即捕若告，或令人捕、告、欲求购赏；及有憎嫌。欲 令人入罪，皆与犯法者同坐。”这里法律所规定的情形就是陷害教唆。同时，唐 律还明确规定了陷害教唆的刑事责任，疏议说：“教诱令其人入罪者，皆与 身自犯法者同罪”。因此，研究唐律中关于陷害教唆的法律规定，对于我们今 天陷害教唆问题研究的深化具有重要的意义。 相对于国外关于陷害教唆问题相对成熟的立法模式，我国的新刑法典并未 对陷害教唆问题加以明确的规定，也缺乏相应的司法解释，从而导致在司法实 务中，处理有关陷害教唆问题的案件时产生了诸多的问题。 o 参见长孙无忌唐律疏议北京：中华书局，1 9 8 3 9 8 8 第3 章陷害教唆的基本理论 第3 章陷害教唆的基本理论 3 酗害教睃的基本含义 3 1 1 陷害教唆的称谓辨析 陷害教唆之缀名有二：其一是法语，a g e n tp r o v o c a t e u r ，箕二是德 语。l o c k s p i z e l 。日本学界尚未予以学名，大部分的学者仍使用法语或德谮原名， 少数学者附以译名，有的译为“从事教唆的刑搴警察”，有的译为“陷害教唆”。 我鏊攀簧论及蓥少，氇未骧学名溺。就势，囊法毽论赛串述露豹学者将戆寮教唆 称之为“陷阱教唆”、“假象教唆”、“未遂教睃”、“未遂之教唆”等。对予理论 界中的种种称谓，究竟哪一种称谓恩为合适，哪一种称谓能更为准确的描述这 舞霉必懿本质，笔豢试分羲鲡下： 第一，。扶事教唆的璃事警察”这一称谓不恰当。笔者猩上文中已经提到， 诚然谯陷害教唆的最初的萌芽阶段，警察常常利用陷害教唆这一手段来肖效的 打击莱魑政治犯或爨社会人物。锻随着历史嬲发展，陷害教唆的内容也随之发 生交纯，其主薅不褥鼹滩予警察，嚣是扩震为一般懿警逶怒众。嚣踅，“麸事教 唆的刑事警察”这一称谓显然落伍于历史的发展，大大缩小了陷害教唆的主体 范围，不能准确界定这一行为的内涵，从而不利于刑事法律对陷害教唆这一行 袅撩毅鸯效瓣巍涮，毒豹薅嚣下慧至会敷缀菜魏犯罪久豹狻嚣霉失。 第二，“未遂教唆”与“未遂之教唆”这一称谓不恰当。理由如下：( 1 ) 容 易与“朱遂犯的教唆”相混淆，程性质的界定上不能区别予教唆犯；( 2 ) 目前， 在理论赛中学者们越予“未遂教唆”与“教唆寒遂”的疼滋存在着各晕孛器撵的 看法，众说绣纭。戮忿， ；i4 未遂教峻”这一称谓来捂称隈窖教唆这一符为将 会使陷害教唆问题的研究显得更加混乱；( 3 ) 同时，“未遂教唆”这一称谓也不 符合实际情况。因为在陷害教唆的情形下，被陷害教唆者的犯罪行为是磷既遂 著不楚溺蘧戆关键。嚣显，在鸯豹猿嚣下，黧密教唆者秀了取褥遥究被戆密教 唆者刑事责任的不制证据会追求其犯罪行为的既遂状态的发生。此外，有的时 候对于被陷害教唆人的犯罪行为是否既遂，陷害教唆人并没有确切的支酝力， 也霹筑霉致甄遂状态懿发生。( 4 ) 在一着手实褥繇告完成獭嚣豹举动犯 强我 4 第3 章陷害教唆的基本理论 国刑法中的煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪等) 中，被陷害教唆人的犯 罪行为不可能存在犯罪未遂的形态。 第三，“假象教唆”也是不恰当的。理由如下：( 1 ) 通常情况下，陷害教唆 人以未遂的故意实施教唆行为，被陷害教唆人的犯罪行为根本不可能既遂或虽 有既遂的可能性，但确信这种可能性不会发生。从表面上看这是一种假象，陷 害教唆人的真正目的不是追求被陷害教唆人的犯罪行为的危害结果，而是利用 陷害教唆这一手段来陷害他人，追究其刑事责任。但陷害教唆人的教唆行为是 客观存在的，并不是虚构的。