（宪法学与行政法学专业论文）论集体土地流转中的若干法律问题.pdf

法理障碍并提高土地流转的效率。 【关键词】集体土地土地流转要素 d i ：u s s i o n l e g a i l s s u e s i nt h ec i r c u l a t i o nofd|scussiono n5 0 m el e g as s u e snt h ei r c u l a t i o no fi li c o l l e c t i v el a n d ( a b s t r a c to fm a s t e rd e g r e et h e s i s ) m a j o r ：c o n s t i t u t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a w r e s e a r c hd i r e c t i o n ：c o n s t i t u t i o n a u t h o r ：r ud o n g i u n s u p e r v i s o r ：p r o f l i ux i a o b i n g w i t ht h ef u r t h e ri m p r o v e m e n to ft h em a r k e te c o n o m ya n dt h ef u r t h e ra d v a n c eo f t h eu r b a n i z a t i o n ，t h ed e m a n df o rt h ec o n s t r u c t i o nl a n di sg r o w i n ga n dt h et r a n s f e ro f r u r a ll a n di sb e c o m i n gm o r ea n dm o r ep o p u l a r a tt h es a m et i m e ，t h e r ea r em a n y p r o b l e m se x p o s e di nt h ep r a c t i c eo fl a n dc i r c u l a t i o n e s p e c i a l l yt h et h em a i nb o d yo f t h el a n dc i r c u l a t i o n ，t h eo b j e c to fl a n dc i r c u l a t i o n ，m a r k e tf o rl a n dc i r c u l a t i o na n dt h e r e g u l a t o r ym e c h a n i s mo fl a n dc i r c u l a t o n t h i sa r t i c l eu s e st h ec o n c e p to fl a n dc i r c u l a t i o na tt h el e v e lo ft h ec o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n dc i r c u l a t i o n a n di tp o i n t so u th o wt or e l o v et h ep e o b l o m so ft h el a n d c i r c u l a t i o n t h ef i r s tp a r ti st or e b u i l dt h em a i nb o d yo ft h el a n dc i r c u l a t i o np r o c e d u r e s i n r e a l i t y , i tp r e s e n t st h a tt h em a i nb o d yo ft h el a n dc i r c u l a t i o ni so r d e r l e s s b e c a u s et h e f i r s tp r o b l e mi st oc i r c u l a t e 、 r i t l lw h o mi nt h ep r o c e s so fl a n dc i r c u l a t i o n ，t h em a i n b o d yo ft h el a n dc i r c u l a t i o ni st h ep r i m a r yp r o b l e mo ft h ec o n s t r u c t i o np r o c e d u r e s t h e r e f o r e ，t h ep r i m a r yt h i n gi st oc l e a ra n du n i t yt h em a i nb o d yo ft h el a n dc i r c u l a t i o n t h i sp a p e ra r g u e st h a ti tn e e d st oc o n s i d e rt h ef a r m e rc o o p