（刑法学专业论文）商业贿赂犯罪立法研究.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得安徽大学安徽大学或其他教育机 构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡 献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 王王 鑫鑫 签字日期：2008 年 4 月 20 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解安徽大学安徽大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权安徽大学安徽大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在解密后适用本授权书） 学位论文作者签名： 王王 鑫鑫 导师签名： 韩韩 轶轶 签字日期：2008 年 4 月 20 日 签字日期： 2008 年 4 月 20 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 电话： 通讯地址： 邮编： 目目 录录 摘摘 要要 abstract 引引 言言 一、商业贿赂犯罪界说一、商业贿赂犯罪界说 （一）商业贿赂犯罪的概念 （二）商业贿赂犯罪的立法沿革 二、商业贿赂犯罪客体的分析二、商业贿赂犯罪客体的分析 （一）商业贿赂犯罪侵犯权利人的财产权益和其它权益，破坏社会主义市 场 场经济秩序 （二）商业贿赂犯罪损害公平的竞争文化和公正的市场伦理 （三）商业贿赂犯罪造成腐败风气的形成，严重损害社会主义法制 三、商业贿赂犯罪客观方面的分析与立法完善三、商业贿赂犯罪客观方面的分析与立法完善 （一） 商业贿赂犯罪中 “贿赂” 的范围界定 （二）取消“为他人谋取利益”和“为谋取不正当利益”作为构成商业贿 赂 赂犯罪的要件 四、商业贿赂犯罪主体的认定与立法完善四、商业贿赂犯罪主体的认定与立法完善 （一） 非国家工作人员受贿罪中 “其他单位人员” 的范围与认定 （二）将中介组织人员收受贿赂的行为纳入非国家工作人员受贿罪的规制 的范围 （三）应当规定单位可以成为商业贿赂犯罪的主体 （四）国家工作人员受贿行为的认定 （五）增设有影响力人员受贿罪、对有影响力人员行贿罪 五、商业贿赂犯罪的刑罚体系完善五、商业贿赂犯罪的刑罚体系完善 （一）适当降低商业贿赂犯罪的自由刑 （二）增设商业贿赂犯罪必须并处财产刑的规定 （三）对商业贿赂犯罪增设资格刑 （四）对实施商业贿赂犯罪、情节严重的单位可以规定予以强制解散 1 2 2 3 6 7 8 9 10 10 13 17 17 19 21 22 24 26 26 27 28 30 （五）可以在附属刑法中规定商业贿赂犯罪的法定刑 结结 语语 参考文献参考文献 致致 谢谢 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录攻读硕士学位期间发表的学术论文目录 31 34 35 38 39 i 摘摘 要要 社会主义市场经济建立之初，市场体系不完善，管理机制不健全，监管部 门对市场缺乏有效的疏导和管理，不法分子利用法律的漏洞进行商业贿赂，获 得非法利益。在这个过程中，既有法律制度不完善而导致的问题，也有监管机 构的监督缺位而导致的问题。另一方面，随着市场经济的发展，我国一些具有 相当经济实力和市场占有率的大型企业或者因政策因素在市场中具有独占地位 的国有企业，在某种程度上已具有垄断企业的性质。这种垄断地位所导致的交 易双方地位的不平等也是商业贿赂产生的原因之一。此外，还有学者认为，公 权力和私权利的错位，是商业贿赂产生的社会原因。商业贿赂犯罪侵犯了权利 人的财产权益和其它权益、损害了公平的竞争文化和公正的市场伦理、破坏了 社会主义市场经济秩序，具有严重的社会危害性。但是我国刑法对商业贿赂犯 罪的立法并不完善，可以从商业贿赂犯罪的犯罪客体的分析、商业贿赂犯罪客 观方面的分析与立法完善、商业贿赂犯罪主体的认定与立法完善以及商业贿赂 犯罪的刑罚体系完善这四个方面对我国刑法商业贿赂犯罪的立法加以研究。 首先，商业贿赂犯罪客体应与公务贿赂犯罪客体相区别，更突出其经济性 和财产性的特点。其次，商业贿赂犯罪客观方面的分析和立法完善方面，应当 合理界定商业贿赂犯罪中“贿赂”的范围，取消“为他人谋取利益”和“为谋 取不正当利益”作为构成商业贿赂犯罪的要件。再次，在商业贿赂犯罪主体的 认定与立法完善，应当正确认定非国家工作人员受贿罪中“其他单位人员”的 范围，将刑法第二百九十条第二款中介组织人员收受贿赂的行为纳入非国家工 作人员受贿罪的规制范围，将单位犯罪纳入商业贿赂犯罪的主体范围，将国家 工作人员在经济往来中收受贿赂的行为从公务贿赂犯罪中剥离出来、增设经济 受贿罪和经济行贿罪，增设有影响力人员受贿罪、对有影响力人员行贿罪。此 外，目前商业贿赂犯罪的刑罚体系也有不足之处，可以通过调整商业贿赂犯罪 的自由刑、财产刑，增设资格刑，对实施商业贿赂犯罪、情节严重的单位予以 强制解散、在附属刑法中规定商业贿赂犯罪的法定刑等方面实现商业贿赂犯罪 的刑罚体系完善。 