( 2 ) 有的情况下，陷害教唆人以既遂的故意实施 教唆行为，其真实性更是不容质疑。 从上面的论证中，我们可以发现无论是“从事教唆的刑事警察”还是“未 遂教唆”，无论是“未遂之教唆”还是“假象教唆”都有其不合理之处，不能准 确的界定陷害教唆这种行为。笔者认为“陷害教唆”这一称谓相对来说比较贴 切。首先、从字面上看，突出体现了陷害教唆人的主观方面中“陷害”这一显 著的特征。其次、“陷害教唆”这一称谓有效的克服了上述几种称谓的缺陷，避 免产生混淆。有学者认为，不宜采纳。陷害教唆”这一称谓，其认为“陷害教 唆”是对法文d g e n tp r o v o c a t e u r 和德文l o c k s p i z e l 的意译，其原意是指警 察为诱捕而教唆的情形，这种“狭义的原始概念”显然只是未遂教唆的一种类 型。1 。不可否认，陷害教唆在初期的行为主体仅指警察，但随着历史的发展陷害 教唆的主体已经泛化为一般的普通民众，而不仅仅局限于警察。基于此，笔者 在本文中采用“陷害教唆”这一称谓。 3 1 2 陷害教唆的概念 对于陷害教唆的概念，学者们基于不同的立场，从不同的角度阐明了陷害 教唆的含义，聚讼纷争，分歧颇大。主要表现为以下几种不同的观点： ( 1 ) 日本有学者认为，所谓未遂教唆是指对未遂犯进行的教唆当中，教唆 人出于使被教唆人的实行行为一开始就只能以未遂告终的意思而进行教唆的场 合。如明知甲的口袋中什么都没有的a ，教唆b 去掏甲的口袋，b 基于该种教唆 而实施了盗窃行为的场合就是这种情况。这种观点也为大多数的日本学者 所接受。 ( 2 ) 台湾学者的观点 5 第3 章陷害教唆的基本理论 台湾学者对陷害教唆问题的研究相对来说较为广泛和深入，形成了各种各 样的观点，概言之： 林山田先生认为，学理上所称虚伪教唆或陷害教唆是指教唆人认识到被教 唆人无法实现不法构成要件，或虽有意识到法益侵害结果之可能性，但确信其 不发生时，而教唆他人实施犯罪的行为”。 ， 张灏先生认为，所谓未遂教唆者，即教唆犯预见被教唆人依其教唆而实行 时，不可能发生犯罪之结果也。如诱使他人犯罪，俟其着手之际，即通知警察 予以逮捕，因此使被教唆人之行为，在尚未达于既遂前，即被阻止矣嘲。 陈子平先生认为，未遂教唆是指教唆人自始意图使被教唆人之犯罪终于未 遂之阶段而为教唆之情况而言”1 。 林东茂先生认为，陷害教唆是以诱人入罪的意思，通过明示或暗示的方法 或手段使一个原本无犯罪意图的被教唆人产生犯罪决意嘲。嚣2 ) 。 ( 3 ) 大陆学者的观点 我国大陆学者对陷害教唆问题的研究起步较晚，而且研究的深度有所局限。 在我国刑法理论界中，陷害教唆作为一个专业术语相对来说比较陌生。但陷害 教唆问题正逐渐引起学者们的不断关注和思考，有的学者已经对陷害教唆问题 进行了初步的阶段性研究。概而言之，观点如下： 张明楷先生认为，未遂的教唆就是指陷阱教唆这类情况，即教唆者教唆他 人实施不可能既遂的犯罪行为。具体是指，教唆者在实施教唆行为时就认识到， 被教唆人产生犯罪决意后实行犯罪，只能是未遂，不可能达到既遂”。 贾宇先生认为，教唆者以预期中不会实现终了的行为实施教唆的场合，称 为陷害教唆。例如，以被教唆者着手犯罪即告警拘捕的意思，教唆他人犯罪， 以达其陷害目的，就是陷害教唆n m 。 魏东先生主张，陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的动机，以使他人的实 行行为以未遂而告终的意思，而教唆他人犯罪的情形。 李富友先生认为，陷害教唆是指出于陷害他人的目的教唆他人犯罪，再乘 被教唆的人实行犯罪之际，报告警察将其抓获的行为“”。 