e r a t i v e sa st h em a i nb o d y o ft h el a n dc i r c u l a t i o n a n dt h ef a r m e rc o o p e r a t i v e sw h oc a na c ta sa na g e n to ft h e f a r m e r sg r o u pc a l t yo nt h es p e c i f i co p e r a t i o n so fl a n dc i r c u l a t i o n t h es e c o n dp a r ti st or e b u i l dt h eo b j e c to fl a n dc i r c u l a t i o n t oc l e a rt h eo b j e c to f l a n dc i r c u l a t i o ni st h em e a n i n go ft h et i t l eo ft h el a n dc i r c u l a t i o np r o c e d u r e s t h e o b j e c to fl a n dc i r c u l a t i o ns h o u l di n c l u d ec o m m e r c i a lc o n s t r u c t i o nl a n da n dp u b l i c c o n s t r u c t i o nl a n d c o m m e r c i a lc o n s t r u c t i o nl a n di st h em a i np a r t a n dt h et r a n s f e ro f h o u s es i t en e e d ss o m ec o n d i t i o n s t h et h i r dp a r tp r o p o s e st oi m p r o v eap h y s i c a lm a r k e tf o rl a n dc i r c u l a t i o n t h e p h y s i c a lm a r k e ti sai n d i s p e n s a b l ec o n d i t i o ni nt h ep r o c e s so fl a n dc i r c u l a t i o n i t i n c l u d e st h ee s t a b l i s h m e n to fl a n d t r a d i n gp l a t f o r m ，t h ee f f e c t i v ep r i c ef o r m a t i o n m e c h a n i s m ，ar a t i o n a lm e c h a n i s mf o rt h ed i s t r i b u t i o no fb e n e f i t sa n ds oo n t h el a s tp a r ti st or e b u i l dt h er e g u l a t o r ym e c h a n i s mo fl a n dc i r c u l a t o n i nt h e p r o c e s so fl a n dc i r c u l a t i o n ，t h e r e a r em o r ea n dm o r ep l o b l e m e si n a p p r o v a l m e c h a n i s m t h i sp a p e rt h i n k st h a tt h ea p p r o v a lm e c h a n i s ms h o u l db er e p l a c e db yt h e r g u l a t o r ym e c h a n i s m i tc a na v o i dt h el e g a lo b s t a c l e so ft h ea p p r o v a lm e c h a n i s ma n d i m p r o v et h ee f f i c i e n c yo fl a n dc i r c u l a t i o n 【k e yw o r d s 】t h ec o l l e t i v el a n d l a n dc i r c u l a t i o nt h e b a s i c e l e m e n t v 目录 导言1寸日- - - - - - - - 一、选题理由和研究意义1 二、文献综述2 三、研究方法3 第一章土地流转的主体要素5 一、现行土地流转主体存在的问题及其原因5 l 、所有权主体虚位5 2 、农民集体与村委会、集体经济组织之间关系混乱7 二、土地流转主体的重构农民专业合作社10 1 、农民专业合作社作为土地流转主体的正当性1 0 2 、农民专业合作社作为土地流转主体的运作模式1 l 第二章土地流转的客体要素13 一、现行土地流转客体存在的问题及其原因13 