（诉讼法学专业论文）论我国代表人诉讼制度的完善.pdf

拶 1 _ 一 原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包含为获得凼墓直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 - 学位论文作者签名：谜董指导教师签名： 、 o 多赐、 e l期：型f ：z ：! 兰日期：尘21 f ：垒：! 三 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有 权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和 磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇 编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古 大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期 间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名：邀莹指导教师签名： 喜灸乏。 ，p ，11 论我国代表人诉讼制度的完善 摘要 我国代表人诉讼制度是在群体性纠纷大量出现的社会背景下产生的，这一 制度借鉴了美国集团诉讼制度与日本选定当事人制度的立法经验，同时总结了 我国法院的司法实践经验。这一制度弥补了传统的单一诉讼和共同诉讼解决新 型群体性纠纷的不足，在解决群体性纠纷过程中发挥了极其重要的作用。但是 与我国代表人诉讼的立法初衷不相吻合的是，在司法实践中，代表人诉讼的适 用遭遇了诸多难题。由于其自身存在缺陷，以及司法环境不容乐观，使得该制 度在实践中的适用率并不高。针对此种状况，本文分析了我国代表人诉讼制度 运行不良的症结所在，并在考察和借鉴国外相关制度的基础上，对我国代表人 诉讼制度的完善提出了一些设想与建议。 关键词：代表人诉讼制度，群体性纠纷，制度完善 o nm o d i f i c a t i o no ft h er e p r e s e n t a t i v ea c t i o n s y s t e m a b s t r a c t c h i n a sr e p r e s e n t a t i v ea c t i o ns y s t e mc o m e si n t ob e i n gu n d e rt h es o c i a lc i r c u m s t a n c eo fal o t o fg r o u pc o n f l i c t st a k i n gp l a c e t h i ss y s t e mh a dd r a w nm a n yl e s s o n sf r o mt h ee x p e r i e n c eo f a m e r i c a sc l a s sa c t i o ns y s t e ma n dj a p a n sd e p u t ya c t i o ns y s t e ma n da l s os u m m a r i z e dj u d i c i a l p r a c t i c eo fc o u r t si no u rc o u n t r y t h i ss y s t e mm a k e su pt h es h o r t f a l lo ft r a d i t i o n a ls i n g l ea c t i o n a n d j o i n ta c t i o ni ns o l v i n gn e wt y p e so fg r o u pl i t i g a t i o n i tp l a y sa v e r yi m p o r t a n tr o l ei ns o l v i n g g r o u pl i t i g a t i o n h o w e v e r , t h e r ea r em a n yp r o b l e m si nt h ea p p l i c a t i o no f t h er e p r e s e n t a t i v ea c t i o n s y s t e m ，w h i c hd o e sn o tc o r r e s p o n dt ot h eo r i g i n a li n t e n t i o no f t h i ss y s t e m f o ri t so w nd e f e c t i o n a n dt h ej u d i c i a le n v i r o n m e n t ，t h er e p r e s e n t a t i v ea c t i o ns y s t e mh a sn o tb e e nw i d e l ya p p l i e di nt h e p r a c t i c e t h e r e f o r e ，t h i se s s a ya n a l y s e st h er e a s o n sw h i c hc a u s eu n s u c c e s s f u lo p e r a t i o no ft h e r e p r e s e n t a t i v ea c t i o ns y s t e m ，a n dp u t sf o r w a r ds o m e i d e a sa n ds u g g e s t i o n so nt h em o d i f i c a t i o no f t h er e p r e s e n t a t i v ea c t i o ns y s t e mo nt h eb a s i so fi n s p e c t i n ga n db e n e f i t i n gf r o mt h er e l a t e d s y s t e m so ff o r e i g nc o u n t r i e s k e y w o r d s ：t h er e p r e s e n t a t i v ea c t i o ns y s t e m ；g r o u pl i t i g a t i o n ；m o d i f i c a t i o no fs y s t e m i i 目录 引言1 一、代表人诉讼制度概述一2 ( 一) 代表人诉讼的概念一2 ( - - ) 代表人诉讼制度的特征2 1 、人数确定的代表人诉讼的特征2 2 、人数不确定的代表人诉讼的特征3 ( 三) 代表人诉讼制度的理论基础。3 1 、共同诉讼理论3 2 、任意诉讼担当理论4 ( 四) 我国代表人诉讼制度与国外群体诉讼制度的对比5 l 、国外的群体诉讼制度。5 2 、我国人数确定的代表人诉讼与日本的选定当事人诉讼7 3 、我国人数不确定的代表人诉讼与美国的集团诉讼7 二、我国代表人诉讼制度的现实考察9 ( 一) 我国当前群体性纠纷的主要类型一9 1 、劳动争议纠纷。9 2 、房地产纠纷9 3 、涉农纠纷l o 4 、证券市场纠纷1 0 5 、其他大规模合同纠纷或者侵权纠纷1 0 ( 二) 我国法院处理群体案件的司法政策及其存在的问题1 0 1 、最高人民法院处理群体案件的司法政策1 1 2 、各地方法院处理群体案件的司法政策13 3 、法院处理群体案件的司法政策存在的问题1 4 i i i 4 、法院冷落代表人诉讼的原因分析1 6 ( 三) 我国代表人诉讼制度的缺失1 6 1 、我国法律对代表人诉讼制度的规定比较原则，缺乏可操作性1 7 2 、适用代表人诉讼制度的条件过于严格1 7 3 、权利登记的程序要件有待缓和1 7 4 、代表人的确定方式既脱离现阶段中国国情和实际，又缺乏灵活性1 8 5 、诉讼代表人没有实体处分权1 8 三、我国代表人诉讼制度的完善建议1 9 ( 一) 完善我国代表人诉讼制度的相关立法19 ( 二) 扩大代表人诉讼制度的适用范围2 0 ( 三) 修改当前的权利登记程序2 1 ( 四) 代表人产生方式的完善2 1 ( 五) 赋予诉讼代表人对于被代表群体的权益的实体处分权2 2 ( 六) 设置代表人诉讼激励机制2 2 ( 七) 健全法院的内部激励机制，以提高法院适用代表人诉讼的积极性2 3 l 、建立宏观成本收益核算机制2 3 2 、建立科学的法院内部考核机制2 3 ( 八) 完善团体诉讼制度2 4 结语。2 5 参考文献2 6 致谢2 8 i v 引言 随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的建立，处于社会转型期的中国正经历 着各种社会纠纷和利益纷争的困扰，而群体性纠纷的多发则更成为这个社会特有的敏感话 题。为了应对日益增长的群体性纠纷诉讼，我国的立法者在借鉴国外相关制度和总结自身 经验的基础上设计出了代表人诉讼制度。代表人诉讼制度是对当事人制度进行补充和完善 的一种制度，属于群体性纠纷解决机制，它体现了民事诉讼公正与效率的价值，对于群体 性纠纷的解决有着其他诉讼机制无法比拟的优越性。 在当时立法准备不足的条件下，立法者能够大胆借鉴国外的群体诉讼制度，并结合中 国国情进行改造，在中华人民共和国民事诉讼法( 以下简称民事诉讼法) 中确立了 代表人诉讼，应当说还是很值得称赞的。在当时的条件下，要求将这一制度设计得非常完 善和具有可操作性也是不切实际的。由于代表人诉讼制度是在缺乏深入的理论研究和司法 实践经验积累的背景下产生的，因此这一制度还存在着许多的不足之处。我国目前对于代 表人诉讼制度的规定较为简单，法律规定的过于简单和原则化造成了该制度的立法缺失， 加上实践中其他因素的影响最终导致我国代表人诉讼制度处于一种失效的状态。 从群体性纠纷案件的实际运行情况看，大部分法院并没有按照法律规定的代表人诉讼 程序来处理群体性纠纷。许多本应属于群体诉讼的案件被当成共同诉讼的案件来对待，五 个人的案件被作为群体诉讼来统计，几百人合并审理的案件则被归为共同诉讼。为什么我 国的群体诉讼制度代表人诉讼在司法实践中受到冷落? 这一问题凸显出我国代表人诉 讼制度的诸多矛盾与困惑。