从上面所列举的各种观点来看，学者们对于陷害教唆的含义可谓是百家争 鸣，莫衷一是。其中有相同之处，也存在分歧。主要分歧集中在以下几点： ( 1 ) 是否要求陷害教唆人主观上具有陷害他人的目的；除了李富友先生明 确指出陷害教唆人必须具备陷害他人的目的之外，其他观点在陷害教唆的概念 6 第3 章陷害教唆的基本理论 中并采明确的掘戬阐瞬。笔者认为，应该将陷害佳人静嚣的包含在陷害教唆静 定义中。陷害教唆作为一个法律术语，对其礁确定义，不仅鼹求其概念的简洁， 更应该注重其概念的准确性和明确性。从而，有效的避免谯适用法律的过程中 瘊产囊黥瑾簿上夔璃差，錾裁予准磋定罪，会瀵量囊。瑟熬，是否吴毒麓害毽 人的弱的也是陷害激唆区别于一般教唆的重要方面。 肖观点认为，如果明确陷害教唆是出于陷害他人的目的或动机会缩小陷害 教唆黪范围。笔者认必，捡烩楣爱，这样不毽不会缩小赡鬻教唆的范固，反面 利于溅确界定箕范疆。正如前面所述，是否鬟宥陷害谴入的嚣的是陷害教唆不 同于一般教唆的一个显著标志。如果不明确规定陷害教唆人必须具有陷害他人 的目的，不但会使陷害教唆与一般教唆相混淆丽且无形之巾扩大了陷害教唆的 范圈，容易密入入嚣，导致璃嚣稷鳕滏用，攒害法律黎严纛馁，所茨，遮一鼹 点有失偏颇。 肖这样一个案例：乙，某市正商局干部，为了急于取得成绩证明自融，乙 我弱攀，教睃其遴蟹黄金麴卖行必，零接受冀教唆蒡裂冬戆牧魏黄金。麓学于 菜日电话联系乙，问及买主事宜。乙要甲将黄众带到某金器行，随后，己带人 到金器行抓捕甲。臌检察机关以非法经营罪对甲提起公诉。这个案例就怒一个 典型豹陷害教唆，番观点认为案铡中豹乙的嗣的并非要陷露甲，两是为了做出 成绩采诞褥叁己，簿既笔者不簸为然。这萋又牵涉蜀陷害教唆戆勇一个瀚邋， 即陷密教唆中的“陷害他人”究竟是属于目的还是属于动机? 学术界对此也存 在不网的见解，如魏东博士就认为陷害教唆人是出于陷害他人的动机而实施教 唆行免。笔者对戴撩撼羡夔褒熹，圭张貉害豫入应是其嚣豹嚣菲动援。凌靠】痰 该看到，犯罪目的髟犯罪动机既肖联系又有醛涮，不能把二者混为一谈。犯罪 目的魑指犯罪人希爨通过自己所实施的犯罪行为达到某种危害社会的结粱的心 理态魔。如杀人犯农实旌杀人行为时，其珏豹藏是为了剥夺他人豹生命。嚣犯 罪动梳楚指裁激犯嚣入实施犯器褥隽，默达到犯罪莓豹的肉在狰动或瘫心起蠢。 如杀人犯在直接故意杀人的案件中，犯罪人的目的是剥夺被害人的生命，但动 机可能备种各样或劂贪财或为报复或因仇恨等。 癍该诱，狂器弱戆与瓷罪动羲袁羞骜坊袋系，二者黎憝猫罪入实麓犯罪行 为过糕中的主观心瑷活动，反映了犯罪人的童观恶性及其行为的社会危害性， 但我们熙应该看到二者之间的区别。犯罪动机产生在前，而犯罪目的产缴在后， 正是杰手犯罪动枫靛刺激，才馒犯器入产生了犯罪强豹。犯器动机并不明确豹 7 第3 章陷害教唆的基本理论 指向犯罪对象，只是犯罪人实施犯罪行为的一种诱因，而犯罪目的产生以后， 便会指向明确的犯罪对象。具体到前面那个案例，正是由于乙为了做出成绩证 明自己，在这样一种功利动机的支配下产生了犯罪目的即陷害甲，使其受到刑 事责任的追究。因此，在这一案例中，“教唆者只欲使被陷害教唆者之犯罪臻于 未遂，可见其非以使其教唆者完成犯罪之意予以教唆，即非真正欲使他人犯罪， 而系另有目的”“”。申言之，其目的就是陷害他人，使其受到刑事追究。 所以，具体到陷害教唆的概念，魏东先生的观点有失偏颇。从理论研究的 角度讲，作为犯罪的动机可能各种各样，千差万别；因人而异，我们不可能也 没有必要穷尽所有的犯罪动机，但犯罪目的却是唯一的。综上所述，在陷害教 唆中，陷害教唆人必须具有陷害他人的目的。 ( 2 ) 是否要求陷害教唆人主观上有使被教唆人的行为止于未遂的意思。在 上述的各种观点中，在日本理论界中处于通说地位的大谷实的“未遂教唆”和 陈子平先生的观点明确强调了，陷害教唆人必须具备使被陷害教唆人的行为止 于未遂的意思表示，而其他的各种观点除了林东茂先生的观点也都默认了这一 要求，这也是目前大多数学者所持有的观点。笔者认为，陷害教唆人出于使被 陷害教唆人的行为止于未遂的意图而为教唆行为，这是一种典型的陷害教唆。 无论是传统意义上的陷害教唆，即警察为了抓捕政治犯或黑社会人物，而使用 陷害教唆的手段还是目前现实意义中的陷害教唆，即一般的普通民众为了陷害 他人，使其受刑事追究而为教唆行为，在这两种情况下，我们都不能否认存在 这样一种陷害教唆的形式，即陷害教唆人为了陷害他人实施教唆行为，但没有 使他人的行为止于未遂的意思，反而出于一种使他人的行为达到既遂的意图， 因为这样更容易人赃俱获，更易于获得追究他人刑事责任的不利证据。 因此在陷害教唆中，陷害教唆人为了达到陷害他人的目的，可能出于未遂 的故意也可能出于既遂的故意，也就是说，陷害教唆人是出于未遂的故意还是 出于既遂的故意不是陷害教唆的本质特征。鉴于此，在给陷害教唆下定义的过 程中，没有必要强调陷害教唆人必须是出于未遂的故意而为教唆行为。 ( 3 ) 是否要求被陷害教唆人的行为止于未遂的状态。前面所列举的陷害教 唆定义的各种版本中，除了林东茂先生之外，都以明示或暗示的形式承认了陷 害教唆中要求被陷害教唆人的行为止于未遂。笔者认为，在陷害教唆中，陷害 教唆人是通过教唆行为来达到其陷害他人的目的。但被陷害教唆人都具有相对 自由的个人意志，虽然在有的情况下，陷害教唆人所教唆的犯罪行为根本不可 8 第3 章陷害教唆的基本理论 能达到既遂，陷害教唆人对被陷害教唆人的行为有完全的支配力。如教唆他人 用没有子弹的手枪去向他人射击，杀害他人，这种情况下，被陷害教唆人的行 为只能止于未遂，也就是刑法理论中所讲的手段不能犯。 而另一方面，我们应该注意到，在某种特定的情形下，虽然陷害教唆人确 信被陷害教唆人的行为只能止于未遂，例如在被陷害教唆人着手之际，即报告 警察将其抓捕。但在被陷害教唆人的犯罪行为有可能既遂的情况下，陷害教唆 人虽然对被陷害教唆人的行为有一定的支配力，但其并没有完全的绝对的支配 力。陷害教唆人可能受其他各种内在的或外在的因素的影响或制约不可能完全 控制被陷害教唆人的行为的因果发展过程，因此，被陷害教唆人的犯罪行为有 可能达到既遂。同时，陷害教唆人有时为了取得对被陷害教唆人不利的证据， 希望或追求被陷害教唆人的犯罪行为达到既遂。 由此可见，被陷害教唆人的犯罪行为是否止于未遂并不是陷害教唆问题的 关键，对陷害教唆概念的准确界定也不要求被陷害教唆人的行为必须止于未遂 状态。 ( 4 ) 是否要求具有报告警察的行为。李富友先生在陷害教唆的概念中明确 规定了陷害教唆必须具备报告警察的行为，而上述的其他观点对此并未加以明 确规定。在笔者看来，将。报告警察的行为”作为一个要件来晃定陷害教唆的 行为有不妥之处。理由如下：首先、不可否认，在陷害教唆的情形下，陷害教 唆人为了阻止被陷害教唆人的犯罪行为达到既遂，通常伴有报告警察的行为， 从而阻却其犯罪行为的继续。但在司法实务中，除了一些普通的刑事案件一般 可以向警察报案外，一些涉及公务的国家工作人员的犯罪，也可以向检察机关 检举或告发。此外，当事人还可以向国家安全部门、军队保卫部门或监狱等单 位告发犯罪人的不法行为。如果把告发的对象仅仅局限于警察，势必会缩小陷 害教唆的外延，不利于准确的界定陷害教唆。