1 、客体类型化分析的缺失1 3 2 、土地登记制度的不完善1 4 二、土地流转客体的重构15 1 、以经营性建设用地作为流转客体1 6 2 、宅基地作为流转客体的利弊分析1 7 3 、土地登记及社保的完善1 8 第三章土地流转的市场要素2 1 一、现行土地流转市场存在的问题及其原因2 1 l 、土地流转有形市场的不完善2 1 2 、法律上的障碍2 2 二、土地流转有形市场的重构2 3 1 、破除法律上的障碍2 3 2 、建立并完善统一的土地交易平台2 4 3 、建立合理的利益分配机制2 5 第四章土地流转的监管要素2 7 一、现行土地流转监管方式存在的问题及其原因2 7 l 、审批的性质2 7 2 、审批的弊端2 9 二、土地流转监管方式的重构3 0 v 1 、备案的性质3 0 2 、备案的优势3 1 结语3 3 参考文献。3 5 在读期间发表的学术论文及科研成果3 9 后记。4 0 导言 一、选题理由和研究意义 中华人民共和国宪法( 以下简称宪法) 明确规定，农村土地属于集体 所有，土地的使用权可以依照法律的规定转让。然而中华人民共和国土地管理 法( 以下简称土地管理法) 却对农村土地使用权转让作出了限制，尤其是对 农村集体建设用地使用权流转作了较大限制。虽然存在法律上的限制，但是在实 践中土地流转行为大量存在着。近年来，土地流转愈演愈热。土地尤其是建设用 地是一种稀缺资源，随着社会的发展，对建设用地的需求越来越大。我国建设用 地总量中，集体建设用地大约有2 7 亿亩，5 倍于国有建设用地。而国有土地中， 建设用地已趋于饱和状态，这就必然要求集体建设用地来满足市场的需求，土地 流转就成为必然。中共十七届三中全的召开，更是刺激了土地流转，在中共中 央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定( 以下简称中央决定) 中指 出：逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用 地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合 规划的前提下与国有土地享有平等权益。”由此可见中央政策中已支持土地流转。 土地流转虽然已获得政策的支持，但实践中暴露的问题并没有解决。土地流 转过程中需要着重解决以下几个问题：首先是与谁流转的问题，这是土地流转得 以开展的基础问题。正所谓皮之不存，毛将焉附。土地流转的顺利展开需要依附 于特定的当事人。其次是流转的客体问题，明确土地流转的客体是土地流转得以 进行的题中之义。再次是土地流转的市场问题，完善的土地市场是土地流转有效、 有序运作的有力保障。最后是土地流转的监管问题，采用何种方式进行监管是土 地流转过程中不可回避的问题。这四个方面的问题即本文需要解决的土地流转的 主体要素、土地流转的客体要素、土地流转的市场要素及土地流转的监管要素。 通过解决以上四个个问题，来指导土地流转的有序开展。需要指出的是，土地流 转过程中存在的问题包括但不限于以上四个方面，笔者仅将其作为土地流转过程 中的主要问题做一探讨。 二、文献综述 在某种意义上，土地流转研究是一个纯中国式的问题，因此，我国学者对这 一问题的研究具有指标意义。目前，对于土地流转的研究主要体现在以下几个方 面： 第一，土地流转的必要性论证。对于土地流转的必要性论证主要从土地流转 现状、弊端及土地流转的意义等几方来论述。就土地流转的现状表现为：一是集 体建设用地使用权流转的形式多种多样，以自发为主但违法行为突出；二是集体 建设用地使用权流转的区域特征比较明显；三是集体建设用地使用权流转过程中 收益悬殊，地价管理失控。1 就土地流转的弊端，雷兰认为主要有两个方面：一 是国家征收集体土地的不合理。这体现在土地征用条件限制不严；征地补偿费偏 低；政府有关土地执法不严；征地的法律制度本身存在疏漏。二是集体建设用地 “隐形市场”存在着危害性。这体现在“同地不同权，同地不同价”；集体建设 用地自发无序地流转，导致政府调控土地市场的能力被削弱，难以有效控制建设 用地供应总量，冲击土地利用总体规划和城市规划的有效实施，造成土地利用混 乱，土地市场秩序受到严重干扰；隐形市场活跃，违法用地屡禁不止，耕地保护 受到冲击；集体建设用地流转的权利缺乏可靠保障，交易不安全；集体建设用地 流转收益分配关系混乱。2 就土地流转的意义，韩松认为，一则符合所有权平等 保护的物权法原则，允许农民集体土地使用权直接进入建设用地使用权市场符合 集体所有权与国家所有权平等保护的物权法原则。- n 农民集体建设用地使用权 直接进入建设用地使用权市场有利于充分实现集体土地所有权权能。三则允许农 民集体建设用地使用权直接入市有利于更好地实现集体土地的社会保障功能。3 第二，土地流转的合法性论证。目前，各地土地流转主要是根据国家政策和 各地政府制定的规章或规范性文件进行的。而这些规范土地流转的规章是直接和 土地管理法违悖的，有学者便指出应杜绝这种公然违背国家法律的改革实践。 例如，张鹏等认为应果断修改相关法律，妥善解决当前农村集体建设用地使用权 流转试点的合法性问题：一则全国人大及其常委会应当修改土地管理法、城 市房地产管理法等法律，废除农村集体建设用地使用权自由流转的禁令。