（法学理论专业论文）论法律漏洞及其填补——兼论案例指导制度与填补法律漏洞.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为 获得云南财经大学或其他教育机构的学位或证明而使用过的材料。 与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表达了谢意。 论文作者签名： 年 月 日 关于论文使用和授权说明 本人完全了解云南财经大学有关保留、 使用学位论文的规定， 即： 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文和论文电子版， 允许 学位论文被查阅或借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容， 可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编、发表学位论文；授 权学校将学位论文的全文或部分内容编入、提供有关数据库进行检 索。 （保密的学位论文在解密后应遵循此规定）。 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 摘 要 i 摘摘 要要 法律漏洞是任何法治国家都无法回避的理论和实践问题。 近年来我国大陆及 台湾学者对该问题的研究也取得了较大的成果，如梁慧星的民法解释学 ；黄 茂荣的法学方法与现代民法 ；舒国滢、王夏昊、梁迎修等的法学方法论问 题研究 ；杨仁寿的法学方法论 ；王利明的法学方法论等。这些研究大多 侧重于对法律漏洞的概念及填补方法的分析探讨， 并已经初步形成了一套完整的 理论体系。 本文由引言、 主体部分的四章及结语组成。 第一章引言介绍本文的写作背景、 文献综述及文章结构的综述。第二章是法律漏洞理论的概述。首先介绍了理论界 关于法律有无漏洞之争，并在此基础上得出制定法必然有漏洞的结论；其次论述 了法律漏洞概念， 即法律漏洞是指制定法对于争讼案件应当规范但由于种种原因 而没有规范，从而无法找到处理争议案件的适当法律规则之情形。再次介绍了法 律漏洞的不同类型， 并根据笔者的法律漏洞定义将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏 漏洞，依立法者或社会公众意愿和法律的字面含义都不能涵盖的是明显漏洞，若 按法律字面含义已经涵盖， 但事实上依立法原意或社会公众的意愿不应涵盖的是 隐藏漏洞；最后是法律漏洞的认定。法官认定法律漏洞主要经历了转化事实与法 官找法两个重要的思维过程。 第三章是结合我国司法实践中的具体案例分析了对 不同漏洞应适用不同的填补方法。具体来说，类推适用、适用习惯或习惯法、运 用法理学说、目的性扩张等方法可以用来填补明显漏洞，而对于隐藏的法律漏洞 则只能通过目的性限缩的方法来填补。 在第四章中笔者对指导性案例与法律漏洞 补充的关联性展开研究，主要讨论了案例指导制度的相关概念、运用指导性案例 填补法律漏洞的意义、可行性，并为其构建了具体实施路线。笔者期望通过这些 讨论，能够引起司法者和理论界对于指导性案例对法律漏洞的填补作用的重视， 使其真正能为填补法律漏洞的实践贡献力量。 司法是维护社会正义的最后一道屏 障，司法活动的目的就是为了调整和解决社会生活的各种利益矛盾和纠纷，维持 社会秩序。司法实务中，当有明确的法律规则可供适用时，法官当然应当依照法 律规则裁判案件。但当没有明确的法律规则可以适用，出现法律漏洞时，法官应 摘 要 ii 如何解决？在当前的司法体制之下， 如何充分发挥法官在漏洞填补中的作用？对 此，笔者在论文第五章中提出了自己的一些意见和建议，包括践行法官独立审判 原则、 规范法官的自由裁量权、 改革司法文书、 提高法官填补法律漏洞的能力等。 第六章结语主要是对整个文章的总结。 本文的创新之处是第四章案例指导制度与填补法律漏洞。 法律漏洞的问题在 成文法国家不可忽视，判例可以用作填补法律漏洞也早已成为学者的共识。但是 我国的司法实践中，案例指导制度与填补法律漏洞的关联性没有得到足够的重 视。在这一背景下，本文做了二者相关性的讨论，就是希望能够引起理论界和实 务界的共鸣，使案例指导制度真正能够发挥其填补法律漏洞的作用。 