其次、在陷害教唆的情况下，报 告警察阻止被陷害教唆人行为的继续仅是一种通常的行为。在某些特定的情况 下，并不会有报告警察行为的发生。有的情况下，陷害教唆人教唆被陷害教唆 人实施根本不可能达到既遂的犯罪行为。例如，甲将一包毒药交给乙，让乙把 这包毒药给丙吃下去，但这包毒药根本不足以将人致死。后来乙利用丙喝水的 时机，乘丙不注意将毒药倒在丙的杯子里，丙喝水以后，身体出现不适，被送 往医院，并未出现生命危险。后经医院检查化验，方知杯里的水有毒，随后丙 向公安机关报案，经调查得知下毒行为乃乙所为。在这一陷害教唆的案例中， 9 第3 章陷害教唆的基本理论 劳没商貉害教羧入匈警察告发墩阻止犯罪行为继续豹行为，拯这一案铡蒙然属 于陷害教唆的情形。因此，将“报告警察的行为”定义在陷害教唆时概念之中， 存在明照的缺陷。 藏终，张灏先裳还以犯罪结条豹发生与否来界定隆害教唆，笔者对魏不敢 苟同。当然，在结粜犯中，可以以犯罪结果的发生与否来描述或界定犯罪行为。 但在非结果犯中如在行为犯、危险犯中，犯罪的构成根本不需要犯罪结果，甚 至于弗冕犯罪结巢鲍发生。困此，张灏先生显然搀未考虑到这一点，毒欠周全。 懑遗上蚕静分橱帮论证，笔者认为，在绘陷害教唆下定义的时候，必须扶 内涵和外延两个方砸加以界定，从整体的角度把握陷害教唆的概念。鉴于此， 笔者比较赞同林东茂先生的观点。林东茂先生认为，陷害教唆有三种具体的形 式：繁一，诱傻缝人麸事未遂黪狂罪霉亍为，势在着手之际匆鬟菇逮撬；繁二，诱 使他人完成刑法构成器件的行为 形式上的既遴) ，在犯罪成果尚未确保之前( 实 质的尚未完成) ，加以逮捕；第三，诱使他人实施形式上既遂的行为，而鼠实质 上完成* 黼珊p 2 ”“。笔者认为，耩东茂先生的鼹点基本涵盏? 陷害教唆黪基本 形式，但其观点的第一条有值襻商榷之处。 首先、在陷害教唆中，陷害教唆人教唆被陷害教唆人实施根本不可能既遂 的犯罪括为，对被陷害教唆人既可以在其着手乏际加以逮搪也可以在其行为完 戒之藤搬鞋逮攘。麴聚饺疆于着手之甄掘班逮捕这一静情灏，难班符含雅害教 唆的蜜际情况。前丽所举的甲教唆乙去毒杀丙的案例中，乙是在其投毒行为完 成之后。才被抓捕的，这个陷害教唆的案例就反面印证了这点。 其次、陷害教唆入教唆蔹陷爨教唆 实藏蠢可能达到魏遂的行失的馋凝下， 当然w 以在被陷害教唆入着手之繇对其加以逮捕。例如，甲教睃乙去伤害丙， 在乙举刀将要砍丙的时候，甲及时通知警察将己逮捕。但通过前面的论逑我们 知道陷害教唆人对被陷害教唆入的荐为并没有完全的确切的支配力，使被陷害 教唆入的彳亍为完全按照自己预先渡计好豹鞔遗发展。透常情况下，被陷害教唆 人相对于陷害教唆人对其行为更具有一种优势的支配力。所以，试以前筒所举 的案例为例，假使甲受其他因索的干扰，并没有能够及时的阻止乙伤害丙的行 为，绥菜导致秃黪伤害，这样裁会授乙豹犯罪纷隽运舞了囊遂。藿靼使谯乙的 伤害杼为完成之后辩将乙加以逮捕也完全符合陷害教唆的情形。 据此，笔者认为，应该把林东茂先生观点中的第一条稍作修正，将会使其 更加台壤，即诱傻能人从事未遂鸵犯罪行为，弗在其着手之际或行为完成之居 1 0 第3 章陷害教唆的基本理论 加以逮捕。 行文至此，陷害教唆的概念的轮廓也逐渐显现出来。陷害教唆是指出于陷 害他人的目的而教唆他人实施犯罪行为的犯罪形态。 3 。2 陷害教唆的成立要件 对于陷害教唆的成立要件问题，学者们很少涉及，因而在陷害教唆的研究 领域中，这一方面至今还是空白，留有很大的研究余地。关于陷害教唆的成立 要件问题，笔者拟从陷害教唆的主体要件、客观方面、主观方面和客体等方面 进行初步的研究，以求从更深的层面上剖析陷害教唆的本质。 