关键词：关键词：商业贿赂；犯罪主体；刑罚体系；立法完善 ii abstract at the beginning of the establishment of the socialist market economy, because of the imperfect market system and the management system and the lack of effective guidance and management by regulatory departments, commercial bribery was given to gain illegal benefits. on the other hand, with the development of market economy, state-owned enterprises and other large enterprises dominant position in the market transactions is another reason of commercial bribery. in addition, the scholar considers the dislocation of public power and private rights as the social reason of commercial bribery. commercial bribery criminal violations of the rights of property rights, undermines fair competition cultural and fair market ethics and undermines the socialist market economic order, with serious social harm. commercial bribery legislation in criminal law of china is not perfect. commercial bribery legislation could be studied by analysis of criminal object of commercial bribery crime, analysis and improvement of objective elements and the subject of the crime of commercial bribery, improvement of the penalty system of commercial bribery criminal. first of all, the economy and property character of the criminal object of commercial bribery criminal should be emphasized from the criminal object of official bribery. secondly, there should be a reasonable definition of bribe in commercial bribery and a cancellation for the benefit of others and to seek improper benefits as a form of commercial bribery elements to analysis and improve the object of commercial bribery criminal. thirdly, the extent of “people of other unit” to be accurate defined, to take intermediary organizations officers taking bribes into the regulation of the conduct of non-national staff of accepting bribes, the unit to be one kind of the main perpetrators of commercial bribe crime, economy bribe crime and influential officer bribe crime to be set up is the way to improve the main perpetrator of the commercial bribery iii criminal. in addition, commercial bribery penalty system can be improved through adjustment of the freedom penalty and property penalty of commercial bribery criminal, setting up