关键词：关键词：法律漏洞； 概念与分类； 认定与填补； 案例指导制度；自由裁量权 abstract iii abstract legal loophole is a problem that any country under the rule of law is unable to avoid in theory and in practice. in recent years, the chinese mainland and taiwan scholars study on the issue also has made great achievements, such as liang huixing civil law hermeneutics; huang maorong method of law and modern civil law; shuguoying the research on the methodology of law; yang renshou methodology of law; wang liming methodology of law and so on. most of these studies focus on the analysis of the concept of legal loophole and fill method is discussed, and has initially formed a set of complete theoretical system. this paper consists of introduction, main body of four chapters and the epilogue. the first chapter introduction introduces the background of writing, the literature review and the article structure were reviewed. the second chapter is an overview of legal loophole some related problems. first introduced the theory about legal battle over the presence of loopholes, and on the basis of enacted law inevitably flawed conclusions; secondly discusses the concept of legal loophole, the loopholes is refers to the set method for dispute case that should be standard but no specifications for a variety of reasons, unable to find appropriate deal with disputes of the rule of law. once again introduces the different types of legal loophole, and on the basis of the legal loophole to define the legal loophole is divided into obvious loopholes and hidden loophole, in accordance with legislators or the public will and the literal meaning of the law cannot cover is obvious loophole, if the literal meaning has drawn in accordance with the law, but in fact should not be in accordance with the legislative intent, or the social public will cover hidden holes; the last is the cognizance of legal loophole. the judge ruled that the legal loophole is mainly through the transformation of facts and the judge to find two important thought processes. the third chapter is the specific case analysis the justice practice in our country with different holes should be used different ways to fill. specifically, application, suitable habits or common law, abstract iv using the method of legal theory, purposeful expansion can be used to fill the loophole, for hidden loopholes, only through purposeful narrowed the methods to fill. in the fourth chapter the author of