鉴于代表人诉讼制度在运行中存在的种种问题，有必要对该制 度进行深入剖析与研究，对其进行完善，使之更加适宜于解决现代市场经济发展中不断更 新的群体性纠纷，更好地体现其自身的功能与价值。 本文共分三大部分。第一部分简要介绍了我国代表人诉讼制度的概念、特征和理论基 础，并将代表人诉讼制度与国外的群体诉讼制度进行了比较，以期对我国代表人诉讼制度 的完善给以借鉴；第二部分是对我国代表人诉讼制度的现实考察，并着重分析了该制度未 能达到立法预期的多方面原因；最后在前两部分的分析与结论的基础上，提出了对我国代 表人诉讼制度的完善设想和建议。 一、代表人诉讼制度概述 ( 一) 代表人诉讼的概念 代表人诉讼，是指为了便于诉讼，在一方或者双方当事人人数众多时，由人数众多的 一方当事人推选出代表人，代表本方当事人利益实施诉讼行为而进行的诉讼。被推选出代 表当事人实施诉讼行为的人为诉讼代表人。1 我国民事诉讼法第5 4 条、第5 5 条和最高人民法院关于适用 若干问题意见第5 9 条至第6 4 条对代表人诉讼作了规定。代表人诉讼被分为两 类，一类是起诉时当事人人数就可以确定的代表人诉讼，称为“人数确定的代表人诉讼 ， 另一类是起诉时当事人人数不能确定，需要法院受理案件后公告告知多数人全体进行登记 并选定代表人进行诉讼，称为“人数不确定的代表人诉讼 。这两类代表人诉讼的人数下限， 一般为1 0 人以上。当事人的人数越多，越有必要适用代表人诉讼。2 人数众多时，让所有 的当事人参加诉讼不仅极为不便，也会给法院的传唤、审理、开庭带来困难，在人数不确 定的情况下更是如此。有多数当事人选定代表人进行诉讼非常必要。 ( 二) 代表人诉讼制度的特征 1 、人数确定的代表人诉讼的特征 我国的代表人诉讼分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼，其中人数 确定的代表人诉讼具有下列特征3 ： ( 1 ) 当事人人数众多。当事人一方人数众多，一般是指1 0 人以上。 ( 2 ) 起诉时，众多的当事人一方人数已经确定。 ( 3 ) 众多当事人之间具有共同的或同一种类的诉讼标的。也就是说，人数确定的代表 人诉讼，既可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼。 ( 4 ) 由当事人推选诉讼代表人。在人数确定的代表人诉讼中，既可以由全体当事人推 选出共同的诉讼代表人，也可以由部分当事人推选出自己的诉讼代表人。推选不出代表人 。榀平、陈芳编著：民事诉讼法，上海人民 ；版社，2 0 1 0 年1 月版，第1 1 4 页。 2 p l 榀i f 、陈芳编著：民事诉讼法，卜海人民出版社，2 0 1 0 年1 月版，第1 1 8 页。 3 张卫平著：民事诉讼法，北京：法律；l j 版社，2 0 0 4 年1 1 月版，第1 5 8 页。 2 的当事人，在必要共同诉讼中，可以自己参加诉讼，在普通共同诉讼中，可以另行起诉。 ( 5 ) 代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，法院对代表人诉讼所作的判决， 效力及于诉讼代表人及所代表的全体当事人。 2 、人数不确定的代表人诉讼的特征 人数不确定的代表人诉讼具有如下特征4 ： ( 1 ) 当事人人数众多，并且在起诉时，众多的当事人人数尚不确定。 ( 2 ) 众多当事人之间具有同一种类的诉讼标的。也就是说，只有普通共同诉讼，才能 适用人数不确定的代表人诉讼制度。在必要共同诉讼中，如果人数众多而人数不能确定， 也不能适用代表人诉讼。这是和人数确定的代表人诉讼不一样的。 ( 3 ) 法院所作的裁判，除对参加登记的全体权利人发生效力外，还具有扩张性效力， 即如果未登记的权利人在诉讼时效内以相同的事实和理由提起诉讼时，对其直接适用该判 决、裁定。 ( 三) 代表人诉讼制度的理论基础 在国外的群体诉讼制度中，日本有选定当事人诉讼制度，美国有集团诉讼制度，德国 有团体诉讼制度。我国立法机关从我国实际出发，吸纳外国上述诉讼制度的合理内核，建 立了颇具特色的代表人诉讼制度。该项制度的建立，为解决日渐增多的群体性纠纷提供了 一个经济的诉讼形式，具有十分明显的现实意义。代表人诉讼，本质上是共同诉讼的延伸， 是共同诉讼与任意诉讼担当在某种程度上的结合。5 1 、共同诉讼理论 代表人诉讼制度是以共同诉讼为基础的。以共同诉讼为基础，是指诉讼代表人所进行 的诉讼应当符合共同诉讼的基本条件，如果所代表的当事人不能作为共同诉讼人，也就不 能在诉讼中推选代表人代为实施诉讼行为。6 如民事诉讼法第五十四条规定，“当事人 方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。”第五十五条规定， “诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的由此可见， 代表人诉讼中众多当事人之间是以“能够进行共同诉讼”为标准而拟制为一群体的。也就 是说，当事人之问的共同利益与普通共同诉讼的要求完全相同，即均为诉讼标的为同一种 叶榀平、陈芳编著：民事诉讼法，+ 卜海人民j l 版社，2 0 1 0 年1 月版，第1 2 0 页。 