additional punishment for the implementation of commercial bribery, dissolving the unit in serious cases and setting the criminal penalty of commercial bribery in additional criminal law. key words: commercial bribery; subject of the crime; penalty system; legislative improvement 引言 1 引引 言言 商业贿赂作为经济活动中的一种现象，据有关学者考证，最早出现在十九 世纪中叶，其起源是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方或其 代理人的一定数额的回扣。 从商业贿赂在我国产生的来看，一方面，社会主义 市场经济建立之初，市场体系不完善，管理机制不健全，监管部门对市场缺乏 有效的疏导和管理， 不法分子利用法律的漏洞进行商业贿赂，获得非法利益。 在这个过程中，既有法律制度不完善而导致的问题，也有监管机构的监督缺位 而导致的问题。另一方面，随着市场经济的发展，我国一些具有相当经济实力 和市场占有率的大型企业或者因政策因素在市场中具有独占地位的国有企业， 在某种程度上已具有垄断企业的性质。这种垄断地位所导致的交易双方地位的 不平等也是导致商业贿赂产生的原因之一。 此外，还有学者认为，公权力和私权利的错位，是商业贿赂产生的社会原 因。公权力与私权利的错位导致权力过多地介入本属于权利发挥作用的经济领 域，不该为而为，制约权力和保障权利无从实现。在当今中国，权力与经济的 关系始终没有完全理顺，权力与权利、政治与经济、官场与商场的边界含混不 清。政府应在经济运行领域中扮演重要角色，如依法行政，配置市场资源，进 行宏观调控，惩治违法行为，维护市场秩序等等。然而由于利益驱动，权力行 使的领域已超出其应然状态。现有法律对政府权力制约无力，本应以权利自主 行使为主要内容的经济领域唯权力是从，使得党政部门中一些手握实权的官员 成了商业贿赂的重点进攻对象，大量的商业贿赂行为也与公务贿赂行为交织在 一起。可以说，一方面由于现有法律对政府权力制约无力，另一方面公权力中 蕴藏的巨大经济利益形成了权力寻租的土壤，进而滋生了商业贿赂。 本文通过 对商业贿赂犯罪的概念、立法沿革以及犯罪客体进行研析的基础上，对商业贿 赂犯罪的客观方面、犯罪主体和刑罚体系进行分析并提出立法完善建议。 马松建： 论商业贿赂犯罪的立法完善 ， 检察理论研究 ，总第 24 期。 刘光显、张泗汉： 贪污贿赂罪的认定与处理 ，人民法院出版社 1996 年版，第 16 页。 侯艳芳： 惩治商业贿赂犯罪的多维背景解读 ，赵秉志主编： 和谐社会的刑事法治 ，中国人民公安大 学出版社 2006 年版，第 10991105 页。 商业贿赂犯罪立法研究 2 一、商业贿赂犯罪界说一、商业贿赂犯罪界说 （一）商业贿赂犯罪的概念（一）商业贿赂犯罪的概念 我们现在常用的“商业贿赂”的概念，始于国家工商行政管理总局在 1996 年 11 月 15 日颁布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 。根据该规定第二条 第二款的规定，商业贿赂是指“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其 他手段贿赂对方单位或者个人的行为” 。但学界对商业贿赂的概念，有多种不同 的表述： 有学者认为，商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销 售或者购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及 其职员或其代理人提供或者许诺某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。 有学者认为，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或者其他手 段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或者有利于交易条件的 不正当竞争行为。商业贿赂包括商业行贿、商业受贿和介绍贿赂。 有学者认为，商业贿赂是指在经济活动中经营者为争取交易机会而采用财 物或者其他物质性手段收买特定的单位或个人，使其利用便利条件与之成交， 为其牟利的行为。 有学者认为，商业贿赂行为是指经营者在市场交易中，采取秘密手段向交 易相对人的负责人、代理人、采购人员以及对交易业务具有决定权的人给付财 物或者其他利益，以引诱他们在交易活动中作出有利于行贿者的决定，达到促 成交易或者取得经营上的便利，以排斥同业竞争者或使自己占有经营优势的不 正当竞争行为。 此外，对商业贿赂的行为主体，学界也存在不同意见。有学者认为，商业 贿赂仅包括我国刑法第三百八十五条第二款规定的受贿罪，即国家工作人员利 转引自龚培华： 商业贿赂与商业贿赂犯罪概念界定 ，赵秉志主编： 和谐社会的刑事法治 ，中国人民 公安大学出版社 2006 年版，第 10391045 页。 