二则 1 参见郭璇等：集体建设用地使用权流转法律问题探析，中山大学学报论丛2 0 0 5 年第1 期。 2 参见雷兰：我国集体建设用地市场化的法律分析，求索2 0 0 7 年第3 期。 3 参见韩松：集体建设用地市场配置的法律问题研究，中国法学2 0 0 8 年第3 期。 在修改土地管理法、的基础上，如果全国人大及其常委会认为制定农村集体 建设用地使用权专门法律的时机还不够成熟，可以特别授权国务院先行制定行政 法规，在若干试点地区适用。三则为确保农村集体建设用地使用权流转试点工作 的顺利进行，保证相关制度的科学性、广泛性，国务院可以在相关行政法规中允 许各试点地区所在的省级人民政府制定相关的实施细则。四则总结各地农村集体 建设用地使用权试点成功经验的基础上，结合国务院以及各省级人民政府的相关 规范，全国人大及其常委会应当及时制定有关农村集体建设用地使用权的专门法 律，从而在全国范围内推广农村集体建设用地使用权制度。 第三，土地流转的制度建构。在对土地流转的必要性进行论证后，下一个关 键步骤便是对土地流转制度进行建构，这也是土地流转的重点所在。杨子蛟提出， 建构土地流转制度应注意三方面：一则加强规划控制，严格执行农地保护政策和 土地用途管理，控制农地转为建设用地的数量。- - n 积极发展集体建设用地使用 权流转的中介服务组织，建立科学的价格评估制度。三则加强集体土地使用权登 记制度和信息公开制度建设。4 陈立滨认为，土地流转制度的建构应从市场主体、 市场运作机制( 流转范围、条件、价格等) 、市场体系、利益分配体系和社会保 障体系、国家宏观调控等方面来着手进行。s 三、研究方法 研究方法其实是一种工具，人们通过工具的使用，可以把握研究问题的深度 和广度。确定了所要研究的具体问题，就可以选择适合的工具，最后完成对问题 的探析。针对本文的研究主题，选择以下几种研究方法： 第一，比较研究方法。比较研究方法可以区分和明白事物之间的异同，达到 最终确定事物本质的目的，本文通过对各地土地流转实践进行对比分析来寻求土 地流转的有益尝试。 第二，实证研究方法。土地流转问题多暴露于实践中，本文较多地采用实证 研究方法，以期寻找解决土地流转的有效方法。 第三，语义分析。翻阅英文词典，追踪关键词汇的来源及确切含义。 4 参见杨子娇：集体建设用地使用使用权流转的法律思考，载甘肃社会科学2 0 0 6 年第1 期。 5 参见陈立滨：论集体建设用地使用权流转的制度构建，载研究生法学2 0 0 7 年第3 期。 3 除了以上几种研究方法，本文在写作过程中还将综合运用历史与逻辑统一的 方法、理论联系实际等研究方法，以期对协商民主法治意义这一问题进行相对全 面的研究和认识。 4 第一章土地流转的主体要素 主体要素是土地流转过程中的重要内容之一。在土地流转过程中，流转主体 6 的建构涉及到两个问题：一是谁有资格成为流转主体；二是谁有能力成为流转 主体。这实质上是法律关系主体构成必须具备的两个资格，即权利能力和行为能 力。7 当然，在建构土地流转主体之前，还有必要对现行土地流转主体存在的问 题及其原因做一检讨。 一、现行土地流转主体存在的问题及其原因 土地流转主体在实践中的问题主要表现为：主体多元化，土地流转主体既有 乡( 镇) 、村、组集体经济组织，也有乡、镇政府和村委会，更有农民个人。这 一问题产生的根源在于：集体土地所有权主体在法律上的虚位性以及农民集体与 村委会、集体经济组织之间的关系混乱。 1 、所有权主体虚位 所谓集体土地所有权主体虚位，“应指法律所规定的集体土地所有权主体在 现有的土地法律制度下因功能缺陷而不能正确行使其所有权主体的权利的情 形。”8 出现这一问题，主要是以下两方面的原因： 第一，现行法律对集体土地所有权主体的模糊规定使得集体土地所有者在客 观上无法行使所有权的各项权能。 农村集体土地所有权主体是谁? 表明上看，问题很简单：农村集体土地所有 权主体为“农民集体”。然而，农民集体的内涵为何，农民集体是否为一个实体， 在实践中该主体地位是否得到落实? 等等。这一系列问题却令人目眩，很难给出 一个明确的答案。我国宪法第1 0 条第2 款规定：“农村和城市郊区的土地， 除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山， 也属于集体所有。”该条仅规定农村土地所有者为“集体”，但没有对集体的内涵、 外延做任何描述。土地管理法第1 0 条规定：“农民集体所有的土地依法属于 村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属 6 土地流转主体包括流出方和流入方，由于流入方主要指需要建设用地的单位或个人，在法律上资格限制 较少，且实践中土地流转主体问题大都呈现为流出方混乱，所以本文土地流转主体针对流出方。 7 参见张文显主编：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社1 9 9 9 年版，第1 1 4 页。 8 刘俊：中国土地法理论研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 3 8 页。 