guiding cases and study the correlation of legal loophole supplement, mainly discusses the related concepts of case guidance system, using the guiding case fill the legal loophole in the significance, feasibility, and constructed the concrete implementation path. expectations through these discussions, the writer can cause judicial and theoretical guiding case attaches great importance to the role of legal loophole in the fill, and make it real for contributions to fill the legal loopholes in practice. the last barrier of justice is to maintain social justice, the purpose of the judicial activities is to adjust and solve the social life of all kinds of interests conflicts and disputes, maintaining social order. in judicial practice, when there is a clear legal rules to apply when the judge judges shall, in accordance with the rules of law case, of course. but when there is no clear legal rules can be applied, a legal loophole, the judge should be how to solve? under the current legal system, how to exert the function of the judge in the hole to fill? to this, the author in the paper fifth chapter puts forward some opinions and suggestions, including the trial practice of judges independence principle, the specifications at the discretion of the judge, the reform of judicial documents, improve the judges ability to fill the legal loopholes, etc. chapter 6 conclusion is mainly to summarize the whole article. the innovation of this article is the fourth chapter case guidance system and fills the legal loopholes. issue of legal loophole in the written law countries cannot be ignored, the case can be used to fill the legal loopholes also already became the consensus of scholars. but our countrys judicial practice, the relevance of case guidance system and fill the legal loopholes didnt get enough attention. under this background, this paper made the correlation discussion, is to want to be able to cause the resonance of the theory and practice, the case guidance system can really play the role of its fill the legal loopholes. key words: legal loophole; concept and the classification; decided and fill; case guiding system; judges discretion 目录 v 目 录 摘 要 . i abstract . iii 第一章 引言 . 