从陷害教唆的概念中，我们不难发现，陷害教唆与一般教唆既有相同之处， 也存在许多不同的地方。因此，研究陷害教唆问题不能完全脱离一般教唆，只 有从一般教唆的角度透视陷害教唆才能更好更深入的认识其内在联系。而另一 方面，我们也不能把研究陷害教唆问题的视角仅仅局限于一般教唆。因为陷害 教唆毕竟不能等同于一般教唆，二者属于两个不同的问题。总而言之，研究陷 害教唆问题既要立足于一般教唆，又要高于一般教唆，唯其如此，方能不落窠 臼，客观的审视和研究陷害教唆问题的本质。 为了便于研究陷害教唆问题的成立要件，笔者将按一定的标准对陷害教唆 进行分类。即以陷害教唆人是以未遂的故意还是以既遂的故意实施教唆行为为 标准，可以将陷害教唆分为两类：未遂故意之陷害教唆与既遂故意之陷害教唆。 所谓未遂故意之陷害教唆是指出于陷害他人的目的，以使他人的行为止于未遂 的故意而教唆他人实旌犯罪行为的犯罪形态；所谓既遂故意之陷害教唆是指出 于陷害他人的目的，以使他人行为达到既遂的故意而教唆他人实施犯罪行为的 犯罪形态。 3 2 1 主体 下面，笔者将对这两种类型的陷害教唆的成立要件进行详细的阐述： 研究陷害教唆问题的构成要件，难免会涉及到一般教唆，在此，笔者对一 般教唆的构成要件首先作一简要论述。对于一般教唆而言，研究其成立要件不 能不论及教唆犯的性质问题。对于教唆犯的性质，中外刑法理论界观点不一。 在西方理论界，共犯从属性说与共犯独立性说尖锐对立，但近年来，两种学说 第3 章陷害教唆的基本理论 有吸收和消长的趋势。 而在我国，学者们在研究和借鉴外国研究成果的基础上形成了以下几种主 要的观点：即从属性说、独立性说、二重性说与摒弃性质说。目前，在我国占 通说地位的观点为二重性说，其认为教唆犯是从属性与独立性的有机统一。在 这一前提之下，理论界根据对教唆犯从属性与独立性二者关系的不同理解，又 有具体的二重性说与抽象的二重性说。笔者比较赞同马克昌先生的具体的二重 性说的观点，即在教唆犯的二重性中，独立性是主要的，从属性是次要的。研 究教唆犯的性质不能脱离我国的刑法规定，必须与我国的法律相结合，否则， 教唆犯问题的理论研究将会成为空中楼阁。具体到我国的刑法典，刑法第2 9 条 第1 款的规定显然体现了教唆犯的从属性，而“按照他在共同犯罪中所起的作 用处罚”则体现了处罚教唆犯的独立性；刑法第2 9 条第1 款则明显的反映了教 唆犯的独立性。因此，从我国刑法的规定来看，在二重性说中，从属性与独立 性孰轻孰重一目了然。 在二重性说的基础上，教唆犯的主体要件是指教唆者要达到法定的刑事责 任年龄具备相应的刑事责任能力，并且根据我国刑事法律的规定，概而言之， 具体包括以下几种情况：( 1 ) 教唆者已满1 6 周岁，教唆他人犯罪的；( 2 ) ，教唆 者已满1 4 周岁不满1 6 周岁，教唆他人犯刑法第1 7 条第2 款所规定的八种罪； ( 3 ) 间歇性的精神病人在精神正常的时候教唆他人犯罪的；( 4 ) 尚未完全丧失 辨认或者控制自己行为能力的精神病人在相应的责任能力范围内教唆他人犯罪 的。 具体到陷害教唆，笔者认为既遂故意之陷害教唆的主体要件与一般教唆犯 的主体要件有共同之处。就既遂故意之陷害教唆而言，陷害教唆人的主观方面 包含多重内容。首先、认识因素方面，( 1 ) 陷害教唆人认识到自己在实施陷害 行为，目的是为了使被陷害教唆人受到刑事责任的追究。( 2 ) 陷害教唆人认识 到自己的教唆行为会使原本无犯罪意图的人产生犯罪决意。( 3 ) 陷害教唆人认 识到被陷害教唆人的行为可能或必然造成某种危害社会的后果。