商业贿赂简介 ， 陈春建： 对商业贿赂行为的再认识 ， 工商行政管理 ，2001 年第 21 期。 参见邓启惠： 对商业贿赂行为的探析 ， 山东经济 ，1996 年第 2 期。 一、商业贿赂犯罪界说 3 用职务之便在经济往来中收取回扣或者手续费的行为，也称为经济受贿。 有学 者认为，商业贿赂应当沿用国外惯例，仅包括我国刑法分则破坏社会主义市场 经济秩序罪中的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪以及中介组 织人员提供虚假证明文件罪中收受贿赂加重处罚的规定。 还有学者认为，商业 贿赂是指发生在商业活动中的贿赂犯罪，既包括商业活动领域发生的国家工作 人员或者国有单位的贿赂犯罪，也包括商业活动领域发生的非国家工作人员或 者非国有单位的贿赂犯罪。 商业贿赂，顾名思义，应当是发生在商业领域的行为。目前的商业活动范 围广泛、关系复杂，应当将商业贿赂的适用范围拓展到包括商业领域在内的经 济活动。商业贿赂的目的，不应当仅仅局限在获取交易机会。在很多的商业活 动中，商业贿赂的行贿对象往往无权决定是否可以给行贿者以交易机会，而可 以给行贿者获得交易机会带来便利。这种便利，实际上就是使行贿者在市场竞 争中处于优势地位。因此，商业贿赂的目的不仅应当包括获取交易机会，也应 当包括获得竞争优势地位。其次，经济活动是私行为，属于私法调整的范围。 因此，在经济活动中，如果没有违反法律、法规的规定，我们就不能从法律层 面上予以非难，更不能违反罪刑法定原则予以定罪。所以，商业贿赂犯罪必须 是违反法律、法规的规定，构成犯罪的行为。此外，我国刑法对公务贿赂犯罪 和商业贿赂犯罪的处罚并不是以行为的性质作为分类的标准，而是以行为主体 的性质作为分类标准。因此，我国的商业贿赂不仅包括非国家工作人员在商业 领域中收受贿赂的行为，同样也包括国家工作人员在经济往来中利用职权收取 回扣和手续费的行为。相应地，对国家工作人员和非国家工作人员行贿的行为， 介绍他人向国家工作人员行贿的行为，也应当属于商业贿赂的范围。因此，笔 者认为，商业贿赂犯罪是指在经济活动中，为获取交易机会或者竞争优势地位， 违反法律、法规的规定，向国家工作人员或者非国家工作人员提供或者允诺财 物或物质性利益，以及介绍他人向国家工作人员行贿，构成犯罪的行为。 （二）商业贿赂犯罪的立法沿革（二）商业贿赂犯罪的立法沿革 参见童伟华： 受贿罪的构造 ，兰州大学出版社 2004 年 1 月版，第 89 页。 陈兴实、付东阳： 论新刑法中受贿罪的分类 ， 求是学刊 ，1997 年第 6 期。 转引自龚培华： 商业贿赂与商业贿赂犯罪概念界定 ，赵秉志主编： 和谐社会的刑事法治 ，中国人民 公安大学出版社 2006 年版，第 10391045 页。 商业贿赂犯罪立法研究 4 我国 1979 年刑法仅规定了公务人员的贿赂犯罪，对于商业贿赂行为尚未规 制。其原因是当时刚刚改革开放，尚没有从计划经济向市场经济转变，并没有 商业贿赂的行为，即使存在一些与经济有关的贿赂犯罪，也都是为了获取批文 或是为了获得计划价格的产品而向政府中掌有计划经济大权的公务人员行贿， 刑法中贿赂犯罪的条款已足以规制这些犯罪行为，毋需专门的商业贿赂犯罪方 面的立法。1988 年 1 月 21 日全国人大常委会通过的全国人民代表大会常务委 员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定也没有对商业贿赂行为进行专门规制 的条款，应该是相同的原因。 社会主义市场经济确立后，随着商品经济的进一步发展，我国市场竞争格 局已基本形成。但随着市场竞争的加剧，各种不规范的竞争行为也随之出现， 这些行为严重扰乱了市场的竞争秩序。商业贿赂等不正当竞争行为对市场经济 秩序的扰乱和破坏引起了立法者的重视，1993 年 12 月 1 日开始施行的中华人 民共和国反不正当竞争法对包括商业贿赂行为在内的多种不正当竞争行为作 出了禁止性的规定。该法第八条第一款规定： “经营者不得采用财物或者其他手 段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外给予对方单位或者个人回扣的，以行 贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收取回扣的，以受贿论处。 ”第二款规定： “经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。 经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营 者必须如实入账。 ”尤其引人注目的是，该法首次从刑事上对商业贿赂的行为作 出了规定。该法第二十二条将商业贿赂界定为“经营者采用财物或者其它手段 进行贿赂以销售或者购买商品”的行为，并规定，该行为“构成犯罪的，依法 追究刑事责任” 。这是立法上对商业贿赂行为的首次刑事意义上的否定。但作为 刑法规范，就应该是行为规范与制裁规范的结合，如果没有处罚规范，就不能 认为是刑法规范。 