5 田半安、陈彬主编；民事诉讼法学，法律版社，2 0 0 9 年1 2 月版，第8 7 8 8 贞。 6 张卫平著：民事诉讼法，北京：法律出版社，2 0 0 4 年1 1 月版，第1 5 6 页。 3 类。所以说，代表人诉讼制度是以共同诉讼为基础的。 同时，在诉讼代表人的产生方式上吸收了共同诉讼制度的某些机能，使得众多的诉讼 主体之诉讼行为能够集中于诉讼代表人一人之行为上，由此拓展了诉讼空间中的主体容量， 避免了多人全部参与诉讼而带来的种种麻烦。7 共同诉讼和代表人诉讼有以下三项共同特点：第一，从目的上考虑，代表人诉讼和共 同诉讼都是期望通过诉讼的合并一次性解决多数人诉讼的问题。第二，从形式上看，当事 人一方或双方为多数人。代表人诉讼和共同诉讼都要求当事人人数为多数，并要求当事人 之间具有共同或同一种类的标的。第三，从诉的角度来说，代表人诉讼和共同诉讼都包含 诉的主体合并。8 2 、任意诉讼担当理论 代表人诉讼制度具有任意诉讼担当的性质。任意诉讼担当是指，实体法上的权利主体 或法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人的利益或代表他人的利益，以正当当 事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或他人法律关系所发生的争议，法院判决 的效力及于原来的权利主体，就是诉讼担当。9 在我国代表人诉讼中，通过推选或商定代表人，又通过登记制度，通知权利人在一定 期间内向人民法院登记，使起诉时尚未确定的全体利害关系人在行使诉讼实施权的让与时 予以确定。诉讼代表人是以自己的名义代表这一范围的当事人参与诉讼，其代表多数人实 施诉讼的权能是基于多数人的授权而享有的，所获判决对于所代表的、没有参加诉讼的多 数当事人有拘束力。因此说，我国代表人诉讼具有任意诉讼担当的性质。 共同诉讼与任意诉讼担当相结合的理论是对传统的当事人理论的进一步发展和创新， 即在满足当事人间具有共同利害关系的前提下，将当事人范围从实体权利人本人或直接利 害关系人本人，扩张到纯粹当事人理论，即不仅案件的直接利害关系人具有当事人资格， 而且权利义务主体以外的非直接利害关系人也可以作为诉讼当事人。这一理论的提出也必 将解决实践中迫切需要解决的问题，传统的诉权理论已无法满足实际审判的需要。随着市 场经济的繁荣发展，当事人一方或双方人数众多的案件也呈上升之势，单纯的共同诉讼人 理论将会使人民法院出于非常被动的局面。尤其是在现行民事诉讼法颁布之前，法典 中无法可依，而现实中由推选出的一人或几个代表人，代表全体当事人参加诉讼的情况已 经出现，并证明是可行的，因此两者之间必将矛盾，出现了现有民事诉讼形式难以满足司 7 ( 日) 谷口安平：程序的正义与诉讼 m ， i 亚新、刘荣军译，中国政法大学f f 版社，1 9 9 6 年版，第1 9 页。 8 肖建华：“群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究”，载比较法研究1 9 9 9 年第2 期，第2 3 2 2 3 3 页。 9 江伟主编：民事诉讼法学，复旦人学出版社，2 0 0 2 年版，第1 8 2 - 1 8 3 页。 4 法实践需要的情况，一种新的诉讼形式产生已成为当务之急，代表人诉讼形式于是应运而 生，并在1 9 9 1 年颁行的民事诉讼法第五十四条、第五十五条中得到明文规定。m ( 四) 我国代表人诉讼制度与国外群体诉讼制度的对比 1 、国外的群体诉讼制度 ( 1 ) 美国的集团诉讼制度 美国的集团诉讼，是指某单个的人或者共同当事人中的一部分人代表享有同一权益的 一大组人或某一集团而进行的民事诉讼。1 1 按照美国的集团诉讼法律，人数不确定但具有同 一事实或法律关系的当事者拟制为一个群体。群体中的一人或数人提起诉讼即视为代表整 个群体提起，判决效力扩及群体中的每个个体。也就是说，集团诉讼的出现，使在实体法 领域根本不能以一个组织或团体名义进行民事活动的多数，为了诉讼的目的而集合为一体， 这个集合体则取得诉讼当事人的资格。1 2 集团诉讼这种诉讼形式，允许一个或一个以上的人， 为其自己和其他认为受到类似损害的人起诉或应诉，而对法院和当事人来说，这是处理存 在共同利益案件的一种高效而经济的方法。 美国的集团诉讼具有以下三个特点：高度职权主义的诉讼模式。集团诉讼中法院享 有极大的职权，法官对诉讼的管理是积极的，并且是实体性的而不仅仅是程序性的。另外， 法院还可以根据集团成员的具体情况将原诉一方的当事人划分为较小的诉讼集团分别进行 诉讼，也可以将一个诉讼中的特定的争点作为集团诉讼提起或继续进行，而这些都是法官 自由裁量的范围。注重程序保障。由于集团诉讼涉及的人数众多，标的可能动辄上亿美 元乃至上百亿美元，并且由几个集团代表人和律师进行诉讼，最后的判决结果却要约束没 有参加庭审的当事人，这些事实本身就是一个极大的风险。因此，对集团诉讼的大部分规 定都集中在如何防止当事人滥用集团诉讼以及如何保障被代表人的利益这两方面。判决 的扩张性极强。在集团诉讼中，当事人只要没有明确表示要排除都受判决的约束，判决的 效力就及于未参加诉讼的所有当事人，包括没有授权给代表人的当事人。