其次、意志因 素方面，( 1 ) 陷害教唆人对自己的陷害行为会导致被陷害教唆人受到刑事责任 的追究持希望的态度。( 2 ) 陷害教唆人对自己的教唆行为会导致他人产生犯罪 决意并实施犯罪行为持希望的态度。( 3 ) 陷害教唆人希望或放任被陷害教唆人 的行为造成危害社会的后果。 由此可见，陷害教唆人的故意不仅指向本人的教唆行为和陷害行为，而且 第3 章陷害教唆的基本理论 还捂囱拔陷害教唆入豹犯罪行为。嚣被貉害教唆天静敌意经避令久意恚戆选择 后，主黧指向自己的犯罪行为，即明知自己的行为会造成危害社会的后果而对 这种后粜的发生持希槊或放任的态度。因此，缀然陷害教唆人与被陷害教峻人 豹认识瓣褰与意恚嚣索有一定豹茇薤，毽簌本爱上看，二砉惫统一熬窝一数瓣。 因而可以讲陷害教唆入与被陷害教睃入具有共同的犯罪故意，从这个意义上看， 既遂故意之陷害教唆属于一般教唆，准确的讲，既遂故意之陷害教唆是一种极 其特殊鲍教唆犯，笔糟称之为“不鳃粹的教唆犯”。其与一般教唆犯的区别之处 在于，溉遂兹意之陷密教唆的教唆入主蕊方面爨有陷害缝入豹餐静。 因此，既遂故意之陷害教唆与一般教唆的主体要件之间肖共通之处，既遂 故意之陷害教唆的主体要件完全适会予一般教唆的主体要件。 黪寒遂敌意之錾雾教唆瑟喜，茭与一般教唆剩骞羞零缓戆不目。二誊戆区 别可以从主观方面的陷害目的、认识因素与意忠因素等方面清晰的体现也来， 表现如下：首先、在认识因素方面，( 1 ) 陷害教唆人认识到自己在实施陷害行 失，露既是舞了使被陷害教唆人受到刑事责任豹逵究。( 2 ) 陷害教唆人认谈燕 宣己魏教唆行为会经原本没有犯罪意图的入产生犯罪决意。( 3 ) 陷害敦唆入还 认识到被陷害教唆人的犯罪行为光法实现不法构成要件，根本不会达到既遂或 虽然认识猁被陷害教唆人的犯罪行为有侵害法螽结果之可能健，但确信这釉可 憝毪不会发生。其次、在意恚毽豢方嚣，( 1 ) 黧密教竣久鼹爨基静貉害移海会 导致被陷害教唆人受到刑事责任的追究持希望的态度。( 2 ) 陷害教唆人对自己 的教唆行为会导致他人产生犯罪决意并实旌犯罪行为持希望的态度。( 3 ) 陷害 教唆入瓣教陷害教唆入浆犯罪行必会逢或筮害教会戆压票势零是簿毒希蘩羧遥 求的态度，两是持爱瓣或排斥豹态度。 从上面的分析中，我们不难发现，在未遂故意之陷害教唆的情形下，陷害 教唆人墨被陷害教唆人不具有共同的犯罪故意，因此，未遂故意之陷害教唆与 一觳教浚有着奉霞魏嚣鞠。困露，在来遂敌意之陷害教唆孛，壅于貉害教浚入 与被陷密教唆人不具脊共犯的关系，陷害教唆人在犯罪性方酾和可罚性方丽对 被陷害教唆人的从属性就失去了存农的基础。晟然共犯的二煎性说并不适合于 未遂故意之貉害教唆，侄共犯匏二鬟毪瀵或 争会绘我翻磅究未遂薮意之錾塞教 唆有所扁发。貉害教睃入的目的是为了陷害他人，使其受到剃事责任的追究。 这也就意味着陷害教唆人教唆他人寅旌的行为必须具有犯罪蚀和可罚性，睢其 如此，方黥使被陷害教唆入陷于测攀责任的泥滓。由此可见，被陷害教唆入戆 第3 _ 鬈陷害教唆的藏本理论 犯罪像和可罚往对陷害教唆入酸窖蠢兹的实现至关重要。从这里我们可黻看到 陷害缴唆人对被陷害教唆人具有种从属性，但这与一般教唆中的教唆犯的从 属性肖着本质的不问。 舅一方嚣，我 】毒淤诺韵一般教唆孛熬装狻独立往熬筏建寒考察寒遂教意 之陷窖教唆，但这不意味着承认陷害教唆入岛被陷害教唆人是共犯关系。在未 遂故意之陷害教唆中，陷害教唆人出于陷害他人的目的实施陷害教唆行为，行 为本舞是一静主残糕性蕊表现，嗣嚣薅理了麓窘教唆久静爱社会眭移人势蔻殓 性，应该对陷害教唆入的行为予以刑法评价，追究其剩事法律责任。