1 第二章 法律漏洞概述. 3 第一节 法律有无漏洞之争及其评价 . 3 一、否定说：法律无漏洞 . 3 二、肯定说：法律有漏洞 . 3 三、对上述争议的简要评析 . 4 第二节 法律漏洞的概念 . 5 第三节 法律漏洞的类型 . 7 第四节 法律漏洞的认定 . 10 一、转化事实 . 10 二、法官找法 . 10 第三章 法律漏洞的填补方法 . 12 第一节 明显漏洞的填补方法 . 12 一、类推适用 . 12 二、适用习惯或习惯法 . 13 三、目的性扩张 . 14 四、应用法理学说 . 15 第二节 隐藏漏洞的填补方法 . 16 第四章 案例指导制度与填补法律漏洞 . 17 第一节 案例指导制度与判例法制度 . 17 一、案例与指导性案例 . 17 二、 案例指导制度与英美法系判例法制度的区别 . 19 第二节 案例指导制度对我国法律漏洞填补的意义 . 20 目录 vi 一、案例指导制度对填补法律漏洞的价值 . 20 二、运用指导性案例填补法律漏洞的可行性 . 21 三、利用指导性案例填补法律漏洞的实施路线 . 26 第五章 充分发挥我国法官填补法律漏洞的作用 . 30 第一节 践行法官独立审判原则 . 31 第二节 规范法官的自由裁量权 . 32 第三节 规范司法文书. 34 第四节 提高法官填补法律漏洞的能力 . 35 第六章 结语 . 36 参考文献 . 37 致 谢 . 40 在学期间发表的研究成果 . 41 第一章 引言 1 第一章第一章 引言引言 司法与公民权利的保障与实现息息相关。 法官得到公民信任的前提是依法裁 判，公民的权益可以在法院得到充分的维护。若法官可以不依法裁判，守法之人 也有败诉的可能， 人民还有什么动力去遵守法律？构建社会秩序的基础也荡然无 存，最终只能天下大乱。1可见，实现司法公正的前提是法官审判时适用法律像 时钟一样精确。而法官做到这一点的前提是法律体系完美无暇，可以包含社会生 活的方方面面，巨细无遗。但正如拉伦茨所言： “无论如何审慎从事的法律，其 仍然不能对所有属于该法律规整范围，并且需要规整的事件提供答案， 换言之，法律必然有漏洞 。 ”2 法律漏洞是客观存在的， 理论界对法律漏洞及其填补方法的研究也从未停止 过。近年来我国大陆及台湾学者对该问题的研究也取得了较大的成果，如梁慧星 的民法解释学 ；黄茂荣的法学方法与现代民法 ；舒国滢、王夏昊、梁迎修 等的法学方法论问题研究 ；杨仁寿的法学方法论 ；王利明的法学方法论 等。这些研究大多侧重于对法律漏洞的概念及补充方法的分析探讨，并已经初步 形成了一套完整的理论体系。本文前半部分主要侧重于对这些理论的梳理，力求 能够对法律漏洞填补的理论有一个清晰明确的认识。 能够为实践服务的理论才能被称为好的理论， 法律漏洞填补的理论也必须与 我国的实践有效结合，为我国的司法实践做出有益的贡献。我国理论界对于法律 漏洞填补的理论介绍和研究已经十分丰富，但或多或少忽视了与实践结合的问 题。有鉴于此，笔者尝试分析了我国的案例指导制度与法律漏洞填补的联系，以 及从法官的角度对法律漏洞填补问题进行探讨。 自 2010 年 11 月 26 日最高人民法院发布最高人民法院关于案例指导工作 的规定以来，我国的案例指导制度已经初现端倪。这是我国在法律漏洞填补工 作上的一次有益尝试。 但是理论界很少提及到案例指导制度与法律漏洞填补的联 系，本文试图通过剖析案例指导制度对法律漏洞填补的价值、可行性，构建出我 国通过案例指导制度填补法律漏洞的有效路径。 1林立： 法学方法论与德沃金 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 2 页。 2德卡尔拉伦茨： 法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 246 页。 第一章 引言 2 在成文法国家， 司法的最完满状态就是任何应由法律规定的事实都能在法律 规范上找到答案。我国是成文法国家，法治要求我们必须严格依法办事，法官不 能以法律无明文规定这一简单的理由就驳回当事人的起诉。在此情形下，依靠立 法机关的快速反应是不现实的，法官如何发挥自由裁量权，积极填补法律漏洞， 顺利解决案件是一个值得探讨的理论和现实问题。 第二章 法律漏洞概述 3 第二章第二章 法律漏洞概述法律漏洞概述 第一节 法律有无漏洞之争及其评价 对于法律漏洞之存在与否，在法学理论发展进程中一直存在争议。各派学者 从自己不同的理论角度出发，得出或肯定或否定的结论。 一、否定说：法律无漏洞 以英国著名法学家布莱克斯顿为代表的自然法学派认为， 在实在法之上存在 永恒不变的自然法，因此法律是由发现而来的，法律不存在什么漏洞，法官只需 揭示埋藏在习惯法和自然法中的既存法律即可轻松完成案件裁判工作。