1 3 ( 2 ) 日本的选定当事人制度 所谓选定当事人制度，是指具有共同利益的一方当事人人数众多，又不是法定的团体 ”吴俐：“群体诉讼制度研究”，四川大学博：t 学位论文，第1 6 1 - 1 6 2 页。 ”李祖军土编：民事诉讼法诉讼主体篇，厦门人学h 版社，2 0 0 5 年7 月版，第2 2 7 - 2 2 8 页。 ”李响、陆文婷著：美圉集团诉讼制度与文化，武汉人学i j 版社，2 0 0 5 年4 月版，第4 贞。 ”j ，安主编：比较民事诉讼论丛，法律出版社，2 0 0 7 年8 月版，第2 1 8 - 2 1 9 页。 5 时，如果由全体当事人共同起诉、应诉，对当事人和法院都不方便，在这种情况下可以从 人数众多方当事人中选定一个或几个人作为当事人进行诉讼，无须全体享有共同利益的多 数人都充当诉讼当事人参加诉讼，法院的裁判对全体当事人发生法律效力的一种诉讼制度。 “选定当事人在性质上虽系将诉讼实施权授予他人，但被选定人系以自己名义进行诉讼，属 于当事人而非诉讼代理人。选定的行为属于诉讼行为，并且在诉讼上属于单独行为。作出 选定行为的人应当具有当事人能力以及诉讼能力，如果其不具有诉讼能力，应当由其法定 代理人代为进行选定行为。被选定人只须是有共同利益的人，其是否有诉讼能力，在所不 问。选定当事人制度在很大程度上弥补了共同诉讼中由于人数过多而产生的一些问题。例 如，在共同诉讼中，一人或数人由于死亡或者丧失行为能力等原因，影响全部诉讼程序， 致使诉讼程序陷于迟滞，违背诉讼经济的原则。选定当事人制度正是为了解决这一问题而 产生的。1 5 适用选定当事人制度的条件包括：第一，有共同利益要求参加诉讼的人人数众多，不 可能共同进行诉讼；第二，人数众多的一方当事人存在共同利益；第三，被选定的当事人 必须由具有共同利益的多数人从共同利益人中选定；第四，有共同利益方当事人必须不是 非法人团体；第五，必须就特定的事件选定当事人，系属中的诉讼可以选定当事人，将来 可能系属的诉讼也可以选定。选定当事人中的“选定”是一种授权行为，选定在诉讼开始 前后均可以进行。埔 ( 3 ) 德国的团体诉讼制度 团体诉讼制度，是指相对稳定、有一定组织形式的社会团体如消费者保护协会，为维 护团体成员的利益，可以在实体法规定的范围内，依据团体章程，以团体名义提起诉讼， 判决对全体团体成员发生法律效力的一种诉讼制度。1 7 团体诉讼是一种比较特殊的诉讼形 式，既不同于法人和其他组织提起的诉讼，也不同于代表人诉讼，是以德国为代表的中欧 国家法律规定的解决多数人诉讼的法律制度。 团体诉讼适用的条件是：团体诉讼的团体必须是比较稳定的、依法成立的社团组织。 团体提起诉讼必须是为团体成员的利益。即只有在团体成员的共同利益受到侵害发生争 议时，团体才能代表团体成员提起诉讼。团体提起诉讼保护团体成员利益必须在团体章 程中有明确规定。团体诉讼只适用于实体法有特别规定的领域。团体诉讼制度较好地解 唐德华主编：民事诉讼理念与机制，中国政法人学f f 版社，2 0 0 4 年1 1 月版，第1 9 9 页。 5 肖建华：“群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究”，载比较法研究1 9 9 9 年第2 期，第2 3 1 页。 6 庸德华主编：民事诉讼理念与机制，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年1 1 月版，第1 9 9 页。 7 唐德华主编：民事诉讼理念与机制，中国政法大学； ：版社，2 0 0 4 年1 1 月版，第2 0 0 页。 6 决了共同诉讼制度难以解决的问题，使得多数人诉讼更加经济，在多数人受害的领域，能 够有效地发挥司法保护的作用。而且克服了其他群体诉讼制度在诉讼技术方面存在的许多 复杂问题。通过一对一的诉讼形式解决了群体性纠纷案件，其优点和长处是显而易见的。 当然，这一制度也存在缺陷，主要是其保护功能一般体现在预防方面，并且适用范围受到 严格限制。埔 2 、我国人数确定的代表人诉讼与日本的选定当事人诉讼 我国民事诉讼法规定的人数确定的代表人诉讼与日本的选定当事人诉讼有共同之 处，如两者均为人数确定的诉讼；都是从众多当事人中推选出代表人进行诉讼；都规定代 表人的行为效力及于被代表人等。 但两者仍然有许多不同之处，表现在：( 1 ) 代表人的产生方式不同。日本的选定当事 人诉讼特别强调全体当事人的授权，而且判决对未参加选定代表人的当事人不发生法律效 力。我国代表人诉讼中，代表人由多数人选任或由人民法院与之商定，无需取得全体当事 人的同意，使得诉讼相对于日本更容易提起。( 2 ) 当事人地位不同。在日本，只要被选定 的当事人由有共同利益的全体当事人选定，他就获得代表全体起诉或被诉以及进行其他诉 讼行为的资格，一旦选定当事人，那么其他当事人当然退出诉讼，不再行使诉讼权利，承i 担诉讼义务，仅仅承担判决的实体后果，受法院判决的约束。而我国代表人诉讼中，代表 人确定后，其他当事人并不必然退出诉讼，在必要共同诉讼中，其他人还有权直接参加诉 讼。1 9 ( 3 ) 被选定人和代表人的权限不同。日本选定当事人制度中的被选定人能全权代表 选定人进行诉讼，包括为一些重要的处分行为。