农这里， 笔者将陷害教唆人的行为看作怒一个相对独崴的行为，并不从属于被陷害教唆 人的杼为。笔者认为，可以根据删法第2 9 条第2 款的立法精神来评判来遂故意 之陷害教唆。 综上所述，未遂敌意之陷害放唆与一般教唆在主体甍件方面在一定程度上 是具肖共通性的。行文至此，来遂故意之陷鬻教唆与既遂放意之陷害教唆在主 葵要移方覆霉镖是殊途弱疆。瓣魏，貉害教竣瓣圭薅要 孚瓣殚霉戳j 毽缝必强点， 也就怒上文中所掇剃的四个方诫。 3 。2 2 主观方面 相对于一般教唆主观方面的载重性，即所谓的“双重教唆故意”，陷辔教唆 的主观方面则具有多重性。相比较而言，陷辫教唆的主观方面比较复杂，为了 便予潮述，笔者还楚将陷害教唆分开研究，期分裂论述溉遂放意之陷害激唆与 未遂放意之陷害教唆翦主观方藤。 ( 一) 既遂故意之陷害教唆的主观方面 对于既隧故意乏陷害教唆的主观方面，前文中己从篡认识因素与意恚因素 嚣令方嚣骰7 较必详缨懿论述，苓霉赘述。 对于既遂故意之陷害教唆的主观方面，我们应该注意的一点是，藏主观方 面是谮包括间接故意? 如上所述，陷害目的怒陷害教唆的个必备要件，因此， 陷害臻豹逸是既遂羧意之錾害教睃熬一个努豢要传。串言之，陷害缝入，捷其 受到剩事责任的追究是陷害教唆入盼一个犯嚣茸鲍，丽犯罪茸的是指施罪入幕 望通过自己所实施的犯罪行为达到某种危害社会的结果的心理态度。因此，犯 罪目的的本质属性决定了目的犯只能存在予叔接故意之中。具体到既遂故意之 1 4 第3 章陷害教唆的基本理论 陷害教唆，陷害教唆人出于陷害他人的目的而实旌教唆行为只能是希望被陷害 教唆人产生犯罪决意，进而去实施犯罪行为，而不可能是放任的态度。所谓放 任是指被陷害教唆人是否产生犯罪决意，是否实施犯罪行为都不违反陷害教唆 人的意志，这显然有违陷害教唆人的陷害目的。因此，在既遂故意之陷害教唆 中并不包括间接故意。 ( 二) 未遂故意之陷害教唆的主观方面 同样，关于未遂故意之陷害教唆，前文已经做了详细的分析。在此，笔者 不再展开。 从既遂故意之陷害教唆与未遂故意之陷害教唆的主观方面来看，前者的主 观恶性更为严重，陷害教唆人的主观故意不仅指向被陷害教唆人，而且还指向 被陷害教唆人的犯罪行为指向的对象，因而相比较而言具有更大的社会危害性 和人身危险性。在定罪量刑时，应充分考虑到二者主观方面的差别，做到准确 定罪，合理量刑。遵循刑法中罪责刑相适应的基本原则，使犯罪者得到应有的 惩罚，真正实现法律的公平和正义。 3 2 3 客观方面 陷害教唆的客观方面相对来说比较复杂，呈现出多样性的特点，详述之： 首先、必须有教唆行为，这是陷害教唆的客观方面一个必备要素。 ( 1 ) 所谓教唆就是指使有是非辨别能力的他人产生实行一定犯罪的决意， 陷害教唆从本质上讲，其属于一种造意犯。无论是使原本无犯罪意图的人产生 犯罪决意，还是使行为人的已经产生的犯罪意图的萌芽状态加以坚定的行为都 属于教唆。 ( 2 ) 教唆的方法与手段。对于一般教唆而言，我国刑法并没有具体规定教 唆的方式和手段，而且现行的日本刑法、德国刑法也没有任何这方面的规定， 只有少数的国家对其加以明确的规定。但日本有的学者认为“在其手段、方法 上没有限制，命令、嘱托、威吓、胁迫、欺罔、甜言、诱导、怂恿、哀求、提 供利益等，采取各种各样的手段、方法都是可能的” 1 4 o 从教唆行为的形式上 看，既可以通过口头的形式也可以通过书面的形式，当然还可以通过使眼色、 打手势等形体语言的形式实施教唆行为。无论是教唆的方法或手段还是教唆的 形式都是多种多样的，不一而足。由于现实生活的错综复杂、变化多端，法律 第3 章陷害教唆的基本理论 遣哭髓逶过癸举豹方式嫒定一些荧