3法官的 地位只是“法律宣示者” ，他们只是宣示既存的法律，而没有积极主动的法律漏 洞填补权。该派学者否认法律漏洞存在的理由只是“法律原本存在，其系发现而 来” ，他们并没有说明法律为什么是完美的，为什么能够没有缺憾地涵盖所有争 议案件。 概念法学派亦基于法律的“逻辑自足性”认为法律不存在漏洞。他们认为， 法律概念的上下层属关系构成法律体系，这一法律体系有逻辑自足性：当缺乏某 下位阶概念时，可求助于其上位阶更抽象的概念，从该上位阶抽象概念演绎推出 解决案件所需的具体概念。 4从而认为任何法律问题都可以在法律体系内部解决。 纯粹法学派的代表人物凯尔森同样认为法律不可能存在漏洞。在他看来，若 法律未规定被告义务，法官判案时并不是在填补现行法漏洞，而是在增创一个个 别规范，该规范区别于现行法阶层体系中的一般法律规范。该规范效力来源于其 上级规范，不能认为法律没有该规范。所以只能说法律体系中存在一个“法外空 间” ，而无所谓法律漏洞。如果承认法律漏洞并授权法官进行补充，则可能导致 立法权转移给司法机关，造成所谓的“司法僭越” 。5 二、肯定说：法律有漏洞 3舒国滢等： 法学方法论问题研究 ，中国政法大学出版社 2007 年版，第 398 页。 4梁慧星： 梁慧星文选 ，法律出版社 2003 年版，第 50 页。 5黄建辉： 法律漏洞类推适用 ，蔚理法律出版社 1988 年版，第 28 页。 第二章 法律漏洞概述 4 社会法学派是一个从社会学的角度研究法律制度和法律现象的学派， 他们认 为法是一种社会现象，法律制度的来源就是社会制度和社会现象。社会是不断进 步和发展的， 随之而来的是法律漏洞的必然存在。 社会法学派的分支利益法学派、 科学学派和现实主义法学派都肯定了法律漏洞的存在。 以赫克为代表的利益法学派认为， 完全的稳定性和完全的妥当性是法律的两 个理想，但法律的稳定性与发展性必然冲突，而法律的妥当性是几千年来法学家 及法律工作者一贯追求却从未达到的价值目标， 实在法的立法者不可能完全满足 这两个理想，因此法律漏洞必然存在。6立法者无法满足这两个理想的原因在于 其自身的局限性。其一，立法者观察能力有限，不可能预见到将来的一切问题； 其二，立法者表现能力有限，即使预见到将来一切问题，也不可能在立法上完全 表现。7 以惹尼为代表的科学学派认为， 人类创造的法律困于人类当时当地的认识范 围， 具有不可避免的滞后性， 法律漏洞的出现也就不可避免， 但是对于这种漏洞， 不能用概念逻辑演绎的方法来解决，应该用科学的方法探究社会生活中的“活 法” 。8 现实主义法学派的代表人物霍姆斯、卡多佐、庞德本身就是美国的大法官， 社会主义法学派的观点与美国的判例法传统具有天然的契合点。 他们认为社会因 素应当是填补法律漏洞的依据， 并认可法官在填补法律漏洞工作时应被赋予极大 的自主性。9 三、对上述争议的简要评析 以上关于法律漏洞存在与否的学说都看似各有道理。 自然法学派把法分为自 然法和现实法律。设定了一个自始存在，永恒不变，完美无缺的自然法，现实法 律中存在的任何漏洞都可以通过对照自然法的精神填补。 但他们的理论基础 自然法是一个极其空泛的概念，在实践中没有任何实际价值。而且他们事实上也 承认了现实法律是存在漏洞的。 概念法学派基于法律的逻辑自足性所做的论断早 就被赫克讥为“颠倒法论” 。其从抽象到具体的逻辑推理过程与概念从具体到抽 6德赫克： 利益法学 ，津田利治译，庆应大学法学院研究会丛书 1985 年版，第 13 页。 7德赫克： 利益法学 ，津田利治译，庆应大学法学院研究会丛书 1985 年版，第 13 页。 8梁慧星： 梁慧星文选 ，法律出版社 2003 年版，第 50 页。 9梁慧星： 梁慧星文选 ，法律出版社 2003 年版，第 51 页。 第二章 法律漏洞概述 5 象的形成过程恰好相反，陷入了循环论证的误区。而凯尔森的法律漏洞理论是建 立在一种纯粹的、完全按逻辑运行的、亘古不变的法律体系之上的。他完全忽视 了社会的发展对法律体系的影响。 法律追求稳定性和正当性，而人类社会是不断向前发展的，法律的稳定性与 发展的要求之间的矛盾必然存在，完全正当的法律只在自然法层面上才会出现。 英美判例法系国家允许“法官造法”的理论前提就是承认法律有漏洞。10在我国 这样的成文法系国家， 制定法的天然属性滞后性使其不可能涵盖社会生活的 一切细节，法律漏洞的存在更是必然的。因此，我们可以得出这样一个结论：制 定法必然有漏洞。 在民事案件中，法官不得以“法无明文规定”为由拒绝裁判，法官的漏洞填 补权应当被适当允许；而刑法是公法，核心原则是罪刑法定原则，刑法的明确性 是人们得以确定自由与违法行为的界限的依据。如果允许法官填补法律漏洞，则 可能超越刑法的可预测范围，人们的自由就得不到保障。而本文讨论法律漏洞问 题是为了在司法实践中为法官填补法律漏洞的活动提供一定的参考，因此，笔者 虽不否认刑法法律漏洞的存在，但本文论述的法律漏洞主要针对民事法律体系。 第二节 法律漏洞的概念 虽然现在学界的通说承认了法律漏洞的存在，但什么是法律漏洞，理论界并 没有统一的意见。