而在我国代表人诉讼制度中，代表人的处 分权受到被代表人的制约，代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求， 进行和解，必须经被代表的当事人同意。( 4 ) 判决效力的范围不同。选定当事人诉讼的判 决只对参加诉讼的选定人发生效力。在诉讼时效期限内提起诉讼的其他当事人也同样受到 判决的约束。 3 、我国人数不确定的代表人诉讼与美国的集团诉讼 我国民事诉讼法第5 5 条规定的人数不确定的代表人诉讼是以集团诉讼为蓝本构建 的，有许多相似之处：如允许权利人推选代表代为进行诉讼，判决效力的扩张等。 但我国的代表人诉讼与美国集团诉讼也有所区别，表现在于：( 1 ) 集团诉讼强调多数 权利人在同一法律问题或事实问题上的联系，并把它作为适用集团诉讼的条件。我国的代 ”唐德华主编：民事诉讼理念与机制，中国政法大学f f ：版社，2 0 0 4 年1 1 月版，第2 0 1 页。 ”董少谋主编：民事诉讼法学，中国政法大学出版社，2 0 0 7 年8 月版，第2 3 6 贞。 7 表人诉讼强调诉讼标的是同一种类，诉讼标的属于同一种类，就意味着权利人与义务人之 间的争议、法律关系在性质上相同，但却是相互独立的，而且不一定是基于同一事实和法 律上的原因产生的。( 2 ) 我国代表人诉讼明确了不确定人数化为人数确定的程序，即权利 登记程序，通过向法院登记，使群体成员人数确定下来。而集团诉讼则采用相反的做法， 规定法院公告期内没有明确申请排除于集团之外的，视为参加诉讼。( 3 ) 判决扩张的方法 不同。美国集团诉讼判决是直接扩张于未明示把自己排除于集团之外的成员；而我国代表 人诉讼判决则是对未作登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法 院裁定适用对群体诉讼的判决和裁定。( 4 ) 代表人的产生方式不同。我国代表人诉讼是 由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人一方商定；而美国集团诉讼是以默示方 法消极认可诉讼代表人的代表地位。 ”杨峰著：证券欺诈群体诉讼制度研究，中国社会科学出版社，2 0 0 7 年1 2 月版，第1 7 1 - 1 7 2 页。 二、我国代表人诉讼制度的现实考察 随着经济的商品化和市场化逐渐深入，涉及多数人利益的群体性纠纷大量出现。这些 纠纷如不妥善解决，不仅影响经济的发展，也影响社会秩序的安定。早在1 9 8 3 年，四川省 安岳县人民法院就审理了四川省安岳县元坎乡、努力乡1 5 6 9 户稻种经营户与安岳县种子公 司水稻稻种购销合同纠纷案，创我国大陆代表人诉讼的先例。2 1 以后几年间，全国各地法院 陆续审理了一些群体诉讼案。1 9 9 1 年颁行的民事诉讼法，总结了司法实践经验，吸收 借鉴了美国的集团诉讼和日本的选定当事人制度的立法经验，确立了我国的群体诉讼制度， 即代表人诉讼制度。 ( 一) 我国当前群体性纠纷的主要类型 群体性纠纷在我国社会大量存在，主要发生在以下领域： l 、劳动争议纠纷 近年来，随着企业改制、农村劳动力向非农产业和城镇转移、企业投资主体多元化以 及劳动用工制度的重大变化，用人单位与劳动者之间的劳动争议案件数量不断增加。由于 劳动合同关系经常是以“一对多”的形式存在，这类纠纷一旦发生，就可能同时涉及众多 当事人。这使得劳动争议纠纷成为我国当前群体诉讼的多发领域。其中，比较典型的有两 类：一是因为国有企业转制、改制、兼并、重组引发的争议；二是因为缴纳社会保险费、 支付经济补偿金、克扣和拖欠工资、支付加班费等引发的纠纷。2 2 2 、房地产纠纷 随着我国住房、土地适用制度改革和推进，城镇化建设的发展，因一些市场主体的行 为不规范以及相关管理制度不完善等原因导致的房地产纠纷案件继续增多。房地产纠纷案 件也是群体性纠纷的高发领域，其中尤以房屋拆迁纠纷、商品房买卖纠纷、物业管理纠纷 为典型。近年来，随着城市改造工程和城市基础设施建设工程的大规模展开，与之相配套 的城市拆迁工作也广泛开展，随之而来的就是对被动拆迁居民的安置补偿问题。由于被动 迁安置的对象，多为一定区域内的居民群体，为了自身的利益考虑，在动迁过程中，以政 “江伟著：民事诉讼法学原理 m ，中国人民大学 f 版社，1 9 9 9 年版，第4 4 3 页。 2 章武生等著：中国群体诉讼理论与案例评析，法律出版社，2 0 0 9 年1 0 月版，第1 0 9 页。 9 府有关部门组成的拆迁主体或拆迁手续不合法为由，或者以政府安置补偿方案不合理等理 由，被安置群体一方经常会集体起诉，要求停止拆迁或者要求得到充分安置补偿，形成动 迁安置补偿的群体诉讼案件；而随着我国住房制度的改革，越来越多的居民从开发商那里 购买商品房作为自己的居住用房，由于相关法律法规的不完备，因为商品房买卖引起的群 体性纠纷时有发生。物业管理纠纷是近年来迅速增多的另一类纠纷形式。 3 、涉农纠纷 由于我国农村政策的调整、城乡间流动性的增强，同时伴随着农民法律意识的提升， 涉农纠纷近年来呈增多之势。在涉农纠纷中，比较容易发生群体诉讼的是农村土地承包合 同纠纷、农村土地征用纠纷、农村集体经济收益分配纠纷等。其中，农村土地承包合同纠 纷最具代表性。