由于当时的刑法规范（包括刑法典和单行刑法）都没有对商 业贿赂行为的规制，因此，该条文只能认为是从刑事意义上对商业贿赂行为的 否定，但不能认为是规制商业贿赂的刑法规范。 1995 年 2 月 28 日全国人大常委会通过了 全国人民代表大会常务委员会关 于惩治违反公司法的犯罪的决定 ，该决定第九条规定:“公司董事、监事或者 参见李洁： 保护消费者权益刑事立法的特征与评判 ， 河南省政法管理干部学院学报 ， 2004 年第 5 期。 一、商业贿赂犯罪界说 5 职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处 5 年以上有期徒 刑或者拘役；数额巨大的，处 5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 ”该条规 定的是公司董事、监事、职工受贿罪，是我国对商业贿赂犯罪的首次刑事立法。 该罪名的犯罪主体仅限于公司董事、监事或者职工，范围较为狭窄，尚不能涵 盖整个商业贿赂行为，且仅规定了受贿行为，对行贿行为却没有规制。当时我 国的市场经济尚不发达，商业贿赂行为也不常见和普遍，立法机关对这一行为 的认识尚不全面，因而对该条文的规定，我们不应妄加苛责。 1997 年修订后的刑法典第一百六十三条、一百六十四条分别规定了公司、 企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪。较之公司董事、监事、职工受贿 罪，这两个罪名在对商业贿赂犯罪的规制中，涵盖的范围更广，对犯罪的惩治 更为有效，取得了积极的效果。但经过近十年的发展，商业社会已发生了很大 的变化，现实中也出现了很多的新的现象，因此，通过这两个罪名的适用以惩 治商业贿赂行为出现了新的问题和困难，因而需要立法的改进。 2006 年 6 月 29 日通过的中华人民共和国刑法修正案（六） 将刑法第一 百六十三条第一款修改为： “公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的 便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的， 处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处 没收财产。 ”将将刑法第一百六十四条第一款修改为： “为谋取不正当利益，给 予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期 徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 ”这一 修正案将商业贿赂犯罪的犯罪主体扩大到公司、企业和其他单位的工作人员， 罪名也相应调整为非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪，这也是 目前生效的规制商业贿赂行为的刑法规范。这一刑法规范扩大了商业贿赂犯罪 的犯罪主体，但是，仍存在一定的不足之处。 商业贿赂犯罪立法研究 6 二、商业贿赂犯罪客体的分析二、商业贿赂犯罪客体的分析 犯罪客体，是犯罪行为所侵犯的、刑法所保护的社会关系。从日本的学术 研究来看，商业贿赂犯罪所侵犯的社会关系（法益） ，与公务贿赂犯罪有一定的 区别。日本关于公务员的贿赂犯罪所保护的法益存在一定的争论，主要有五种 不同的观点： “第一，认为是职务行为的不可收买性（不可收买说） ；第二，认 为是职务行为的公正性以及社会对之的信赖（信赖保护说） ；第三，认为是职务 行为的公正与纯粹性（纯粹性说） ；第四，认为应折衷职务行为的不可收买性与 公正性（折衷说） ；第五，认为贿赂罪的本质是违反公务员的清廉义务。 ” 信赖 保护说是日本理论及判例的通说，而纯粹性说最近的影响力则逐步扩大。 商业 贿赂罪的保护法益则与此不同。以商法中所规定的商业贿赂犯罪即公司的 发起人、董事等的受贿罪以及对他们的行贿罪而言，其立法背景是“虽然以前 并不处罚这些人员的贿赂行为，但就现在的社会状况而言，这些人的社会地位、 责任十分重大与公务员相比并不必然处于劣势。而这些人中借助企业的资 金，利用其地位牟取不正当利益的情况屡见不鲜，其社会危害相当严重，因而 设立这些规定。 ”即之所以设立该罪，主要考虑的是此种行为对公司财产及对社 会的危害。此后，由于日本制定了关于经济关系罚则整备的法律 ，而与商法 中的商业贿赂罪形成了特别法的关系。就此，日本东京高等裁判所曾专门指出： “商法第 493 条第 1、2 款的规定，虽然有对股份有限公司职员及前述商业使用 人廉洁性要求的一面，但最重要的立法目的在于防止股份有限公司出现财产上 的损失。如果是以确保股份有限公司职员或其他使用人职务执行的公正廉洁性 为目的的话，那么就应当像关于经济关系罚则整备的法律第 2 条那样制定 一般的立法。 ” 因此，日本理论界一般认为此罪只有在行为人由于其职务行为 给公司造成了财产上的损失，并作为其对价收受贿赂的情况下才能成立，即只 适用于对公司造成现实损害的情况。 据此，日本学者一般认为对于作为普通公 民的公司职员，提出与作为国家工作人员的公务员同样的职务廉洁性的要求是 日山中敬一： 刑法各论 ii ，成文堂 2004 年版，第 803804 页。 