5 于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济 组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡( 镇) 农民集体所有的，由乡( 镇) 农村集体经济组织经营、管理。 单胜道等认为，以上规定的基本精神是：“在存在集体经济组织的情况下， 以该组织为农民集体土地所有权主体；在不存在集体经济组织的情况下，以村民 委员会或村民小组为集体土地所有权主体。”9 但笔者认为，此种观点是对法条的 误读。土地管理法第1 0 条己明确规定了集体土地所有权主体是“农民集体”， 只是该“农民集体”被分为三类：一是村农民集体对集体土地享有所有权，该村 集体经济组织或村委会对该集体土地享有管理、经营权；二是村内集体经济组织 的农民集体对集体土地享有所有权，该村内集体经济组织或村民小组对该集体土 地享有管理、经营权；三是乡( 镇) 农民集体对集体土地享有所有权，乡( 镇) 农村集体经济组织对该集体土地享有管理、经营权。 简言之，集体所有可以是村( 行政村) 农民集体所有；可以是自然村农民集 体所有；可以是乡( 镇) 农民集体所有。可以说，土地管理法对“集体所有” 做了类型化分析，但仍然没有对“农民集体所有”内涵作出界定。可喜的是，物 权法在此基础上做了进一步阐述，该法第5 9 条规定：“农民集体所有的不动产 和动产，属于本集体成员集体所有。”由此可见，农民集体所有是指一定范围内 ( 乡、行政村或自然村) 的“成员集体所有”。 从以上宪法及法律的相关规定，我们可以窥见农村土地所有者为三类：一是 行政村内的全体村民集体所有；二是自然村内的全体村民集体所有；三是乡( 镇) 内的全体村民集体所有。但是，“全体村民集体”作为农村土地所有者是否可以 适当地行使所有权的各项权能，包括占用权、使用权、收益权和处分权，不得不 令人怀疑。因为就目前实践而言，各个村民的意思很难通过一个有效的机制来表 达，使得这个“全体村民集体”很难运作，农村土地所有者仅仅是停留在纸上的 主体。 第二，集体土地所有权具有的特殊性使得集体土地的所有权与民法理论中的 所有权大相径庭。 与传统民法理论中的所有权相比，集体土地所有权呈现出更多的特性，主要 9 单胜道等：农村集体土地产权及其制度创新，中国建筑工业出版社2 0 0 5 年版，第3 8 页。 6 体现在以下几个方面：一是集体土地所有权主体的多样性与不具操作性。如前所 述，集体土地所有权主体有三类，即行政村全体农民集体、自然村全体农民集体 和乡镇全体农民集体。所有权主体不仅呈现多样性，还表现出缺乏操作性。“全 体农民集体”作为主体本身很难直接对土地行使经营、管理等权利，所以土地 管理法也规定了农村集体土地的经营、管理主体与所有权主体分离。二是集体 土地所有权的共有性。农民集体所有是指农民集体内部的“成员集体所有”。这 种“成员集体所有”在本质上与共有关系无异，正如张合林所言：“农村集体土 地所有权在本质上是共有，是一种特殊的共同共有。1 0 此种共有关系在立法上也 有体现，例如土地管理法第1 4 条第2 款规定：“在土地承包经营期限内，对 个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上 成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡( 镇) 人民政府和县级人民政府 农业行政主管部门批准。 由此可见，集体土地权利行使需尊重集体成员共同意 志，这正是共有关系的体现。三是集体土地所有权权能的残缺性。所有权作为自 物权，是一种完整的物权，其权能包括占有权、使用权、受益权和处分权。集体 土地所有权权能的残缺主要指处分权能的缺失，即集体土地所有者不享有完整的 处分权。一方面，政府基于公共利益目的可以对农村土地进行征收，在行政征收 法律关系中，集体土地所有者对于是否征收问题不享有话语权；另一方面，在现 行土地管理法之下，集体建设用地的流转受到很大限制，而是否流转正是集 体土地所有者行使处分权的表现。 综上，法律上对集体土地所有权主体的模糊规定，以及集体土地所有权的特 殊性，使得集体土地所有权主体在客观上无法适当地行使所有权的各项权能。此 时，作为经营、管理者的村委会和集体经济组织在实践中“乘虚而入 ，在实质 上行使着所有者权利。集体土地在法律上属于农民集体所有，但在实际上变成为 村委会或集体经济组织所有，法律上的集体土地所有者与事实上的所有者相脱 离，导致集体土地所有权主体在法律上虚位。 2 、农民集体与村委会、集体经济组织之间关系混乱 农民集体与村委会、集体经济组织之间的相互关系的混乱是导致现行土地流 1 0 张合林：中国城乡统一土地市场理论与制度创新研究，经济科学出版社2 0 0 8 年版，第2 6 0 一2 6 l 页。 7 转主体混乱的另一原因。 第一，村委会与集体经济组织关系混乱。 根据宪法及中华人民共和国村民委员会组织法( 以下简称村民委 员会组织法) 的相关规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务 的基层群众性自治组织。村委会的主要职能在于：村民自治、协助行政等。 “集体经济组织”一词首次出现于1 9 8 2 年宪法，但没有对集体经济组织 的概念作出规定。在其后的土地管理法中仍然没有对何为集体经济组织作出 界定。理论界一般认为，“农村集体经济组织，是指自实行家庭联产承包责任制 和双层经营体制改革之后，形成的包括乡、村、村民小组和部分农民共同所有的 农村劳动群众集体所有制性质的经济组织。它包括乡( 镇) 集体经济组织、村集体 经济组织、村民小组集体经济组织等，其特征是以土地集体所有制为基础，以乡、 村区域为范围，以村落或居住小区为单位，以农业为基础，一、二、三产业综合 经营，实行集体统一经营和家庭分散经营相结合的双层经营体制，是具有集体性、 地域性和双层经营性的经济组织。”1 1 村委会与集体经济组织应是两个不同的组织，但在实践中，两者关系常常表 现为混乱状态：一是两者的职能划分并非清楚、明确。村委会与集体经济组织的 职能划分的模糊性源于两者关系的不清。村委会与集体经济组织之间的关系至少 存在着平衡说，即两者是平衡的两个实体；取代说，即两者虽然是不同的组织， 但村委会可以取代集体经济组织；非平衡说，即集体经济组织从属村委会。1 2 二 是村委会行使集体经济组织的职能。在没有成立合作社组织的农村，由村委会行 使村委会兼集体经济组织的职权，在此种情况下，集体经济组织被弱化。 笔者认为，一方面，集体经济组织与村委会应是并列关系，两者之间不存在 隶属关系。土地管理法第1 0 条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民 集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。从该条的表述看， 集体经济组织与村委会是平衡关系，集体经济组织行使集体土地的经营、管理权， 在没有成立集体经济组织的情况下，由村委会行使集体土地的经营、管理权。另 一方面，集体经济组织与村委会的职能划分应尽可能清晰，做到各司其职。集体 经济组织的职能应突出其“经济性”，集体经济组织围绕着农村的经济活动而展 1 1 罗猛：村民委员会与集体经济组织的性质定位与职能重构，载学术交流2 0 0 5 年第5 期。 1 2 参见张丽琴：村委会及集体经济组织关系构建的路径选择，载安徽农业大学学报2 0 0 8 年第6 期。 8 开；村委会的职能应突出其“服务性”与“协助性”，即村委会应协助基层政府 开展工作，承担村内生产的服务和协调工作等。 第二，农民集体与村委会、集体经济组织关系混乱。 如前所述，农民集体所有是指农民集体内部的“成员集体所有”。但是，由 于“我国集体所有的概念来自社会主义改造过程中的合作化运动，是当时的 国家领导人从政治上考虑提出的概念，是政治意识形态中的概念，并没有考虑到 要和今天我们市场经济下民法科学理论适应的问题。刖3 这导致法律上对集体土地 所有者规定得模糊并在实践中缺乏操作性，所有权主体被虚化。 农民集体与村委会、集体经济组织的关系表现为：在实践中农民集体作为集 体土地所有权主体地位被不断地虚化，而集体经济组织尤其是村委会职能不断地 强化，并呈现为村委会或集体经济组织取代农民集体行使集体土地所有权之趋 势。 集体土地所有者被村委会或集体经济组织架空，源于农民集体与村委会、集 体经济组织的关系界定不清，现行法律也没有明确的规定。笔者认为，农民集体 与村委会、集体经济组织之间的关系应为代理关系。一方面，农民集体是一个虚 化的概念，在客观上不能行使集体土地所有权的各项权能，需要寻找代理人行使 其权利；另一方面，土地管理法已明确规定集体经济组织或村委会行使经营、 管理之权，而集体土地所有权仍归农民集体，这为代理关系的引入创造了可行性。 引入此种代理关系的意义在于：其一，有利于明确农民集体、集体经济组织 及村委会各自的地位。农民集体作为被代理人是集体土地的所有者，集体经济组 织或村委会不是集体土地所有者，仅仅是集体土地所有者的代理人。其二，有利 于化解集体所有的性质与村委会等行使所有权之间的悖论。小川竹一认为，既然 农村土地归集体所有，那么村委会等组织行使所有权与集体所有的性质相悖。h 代 理关系的引入可以化解此悖论，村委会与集体经济组织是代理集体土地所有者行 使所有权，其本身不是所有者。其三，有利于明确利益归属。代理行为产生的法 律效果归被代理人，土地流转产生的收益也不能归集体经济组织或村委会，而应 由农民集体享有最终受益权。 ”张广荣：我国农村集体土地民事立法研究论纲，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第4 5 页。 1 4 参见【日】小川竹一：中国集体土地所有权论( 牟宪魁等译) ，载比较法研究2 0 0 7 年第5 期。 9 二、土地流转主体的重构农民专业合作社 建构土地流转主体，需要满足两个条件：一是要有资格成为流转主体，即在 理论上具有正当性；二是有能力成为流转主体，即在实践中具有可操作性。笔者 认为，以“农民专业合作社 作为土地流转主体具备以上两个条件，不仅在理论 上具有正当性，在实践中更具操作性。 1 、农民专业合作社作为土地流转主体的正当性 首先，集体土地所有者在客观上无法成为土地流转主体，导致作为代理人的 村委会或集体经济组织有必要成为土地流转主体。 