根据( 2 0 0 5 年中国法律年鉴，“近年来，涉及三农的纠纷案件明显增 多，呈现出案件涉及面广、处理难度大、易引发群体性矛盾的特点 。这类纠纷多发生于村 民与村民委员会之间，动辄涉及成百上千户农民利益，又往往牵涉村干部或宗族之间的矛 盾，易于发生群体性纠纷和集团性诉讼。2 4 4 、证券市场纠纷 伴随着我国证券市场的蓬勃发展，证券市场纠纷也呈增多之势。为了处理因证券市场 虚假陈述而导致的民事侵权纠纷，最高人民法院2 0 0 2 年初专门发布了司法解释。该司法解 释发布后的一年里，全国有关中级人民法院共受理9 0 0 余件因虚假陈述引发的民事赔偿案 件，一些基层人民法院也受理了一些相关的纠纷案件。2 5 考虑到上市公司的虚假陈述行为通 常损害众多股东的利益，这类纠纷一旦发生，很可能是以群体性纠纷的形式出现。 5 、其他大规模合同纠纷或者侵权纠纷 除上述几个典型领域外，群体性纠纷也会在其他一般合同纠纷或者侵权纠纷中发生。 比如消费者侵权、大规模交通事故( 比如空难、海难) 、环境污染、非法集资等，都可能导 致群体性纠纷。 ( 二) 我国法院处理群体案件的司法政策及其存在的问题 从目前我国群体性纠纷的司法实践情况来看，民事诉讼法第5 4 条确立的人数确定 “载( 2 0 0 4 年中围年鉴，中国法律年鉴社，2 0 0 4 年版，第1 2 3 页。 “载( 2 0 0 5 年中国法律年鉴，中国法律年鉴社，2 0 0 5 年版，第1 5 5 页。 “载2 0 0 3 年中国法律年鉴，中国法律年攀社，2 0 0 3 版，第1 4 6 页。 ”章武生等著：中国群体诉讼理论与案例评析，法律出版社，2 0 0 9 年l o 月版，第1 1 0 一儿l 页。 l o 的代表人诉讼在一些法院仍有不同程度的适用，但在适用的数量上明显呈下降趋势，在一 些发达地区和中心城市，代表人诉讼基本上销声匿迹。而第5 5 条确立的人数不确定的代表 人诉讼在我国司法实践中几乎“难觅踪影 。总体而言，在对待群体性纠纷案件时，大部分 法院并没有积极地适用法律规定的代表人诉讼，而是根据自己的情况和理解，采取比较灵 活的方式来处理，并由此导致了群体性纠纷处理上的“百花齐放 。就现有的情况来看，群 体性纠纷的处理方式除代表人诉讼外，大部分法院主要采取的是单独立案、合并审理和单 独立案、分案审理的方式。2 7 1 、最高人民法院处理群体案件的司法政策 ( 1 ) 1 9 9 2 年司法解释 我国民事诉讼法正式颁行后，最高人民法院发布了关于使用 若干问题的意见( 1 9 9 2 年7 月4 日) ，其中第5 9 条至第6 4 条对代表人诉讼作 出了更为具体的规定，是对民事诉讼法确立的代表人诉讼规则的进一步具体化，反映 了最高人民法院在民事诉讼法实施的初期为使代表人诉讼这一制度能够实际应用所做 的努力。此后相当长一段时间内，最高人民法院并没有就群体诉讼或代表人诉讼制定和发 布具体的司法解释。而主要是通过最高人民法院领导人的讲话等方式强调维护社会稳定， 慎重对待和处理群体性纠纷。嚣 ( 2 ) 2 0 0 2 年司法解释 进入2 1 世纪以后，法院对于群体诉讼处理的慎重态度，从最高人民法院的做法中可略 见一斑。最为典型的是围绕证券虚假陈述引发的纠纷先后制定发布的一系列司法解释。2 0 0 2 年1 月1 5 日最高人民法院发布关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有 关问题的通知，其中第4 条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独 或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。这一规定有两点值得关注： 其一，回避了“代表人诉讼”的概念；其二，明确规定对于因证券市场虚假陈述引起的民 事赔偿案件应以单独或者共同诉讼的形式受理，而不是以集团诉讼的形式受理。考虑到这 里的“集团诉讼”就是民事诉讼法第5 5 条所规定的人数不确定的代表人诉讼，这条规 定实际上排除了该条规定在虚假陈述民事赔偿案件中的适用。 ( 3 ) 2 0 0 3 年司法解释 2 0 0 3 年1 月9 同，最高人民法院发布最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引 2 7 章武生：“论群体诉讼的表现形式”，载中外法学2 0 0 7 年第4 期，第4 4 1 页。 ”杨严炎著：群体诉讼研究，法律出版社，2 0 1 0 年3 月版，第1 8 1 页。 8 章武生等著：中国群体诉讼理论与案例评析，法律出版社，2 0 0 9 年1 0 月版，第1 0 1 - 1 0 2 页。 发的民事赔偿案件的若干规定( 以下简称规定) 。根据该规定第4 条以及第1 2 条 至第1 5 条的内容可以看出，最高人民法院实际上在此类案件的审理中对民事诉讼法的 代表人诉讼制度作出了相应的变通：第一，没有使用代表人诉讼的概念，而是用共同诉讼 和合并审理的原理和制度进行受理和审判。一方面规定原告可以选择单独诉讼或者共同诉 讼方式提起诉讼；另一方面，规定多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个 以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。