陈家林： 日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示 ， 山东警察学院学报 ，2006 年第 3 期。 日奥野健一外： 株式会社法释义 ，严松堂 1939 年版，第 54l 页。 日藤木英雄等： 注释会社法（8）之 ii ，有斐阁 1974 年版，第 411 页。. 二、商业贿赂犯罪客体的分析 7 不合适的。因而日本通说认为商业贿赂犯罪的保护法益在于正常的市场经济秩 序以及公司的财产权。 当然，也有少数学者重视公司职员的公共责任，认为商 业贿赂犯罪与刑法典中规定的公务贿赂罪一样，保护的法益是“公司职员职务 行为的公正性与社会对之的信赖” 。 从根本上说，一种犯罪行为所侵犯的社会 关系，是决定该罪名的性质和法定刑的极其重要的因素。笔者认为，日本这种 将商业贿赂犯罪所侵犯的客体和公务贿赂所侵犯的客体区分开来，更注重其经 济性和财产性的特征，是符合商业贿赂犯罪的本质的。从我国的情况来看，商 业贿赂犯罪主要侵犯了以下社会关系。 （一）商业贿赂犯罪侵犯权利人的（一）商业贿赂犯罪侵犯权利人的财产权益和其它权益，财产权益和其它权益， 破坏社会主义市场经济秩序破坏社会主义市场经济秩序 从事商业活动最重要的目的就是营利，而商业贿赂行为也不例外。商业活 动的参与者为了在商业活动中获得更优惠的价格和在市场竞争中的优势地位而 进行商业贿赂活动，从而降低了其自身的交易成本和经营成本，并获得更高的 经营收益。对于付出贿赂的经营者，他的付出不可能由其自身承担，必然转嫁 给市场经济的其它参与者，给他们造成损失，从而侵犯市场经济其他参与者的 财产权益或者其它合法权益。比如，在某企业采购一批办公设备的项目中，如 果经过公平合理的充分竞争，这批设备将以十万元的价格成交。但在此过程中， 有一个出售办公设备的经营者向该企业的采购人员行贿一万元，使得这批设备 最终以十二万元的价格成交。在这个项目中，出售方以一万元的代价获得了两 万元的额外收益，这笔收益实际上侵犯该购买企业权利人两万元的财产权益。 毫无疑问，该采购企业的权利人的财产权益是法律所保护的对象，因此商业贿 赂行为对社会关系的侵害是显而易见的。 具有商业贿赂行为的经营者往往在市场竞争中抢占先机，获得丰厚的利润 和效益。这样的行为必然剥夺了守法经营者在市场竞争中的机会及他们的市场 份额与利润；同时，进行商业贿赂的经营者行贿的成本必然会转嫁到产品的价 格中，这些成本最终由消费者来“买单” ，也侵犯了消费者的合法权益。并且， 日平野龙一等： 注解特别刑法：第 4 卷 ，青林书院 1991 年版，第 85 页。. 日芝原邦尔等： 新版注释会社法（13） ，有斐阁 1991 年版，第 201 页。 商业贿赂犯罪立法研究 8 在这个过程中，商业贿赂损害了市场竞争机制，扭曲了价值规律在市场经济中 对资源配置的基础性作用，从根本上破坏了社会主义市场经济秩序，这是商业 贿赂犯罪行为所侵犯的本质的社会关系。 （二） 商业贿赂犯罪损害公平的竞争文化和公正的市场伦（二） 商业贿赂犯罪损害公平的竞争文化和公正的市场伦 理理 竞争是指商品生产经营者在市场经营活动中，为了取得有利的产销条件而 进行的相互争胜活动。通过竞争，可以实现价值规律的作用，可以发挥对经济 宏观调控的积极作用，可以对微观经济活动产生激励作用。 竞争是市场经济的 题中之义，竞争这种相互争胜的活动理应是以公平为前提的，同样，竞争的积 极意义也是在保证公平的前提下实现的。每一位市场经济活动的参与者将竞争 的公平性作为自己内心确认的理念而形成的公平竞争的市场文化，对于保证商 业活动参与者的合法权益、对市场经济活动的有序进行和整个市场经济良好秩 序的建立，有着不可估量的重要意义。因此，保证竞争的公平性，是包括经济 法、刑法在内的市场经济法律体系的首要任务之一。商业贿赂对市场竞争的公 平性的实现所造成的损害是极大的，这必然会损害人们对市场竞争公平性的确 信，使得市场经济活动的参与者竞相采取这一手段来扭转自己在竞争中的不利 地位，从而使市场活动进入一种恶性的竞争状态，对市场经济的公平竞争产生 阻碍甚至毁灭的危险。 一旦公平竞争的观念深入人心，就会形成一种市场伦理。这种市场伦理是 以公正为基础、人们基于对于法律作为市场经济活动准则的确信而在市场经济 活动中对法律的信仰。商业贿赂势必会对这一正当的社会伦理形成巨大的冲击 和破坏。这种破坏并不是简单的经济损失，而是会造成人们内心的法律信仰危 机。这种危机的必然结果就是商业贿赂等不正当竞争方式取代法律成为一种潜 规则，指导人们进行市场经济活动，对市场经济的公平竞争造成彻底的破坏。 公平的市场竞争文化和市场伦理，是建设和发展社会主义市场经济的重要 保证，是公平的市场竞争行为的内在理念和文化内涵。这一竞争文化和市场伦 参见潘静成、刘文华主编： 经济法 ，中国人民大学出版社 1999 年版，第 194196 页。 二、商业贿赂犯罪客体的分析 9 理是刑法所保护的的不容侵犯的社会关系。 （三）商业贿赂造成腐败风气的形成，严重损害社会主（三）商业贿赂造成腐败风气的形成，严重损害社会主 义法制义法制 改革开放以来，我国社会主义市场经济取得了前所未有的发展。在这个过 程中，市场经济也出现了包括商业贿赂在内的许多新问题，而我国的法律却没 有相关的规定予以规制。