农村集体土地所有者为农民集体，理论上，自然应由农民集体作为土地流转 主体。但是，如前所述，农民集体不具有组织形式，在实践中的虚位性质导致其 客观上无法行使其所有权主体具有的各项权能。此时，作为代理人的村委会和集 体经济组织成为土地流转的主体，代理农民集体行使权利成为必然需求。需要指 出的是，农民集体不适宜成为土地流转的主体，并不是否认其作为集体土地所有 者的资格。集体土地的所有者仍是农民集体，在是否流转的问题上仍应由农民集 体决定，村委会或集体经济组织仅仅是作为代理人，将农民集体的决策付诸实施， 并履行土地流转过程中的各项手续等。 其次，村委会不适宜成为土地流转的主体。 村委会是农村社会的重要主体，但是它的法律属性、职能及与集体经济组织 的关系决定其不适宜成为土地流转的主体。从法律属性看，它不具有法人资格。 一方面，村委会不具有法人成立应具备的所有要件，村委会的财产、经费没有明 晰来源，其能否独立承担民事责任的财产范围不明确；另一方面，村委会的法人 地位缺乏基本法上的根据，村民委员会组织法及相关法律没有明确其法人地 位。1 5 从村委会的职能上看，其本应作为一个农村物业管理机构来承担农村公共 事务。1 6 但是，在实际运作中，其功能行政化倾向浓厚，无心办理村内公共事业 和公益事业，更为严重的是，不少村的干部把村民赋予的权力异化为腐败的资本， 甚至利用它作为作威作福的资本，作为整治老百姓的工具。1 7 从村委会与集体经 1 5 参见罗猛：村民委员会与集体经济组织的性质定位与职能重构，载学术交流2 0 0 5 年第5 期。 1 6 冯乐坤：村民自治立法之批判，载法制与社会发展2 0 0 9 年第1 期。 1 7 参见丁德昌：村民自治异化的法理初探，载法学论坛2 0 0 6 年第6 期。 1 0 济组织的关系上看，两者为并列而非隶属关系，两者应各司其职，土地流转事务 由具备“经济性”职能的集体经济组织行使更为适宜。 最后，作为集体经济组织的农民专业合作社是土地流转的适格主体。 农民专业合作社作为一种新型的市场主体，具有以下特性：其一，农民专业 合作社是集体经济组织的具体组织形态。北京市乡村集体经济组织登记办法 第2 条规定：“本办法适用于本市行政区域内乡镇集体经济组织、村集体经济组 织、农民专业合作经济组织、乡村集体经济组织下属的独立核算的事业单位。” 由此可见，集体经济组织与农民专业合作社之间的逻辑，如同公司与具体某某公 司一样，集体经济组织是农村各类具体合作社的上位概念，农民专业合作社是集 体经济组织的具体组织形态。需要指出的是，既然集体经济组织与农民集体之间 存在着代理关系，那么作为集体经济组织具体组织形态的农民专业合作社与农民 集体之间自然也是代理关系。其二，农民专业合作社具有法人属性。农民专业合 作社的法人地位已由法律加以确定。中华人民共和国农民专业合作社法( 以下 简称农民专业合作社法) 第4 条规定：“农民专业合作社依照本法登记，取得 法人资格。”法人地位的确立意味着农民专业合作社必须有独立的财产、组织机 构等，并能以该财产独立承担责任。其三，农民专业合作社以农民利益为依归。 农民专业合作社是一种特殊的法人，它既为谋求全体成员的共同利益，又是一种 互助性经济组织；它是“资本的联合，更是“人的联合 。1 8 农民专业合作社的 “互助性”体现在其以成员为主要服务对象；“人合性”体现在其成员以农民为 主，其人数应占8 0 以上。1 9 以上可看出农民专业合作社以农民利益为导向，以 其作为土地流转的主体较为合适。 2 、农民专业合作社作为土地流转主体的运作模式 将农民专业合作社确立为土地流转主体，并明确与农民集体之间的代理关 系，先由农民集体行使是否流转的决策权，其后由农民专业合作社作为代理人执 行决策。 目前，农民集体行使决策权的机构为村民会议或村民代表大会。例如，安 徽省集体建设用地有偿使用权流转试行办法( 以下简称安徽办法) 第1 2 条 1 8 参见郦森迪：农民专业合作社法法律属性的比较及确定，载中共中央党校学报2 0 0 7 年第2 期。 1 9 参见中华人民共和国农民专业合作社法第1 5 条。 1 1 第1 款规定：“集体建设用地有偿使用由土地所有者依法决定，经村民会议或者 村民小组三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。 广东省集体建 设用地使用权流转管理办法( 以下简称广东办法) 第7 条规定：“出让、出 租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2 3 以上成 员或者2 3 以上村民代表的同意。”但是，由村民会议或村民代表大会作为农民 集体行使决策权的机构存在以下困境：众所周知，农村土地实际上主要归自然村 农民集体所有，村和乡镇集体经济组织只占有很少量的土地。而村民会议或村民 代表大会的“村”为行政村，而非自然村( 组) 。所以，决策权应由自然村一级 的农民集体来行使。详言之，是要在自然村一级设立一个农民议事机构，这样不 仅仅使得自然村的土地所有权由本自然村农民集体行使，而且由于特殊的血缘、 地缘关系，自然村内农民利益更具趋同性，更容易形成一致意见。 笔者于2 0 0 8 年1 2 月前往南京六合区八百桥镇新光社区赵坝组、高山组2 0 等 地进行实地调研，并与当地农民进行深度访谈。