德国学者卡尔恩吉施提出： “漏洞是在一个整体内部的一个 令人不满意的不完整性。法律概念范围内的漏洞是指，法律整体内部的一个令人 不满意的不完整性。 ”11拉伦茨对于法律漏洞的定义可以说是相对比较简单明了 的： “当而且只有当法律对其规整范围中的案件类型缺乏适当的规则，换言之， 对此保持沉默时，才有法律漏洞可言。 ”12美国学者博登海默将法律漏洞称 为“法律未曾规定简洁的判决原则的新情形” ，简单的说，就是“未规定案件” 的情形。这种情形可能发生在新创制的法律领域中，也可能存在于传统的法律领 域中； 发生这种现象的原因是现行有效的法律原则不能被恰当地适用或扩大地适 10石现明，王卉： 略论法律漏洞及其填补 ， 云南大学学报（法学版） ，2012 年第 3 期。 11德卡尔恩吉施： 法律思维导论 ，郑永流译，法律出版社 2004 年版，第 168 页。 12德卡尔拉伦茨： 法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 249 页。 第二章 法律漏洞概述 6 用于异常组合的事实。13 台湾学者黄茂荣承袭了卡尔恩吉施的定义。他认为，法律漏洞是指法律体 系上之违反计划的不圆满状态， 所谓违反计划是指法律在功能上实然不及于应然 之规划或期待的标准。法律的功能在于伸张法律的正义，使法律上的正义透过其 规范机能实现到人类的生活上来，如果一个生活类型未受法律规范，那么在该生 活类型所发生的问题就找不到法律上的答案。 如果该问题经判断认为不适合归属 于“法外空间” ，则这种情形之存在便是法律对该问题的不圆满性。14 大陆学者梁慧星先生则认为， 法律漏洞是指现行法体系上存在的影响法律功 能，且违反立法意图的不完全性。15其定义有如下几个要点：1.不完全性。也就 是说现行制定法体系上存在缺陷，欠缺对当下案件事实类型的规范，或者规范不 完全，或有补充的必要。2.此缺陷的存在影响了现行法律功能的发挥。有些法律 漏洞对法律功能的完整性没有影响， 这些法律漏洞也就不是真正功能意义上的法 律漏洞。3.此缺陷的存在违反立法意图或立法计划。法律的订立无论从整体上还 是个别规范上都是为了实现一定的立法意图，但法律制定时的挂一漏万，或者社 会的发展，都会使漏洞出现。这些漏洞的存在对于理想中的立法意图的实现本身 就是损害。但此处要注意法律的有意沉默，立法者对于社会实践中不应由法律调 整的如恋爱关系、友情关系、人类的思想、个人的生活方式等关系不会用法律调 整，这就是法律对所谓“法外空间”的有意识沉默。 上述理论一脉相承，国内法学界的学者也大都赞同这类定义，都是以制定法 体系内违反法律体系的不圆满性或不完全性来界定法律漏洞的含义。 与其说是在 界定法律漏洞的含义，不如说是法律漏洞的判断标准。这类定义都存在一个共同 的问题，它们都使用了“不完整性” 、 “不完全性”和“不圆满状态”等否定性概 念，虽然各位学者在其论著中都有对这些概念的解释，但仍不能抵消此类概念本 身的模糊性，若用这些概念定义法律漏洞，难免让人云里雾里，难以真正弄懂法 律漏洞的含义。 笔者认为， 法律漏洞就是指制定法对于争议案件应当规范但由于种种原因而 13美e 博登海默： 法理学： 法律哲学与法律方法 ， 邓正来译， 中国政法大学出版社 2004 年版， 第 519-520 页。 14黄茂荣： 法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 377-378 页。 15梁慧星： 梁慧星文选 ，法律出版社 2003 年版，第 53 页。 第二章 法律漏洞概述 7 没有规范，从而无法找到处理争议案件的适当法律规则之情形。16也就是说，法 律漏洞是指争议案件本应受到法律的调整， 而法律恰恰对此没有规定。 具体来说， 法律漏洞应当有以下几个特征： 1.争议案件裁判规则欠缺。再庞大的法律体系都难以涵盖社会生活的方方面 面，在司法实践中，法官无法找到适用于争议案件的具体规范时，我们就可以认 定法律在争议案件的这一领域存在法律漏洞。即使可以找到法理，但没有适用于 该争议案件的具体裁判规则时，仍然可能存在法律漏洞。因此我们这里所说的裁 判规则欠缺，指的是针对具体的争议个案的裁判规则欠缺。 2.应当规范而无规范。即该法律漏洞的存在违反立法目的。而违反立法目的 的原因可能是因为立法者未能充分预见法律规范所调整的社会关系， 也可能是社 会的发展变化使得法律规范所调整的社会关系超出了立法者的知识范围而根本 没有预见的可能。而如何判断“立法目的” ，我们认为比较客观的标准是法律的 内涵目的或社会公众的意愿， 但实际上认定法律漏洞是法官司法实践活动的一部 分，法官的法意识在判断过程中也起到了一定的作用。 第三节 法律漏洞的类型 对于法律漏洞的含义理解不同，导致学者对法律漏洞也有不同的分类。德国 学者对法律漏洞的分类主要有以下几种：1.法的漏洞与制定法漏洞。其中法的漏 洞是指制定法在其个体的立法意图上没有漏洞， 但构成的法秩序整体却存在不圆 满性。