不法分子利用法律漏洞进行违法活动，谋取非法利益。 相关法规出台后，出于不法利益的驱动，不法分子又违反法律规定，进行商业 贿赂，谋取暴利。相应地，愈演愈烈的商业贿赂行为也造成了腐败风气的形成。 大量的国家工作人员和企业高管没有抵御住不法利益的诱惑，沦为腐败分子， 甚至主动索贿，使全心全意为人民服务的宗旨和最起码的职业道德沦为一纸空 文，这样的后果是非常令人担忧的。必须严厉惩治商业贿赂行为，消除腐败形 成的重要根源。这样的做法，不仅对社会主义市场经济秩序造成损害，而且对 社会主义法制造成了严重的负面影响。 商业贿赂犯罪立法研究 10 三、商业贿赂犯罪客观方面的分析三、商业贿赂犯罪客观方面的分析 与立法完善与立法完善 目前，商业贿赂犯罪中“贿赂”范围的界定是理论界存在较多争议的问题， 对贿赂范围的界定，是我国对商业贿赂犯罪政策的重要体现，应当将这一问题 作为完善商业贿赂犯罪客观方面的重要问题加以研究。此外，在目前商业贿赂 犯罪高发的情况下， “为他人谋取利益”和“为谋取不正当利益”作为构成商业 贿赂犯罪的要件，给司法实践中对商业贿赂犯罪的惩治带来一定的困难，应当 尽早取消这一规定。 （一）商业贿赂犯罪中“贿赂”的范围界定（一）商业贿赂犯罪中“贿赂”的范围界定 在目前刑法学界，对于贿赂犯罪中贿赂的范围大致存在三种观点： 第一种 观点是“财物说” ，认为贿赂仅指“财物” ，即金钱和物品，不包括财物以外的 物质性和非物质性利益。该理论的主要论据是古代汉语和现代汉语都对“贿赂” 的语义解释为“财物” ，我国古代刑法和当今的刑事立法和司法解释也都将贿赂 界定为财物。该理论还认为对“贿赂”范围的扩大解释将违背罪刑法定原则， 并会给执法带来困难。第二种观点是“财产性利益说” ，认为贿赂应该包括财物 和其他可以用金钱计算的物质性利益，后者如设立债权、免除债务、酒席招待、 免费旅游、免费提供劳务等。其论据主要是，随着社会的发展变化，以物质性 利益收买国家工作人员或商业交易对象的现象大量存在，它们对社会的危害性 与以财物进行贿赂并无本质区别，以往对贿赂的传统解释不能有效地对这些现 象加以惩治，并且国外的刑事立法已经超越了贿赂为“财物”的范围。第三种 观点是“利益说” ，认为贿赂不仅指财物，还应包括财产性或非财产性的利益。 非财产性利益可以是招工转干、提拔职务、迁移户口、安排出国留学、提供性 服务等。这种观点的主要论据是，随着改革开放和国家经济的发展，贿赂犯罪 现象也呈现出新的形式和新的特点，因此在惩治这些贿赂犯罪时也应当采取新 参见高铭暄、马克昌主编： 刑法学 ，中国法制出版社 1999 年版，第 1137 页。 三、商业贿赂犯罪客观方面的分析与立法完善 11 的理念，不能墨守成规，否则就会放纵那些更加狡猾、隐蔽的贿赂犯罪，不利 于这类犯罪的惩治。 现行刑法对商业贿赂犯罪的规制主要是非国家工作人员受贿罪和对非国家 工作人员行贿罪，但随着商业贿赂行为的发展，其复杂性和隐蔽性使得现行刑 法难以通过这两个罪名对所有的具有相当社会危害性的商业贿赂行为进行有效 的规制。目前刑法对商业贿赂行为的界定是“利用职务上的便利，索取他人财 物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”或者“在经济往来中，违反国家 规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”的行为。可以看出，刑法 对商业贿赂行为主要限于收受物质利益的行为，并且这种利益仅限于直接的物 质利益。这样的规定使得商业贿赂行为过于狭窄，使得对商业贿赂犯罪难以得 到有效的惩治，甚至使得某些犯罪分子通过规避法律，采取间接利益贿赂的方 式，不仅使其贿赂行为更加隐蔽，而且可以逃避法律的制裁，这与立法的初衷 是背道而驰的。此外，扩大贿赂的范围，也符合国际上的立法趋势。因此，笔 者认为，应当适当扩大商业贿赂犯罪中贿赂的范围，将那些与原有商业贿赂犯 罪行为社会危害性相当甚至更为严重的商业贿赂行为纳入刑法规制的范围。 1 1、将利用优势地位强行收取的费用纳入商业贿赂犯罪规制的范围、将利用优势地位强行收取的费用纳入商业贿赂犯罪规制的范围 近年来，某些市场经济的主体利用其在商业活动中的优势地位，向其相对 方索取各种费用，作为商业合作或签订合同的条件。比如，近年来，由于市场 竞争的激烈，超市等商业零售机构向供货商强行收取诸如货架费、条码费、促 销费、赞助费、店庆费等各种名义的费用。虽然从表面上看是合法的，但这些 费用最终将转嫁到消费者身上，消费者在支付这些不合理费用的同时，给这些 滥用优势地位的企业提供了巨额的不合理收入。这种强取各种费用的行为，加 重了生产商和供货商的负担，并最终损害了消费者的合法权益，破坏了市场经 济秩序这一商业贿赂犯罪所保护的社会关系，因而这种利用优势地位强行收取 的各种费用应当纳入商业贿赂犯罪规制的范围。 2 2、将间接的物质利益纳入到商业贿赂犯罪规制的范围、将间接的物质利益纳入到商业贿赂犯罪规制的范围 对于贿赂的范围，我国经济法体系与刑法体系存在差异，前者要比后者广 泛。根据 1993 年反不正当竞争法第二十二条的规定， “经营者采用财物或 者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ” 商业贿赂犯罪立法研究 12 可见，贿赂的对象为“财物或者其他手段” 。