赵坝组在本组内成立“农民议会” 作为议事机构来行使土地流转过程中的决策权，其后由农民专业合作社对外签订 土地流转协议。赵坝组的做法，将农民集体的所有权与农民专业合作社的执行权 完美的衔接起来，印证了农民专业合作社作为土地流转主体在实践中的可操作 性。笔者认为，此种运作模式完全可纳入相关法律的规定。例如，在农民专业 合作社法第2 条增加一款：“农民专业合作社可以作为农村土地流转的主体， 以集体土地所有者名义对外签订土地流转协议。” 综上所述，在决定土地流转过程中，具体操作步骤分为以下两步： 第一步，由自然村农民议事机构决定集体土地是否流转。流转与否的决定应 由自然村最大多数人来作出，即自然村农民集体中的三分之二以上成员作出。需 要指出的是，农民议事机构因各地情况的不同而有不同的称谓。例如，在赵坝组 称之为“农民议会”，高山组称之为“农民议事会 ，但它们都是作为农民集体行 使所有者权利的议事机构而存在的。 第二步，由农民专业合作社代理本组农民集体对外签订土地流转协议。农民 专业合作社是一个法人组织，本质上与公司无异，由其作为农民集体的代理人避 免了集体土地所有者的抽象化与虚位化。 柏赵坝组与高山组同属于新光社区的自然村。 第二章土地流转的客体要素 土地流转的顺利展开除了需要明确谁在流转，还需要明确流转的是什么，即 明确土地流转的客体。土地流转的客体是什么? 看似一个简单的问题，土地流转 的客体是集体建设用地。然而，是否所有的集体建设用地都适宜流转? 正是对此 问题的忽视，导致实践中土地流转客体不清。土地流转的客体要素就是解决这一 问题，欲明确并统一土地流转客体。 一、现行土地流转客体存在的问题及其原因 如上所述，土地流转客体的主要的问题在于：是否所有的集体建设用地都适 宜流转。事实上，对这一问题的忽视是源于客体类型化分析的缺失及土地登记制 度的不完善。 1 、客体类型化分析的缺失 实践中，对土地流转客体缺乏类型化分析以至于土地流转客体不统一，具体 表现在两个方面： 第一，对土地流转客体一刀切，只要是集体建设用地都可以流转。 安徽办法规定：“本办法所称集体建设用地使用权流转，是指有偿取得 集体建设用地使用权的土地使用者以转让、出租、抵押等形式处分集体建设用地 使用权的行为。农村村民宅基地使用权可以进行流转乡( 镇) 、村公共设 施、公益事业建设用地不改变原有用途的，可以直接流转。 由此可见，安徽办 法规定的可流转范围最广，集体建设用地都可以流转。 第二，对土地流转客体采取一定的区分，但仍缺乏一个判断可否流转的明确 标准。 根据无锡市集体建设用地使用权流转管理暂行办法( 以下简称无锡办 法) 的相关规定，除宅基地外，集体建设用地都可以流转。广东办法同样规 定，除宅基地外，集体建设用地都可以流转。南京市集体建设用地使用权流转 管理办法( 试行) ( 以下简称南京办法) 规定，集体建设用地包括镇街企业、 镇街公共设施、公益事业、村庄合并后形成的建设用地以及其它依法办理集体用 地使用手续的土地。该办法虽然对集体建设用地进行了列举，但是缺乏一个可否 流转的明确标准。 以上问题在于没有对集体建设用地进行类型化分析，没有划定一个标准，以 确定哪类可以流转，哪类不适宜流转。集体建设用地，是指建造建筑物、构筑物 的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用 地、军事设施用地，等等。在此基础上，根据集体建设用地用途的不同，可划分 为经营性建设用地和公益性建设用地。需要指出的是，由于宅基地的特殊性，笔 者将其作为特殊客体专门探讨。所谓公益性建设用地，是基于公益目的而使用的 集体建设用地，主要包括乡村行政办公用房建设、村小学建设用地、村道路交通 建设用地、农田水利设施建设用地、医疗卫生建设用地，等等。所谓经营性建设 用地，是基于商业目的而使用的集体建设用地，主要包括乡( 镇) 村企事业单位 建设用地、旅游用地、农家乐，等等。 至此，土地流转客体问题便简单转化为公益性建设用地与经营性建设用地哪 类适合流转的问题。 2 、土地登记制度的不完善 所谓土地登记，是“经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的土地 物权设立、变更、转移等事项记载于土地登记簿的事实。2 1 但是，现行土地登记 制度却存在较大的弊端，抑制其作用的发挥。 第一，产权法律意识淡薄，导致土地登记率较低。 农民产权法律意识的淡薄源于对集体土地所有权归属的不清晰，或是认为农 村土地归国家所有，或是认为土地属于乡镇政府所有，农民集体只有使用权。根 据国土资源部制定的地籍管理“十一五 发展规划纲要的统计，到2 0 0 5 年 末，国有土地使用权累计初始登记发证3 4 9 3 万本，覆盖率达到8 5 ；集体土地 使用权累计初始登记发证1 6 4 5 1 万本，覆盖率达到7 3 ，集体土地所有权累计 初始登记发证1 1 8 万本，覆盖率达到5 1 ；累计调处土地权属争议1 2 3 万起。 以上数据可明显看出，集体土地登记率远远低于国有土地登记率。正是基于错误 的认识，农民很难形成产权意识，去申请土地登记，导致土地登记率低下。 第二，登记主体混乱。 2 1 孙宪忠：论不动产物权登记