第二，事实上采用了当事人人 数确定的代表人诉讼形式，规定共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众 多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。虽然 没有明确说明，但显然不得采用人数不确定的代表人诉讼形式，即所谓狭义的集团诉讼形 式。第三，规定诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权，代表原告参加开庭审理、 变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议。与民事诉讼法规定的代 表人权限及其行使方式有所不同，即经过原告事先特别授权，代表人在诉讼中即可拥有实 际的实体处分权，而不需就每一事项征求被代表的当事人同意。第四，在2 0 0 3 年司法解释 第4 条特别规定：人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人 和解。表明了法院在处理此类纠纷中的一种务实政策。对调解与和解的推崇，即表明了对 通过审判处理群体诉讼的慎重态度，也说明了对裁判本身的局限性的充分认识。 ( 4 ) 2 0 0 5 年司法解释 2 0 0 5 年1 2 月3 0 日，最高人民法院又发布关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通 知( 以下简称通知) 。通知规定：“当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，依法由 基层人民法院受理。受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的，可分别受理。”该通知 所指的案件就是民事诉讼法第5 4 条规定的代表人诉讼，但最高人民法院避开了代表人 诉讼的文字，而规定这类案件既可以共同诉讼受理，亦可分别受理。这就使代表人诉讼进 一步受到冷落。3 1 最高人民法院的上述司法解释代表了目前法院处理群体诉讼的基本政策取向，根据这 一精神甚至可以大致推断出最高人民法院关于处理群体性纠纷的主要思路。归纳起来就是： ( 1 ) 基本不适用民事诉讼法第5 5 条；( 2 ) 在局部范围内适用民事诉讼法第5 4 条， 但主要运用共同诉讼和合并审理的技术来处理，而不使用“代表人诉讼”的概念；( 3 ) 在 处理当事人人数众多的案件时，由法院决定是共同受理还是分别受理；( 4 ) 由基层人民法 ”范愉编著：集团诉讼问题研究，北京大学出版社，2 0 0 5 年1 0 月版，第3 1 6 页。 3 1 杨严炎著：群体诉讼研究，法律出版社，2 0 1 0 年3 月版，第1 8 3 页。 1 2 院受理此类案件；( 5 ) 强调此类案件的和解或者调解解决。这种司法政策，不能一般地界 定为“拒绝或者“排斥 群体诉讼。3 2 但是，如果说最高人民法院希望以一种非常慎重的 态度和相对灵活的方式来应对群体性纠纷，则大抵可以接受。 2 、各地方法院处理群体案件的司法政策 当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，由基层人民法院受理的司法解释，使各地法 院的代表人诉讼适用的数量进一步下降是不会有什么异议的。伴随着群体案件的大幅上升， 最高人民法院慎用代表人诉讼的意图是一贯的，但最高人民法院并没有通过正式的司法解 释对代表人诉讼做出明确和具体的限制，因此全国各地法院对此并没有形成统一的政策和 做法，地方差异非常明显。3 3 事实上，地方法院对于群体诉讼的压力感受是不同的，取决于 各地经济社会发展程度、政策和社会矛盾的总体状况，以及群体性纠纷与诉讼的数量和复 杂程度等诸多因素。因此，不同的地区往往会根据本地的实际情况制定相应的政策和指导 意见。总体来看，主要有限制受理代表人诉讼和根据情况灵活处理两种政策和做法。 ( 1 ) 限制受理代表人诉讼 运用限制受理代表人诉讼的法院主要集中在中心城市和部分发达地区。如上海、北京、 广东等地，对代表人诉讼限制的比较严格。例如，上海市高级人民法院民一庭总结辖区内_ 各级法院审理群体性案件的经验认为，当前审理群体性案件，一是要注重审判的社会效果， 要发挥法院维护社会稳定的职能作用。二是要争取地方政府及社会力量的支持，通过社会 各方机制的配合，解决当事人的实际困难。三是要合理运用审判程序，对诉讼标的额小、 涉案人数多且矛盾不易激化的群体性案件，如电信欠费案件，可以运用合并审理的方式集 中开庭审理，条件允许的，还可以进入速裁程序，制发格式化的裁判文书。而对人数众多、 矛盾尖锐的群体性案件，则出于维持法庭秩序的需要，应当运用分时段审理的模式，严格 控制到庭人数。四是一般不宜采用集团诉讼方式，而应单独立案。五是要坚持多调少判。 实际上，近年来对非必要共同诉讼基础上的群体性纠纷案件，上海很少以代表人诉讼的方 式受理。北京市高级人民法院在1 9 9 9 年7 月曾制定并发布了关于处理群体性纠纷案