1996 年国家工商行政管理总局颁布 的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定对“财物或者其他手段”做了进一步 的解释，即“财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借 促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报 销费用等方式，给付对方单位或者个人的财物” ； “其他手段，是指提供国内外 各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。 ”1997 年刑法将贿赂 仅限定于“财物” ，而且刑法第三百八十五条第二款和第三百八十九条第二款中 规定的“回扣、手续费”也属于“财物”的范畴。由此可见，在经济法中，贿 赂不仅不但包括“财物” ，而且还包括“其他手段” ，而根据关于禁止商业贿 赂行为的暂行规定的解释， “其他手段”为“财产性利益” ，也就是说，贿赂 可以是“财物或者财产性利益” 。而当贿赂行为构成犯罪时，这个贿赂则只能是 “财物” 。因为刑法典严格地将贿赂的范围限定于“财物” ，对于“财产性利益 和非财产性利益” ，我国从刑事立法到司法实务都未予认可和采纳。 可见，刑 法对商业贿赂犯罪的“贿赂”采用了较经济法更为严格的认定标准。 在商业交往中，向具体项目的经办人或决策者提供通讯工具、交通工具， 报销各种费用，或者向其本人或家属提供国内外旅游、考察等财物以外的其他 物质利益，已成为商业贿赂行为的一种较为普遍的形式。这种间接的物质利益 不是直接以金钱、财物进行贿赂，但这些利益都是可以用金钱予以量化的，这 只是以金钱贿赂的一种更隐蔽的形式。虽然已为国家工商总局制定的关于禁 止商业贿赂行为的暂行规定已禁止这种间接的物质利益，但这种形式并不属 于刑法规定的“违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有” 的情形，有效地实现了对刑法规范的规避。虽然这种物质利益是间接的，但其 隐蔽性和对公平竞争的市场经济秩序所带来的社会危害性并不低于直接的物质 利益，因此，可以按照我国现行经济法对贿赂范围规定的标准对商业贿赂犯罪 的贿赂范围进行修改，及早将物质性利益纳入商业贿赂犯罪的贿赂范围。 3 3、不宜将物质利益以外的其他利益纳入商业贿赂犯罪规制的范围、不宜将物质利益以外的其他利益纳入商业贿赂犯罪规制的范围 在现实生活中，商业贿赂行为出现了一些难以量化的物质利益以外的利 参见孙平： 浅谈商业贿赂犯罪的认定与治理 ，赵秉志主编： 和谐社会的刑事法治 ，中国人民公安大 学出版社 2006 年版，第 11511157 页。 三、商业贿赂犯罪客观方面的分析与立法完善 13 益 ，一些国际公约和国外的立法例都将这些非物质性利益纳入了贿赂的范围。 如 联合国反腐败公约 第二十一条规定， 缔约国应将下列行为规定为犯罪： “以 任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接 或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或不作为的条件。 ”可 见， 联合国反腐败公约中的贿赂是指“不正当好处” ，既包括物质性利益， 也包括非物质性利益。 此外， 德国刑法第三百三十一条将贿赂的范围规定为，“公 务员或对公务员负有特别义务的人员，针对履行其职务行为而为自己或他人索 要，让他人允诺或收受他人利益的” ；泰国刑法典第一百四十八条将贿赂的范围 规定为“公务员为了自己或者第三人，违背职务强迫或者诱使他人交付或者提 供财物或者其他利益的” ；我国香港地区防止贿赂条例把贿赂的范围规定为 礼物、贷款、费用、报酬、佣金职位、雇佣、契约；支付、免除、清还或者清 理贷款、责任；其他服务、优惠，包括免受刑罚、免受任何纪律、民事或者刑 事性质之诉讼或控告；执行或不执行任何权利、权力或者职责等。 在现行刑法未将财物以外的利益纳入贿赂的范围时，就将这些利益纳入到 商业贿赂犯罪的范畴予以惩治是一种违背罪刑法定原则的错误做法。从完善刑 法立法规定的角度着眼，如果将这些非物质利益纳入贿赂的范围，势必会出现 司法实践难以认定而使得法律规定缺乏可操作性等问题， 甚至最终可能走向 “类 推适用”这样的违反罪刑法定原则的做法。此外，这种做法也可能导致将贿赂 的范围无限扩大和过多干预商业活动的可能，最终会对市场经济的发展带来不 利影响，这是与惩治商业贿赂的立法初衷相违背的。因此，笔者认为，在目前 的阶段，应当仅将直接或间接的物质利益而不是将物质利益以外的其他利益纳 入商业贿赂犯罪规制的范围。 （二）取消“为他人谋取利益”和“为谋取不正当利益”（二）取消“为他人谋取利益”和“为谋取不正当利益” 作为构成商业贿赂犯罪的要件作为构成商业贿赂犯罪的要件 有学者认为，诸如接受性贿赂服务、调动工作、安置就业等方式，经常会作为商业贿赂的手段出现，这 些利益虽然不能直接量化，但是在本质上也起到了收买职务行