大多数学者都不认同这种分类方法。因为法秩序整体是一个开放的、处在 不断发展过程中的系统，不可能像个体的制定法那样拥有统一的立法意图。因此 没有必要界定法的漏洞的含义，我们所说的法律漏洞就是指制定法上的漏洞。2. 明显漏洞与隐含漏洞。这是对制定法上的法律漏洞的分类，也称积极漏洞与消极 漏洞。3.原始漏洞与后发漏洞。立法时就已经存在的漏洞是原始漏洞，而后发漏 洞是指立法时不存在，但因为社会的发展使情况发生变化而出现的漏洞。4.认知 的漏洞与未认知的漏洞。这是对原始漏洞的细化，标准就是立法者在制定法律的 当时是否已经认识到法律漏洞的存在。 若立法者在制定法律时已经认识到存在法 律漏洞，但是他们认为这些问题可以在司法进程中由法院或法理学者去探索得 16石现明，王卉： 略论法律漏洞及其填补 ， 云南大学学报（法学版） ，2012 年第 3 期。 第二章 法律漏洞概述 8 出，所以故意不在制定法中规定，这样的漏洞就是认知的漏洞；如果漏洞的存在 是由立法者的过失或者疏漏造成，则称为未认知的法律漏洞。5.规范漏洞与规律 漏洞。如果规范本身不完全，就是规范漏洞；如果法条当中不包含其应有的法律 规律，就是规律漏洞。6.真正漏洞与不真正漏洞。有的学者将规范漏洞和规律漏 洞称为真正漏洞与不真正漏洞。笔者认为这种分类不够准确，既然已经承认了法 律漏洞的存在，就无所谓真与不真。7.部分漏洞与全部漏洞。争议案件完全没有 可供适用的调整规范就是全部漏洞，有调整规范但不完全就是部分漏洞。这种分 类也是没有必要的，不能阐释清楚法律漏洞，只能让人更加疑惑。8.禁止拒绝审 判式漏洞和目的漏洞。法律只提出了一个问题，却没有给出答案而形成的漏洞就 属于禁止拒绝审判式漏洞。 该种漏洞被定义的目的是为了引出法院不得拒绝裁判 这一原则。除禁止拒绝审判式漏洞之外的其他漏洞就是目的漏洞。这种分类方法 也是没有实质意义的，只要争议案件的事实不属于法外空间，除非法律明文规定 不得裁判该类案件，法院都不得拒绝裁判。17 黄茂荣先生认为制定法的不圆满性有以下几种：1.立法政策上或技术上的缺 失。这种缺失被认定为法律漏洞意义上的不圆满性，必须是现有法律不能给出一 个清楚的答案来解决争议案件，或者是给出的答案的不适当性足以导致规范矛 盾。2.法内漏洞。法内漏洞包括：一是需要评价性地予以补充才能适用的法律概 念。这类概念外延通常是不确定且封闭的。二是授权式类推适用。授权式类推适 用是法律会以明文规定授权法院将某种案件的法律规范适用于类似的另一种类 型的案件。3.体系违反。法律规范体系中的矛盾构成体系违反，它有两种表现形 式。 （1）规范矛盾。规范矛盾是指多个不同的法律规范都对同一个法律事实有所 规范，并且赋予了其不同的法律效果。大多数规范矛盾可依竞合理论通过法律解 释的途径予以圆满解决。如若不然，该矛盾所牵涉的法条便会相互把对方废止， 从而形成碰撞式漏洞。 （2）价值判断矛盾。存在的形式有碰撞式、类推适用式、 目的扩张式、目的限缩式四种。18并据此将法律漏洞分为为三大类：法内漏洞、 有据式体系违反和无据式体系违反。 梁慧星先生按与法律所使用的词语意义的关系将法律漏洞分为明显漏洞与 隐含漏洞。 “明显漏洞是指某种事件，依法律所使用的词语的意义，和依立法者 17梁慧星： 梁慧星文选 ，法律出版社 2003 年版，第 57-60 页。 18黄茂荣： 法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 294-330 页。 第二章 法律漏洞概述 9 或准立法者意思，均不能涵盖，隐含漏洞是指某种事件，依法律所使用词语的意 思，已被法律所涵盖，但依立法者及准立法者意思，本不应被法律所涵盖。 ”19 更有学者认为应当从填补法律漏洞的角度来对法律漏洞分类， 原因在于我们 研究法律漏洞理论就是为填补司法实践中的法律漏洞服务的。填补法律漏洞时， 首先应当考虑这一法律体系的立法意图， 这样才能区分出这种漏洞是属于体系内 的漏洞还是体系外的漏洞，才能确定采取何种填补方式。法律体系内的法律漏洞 是指按照立法原意本可避免，但由于政策上的缺失或技术上的失误，导致的法律 规定上的疏漏和矛盾。法律体系外的法律漏洞指不包含在立法原意中，但是根据 事物的本质和法理应当受到法律规范的情形。 争议案件的事实在立法计划上根本 没有涉及，随着立法技术的不断完善和社会生活的不断发展，无法归属于传统的 法律体系中任何法律规范调整。20 之所以会出现如此多的分类方式，原因在于学者们定义了不同的法律漏洞， 对法律漏洞性质的认识角度也不相同。 笔者认为对法律漏洞进行分类的目的应是 可以为不同类型的法律漏洞找到最适合的填补方法。正如黄建辉先生所言： “法 律漏洞的分类凸显了某类型法律漏洞的性质， 有助于吾人决定应以何种方式予以 填补，可作为法律漏洞填补的参考。 ”21同时，依据我们对法律漏洞的定义，所谓 体系外的漏洞的定义不够严谨，而且并不是真正意义上的法律漏洞，不在我们考 察的范围内。我们较为赞同梁慧星先生的分类，但在分类标准上有所区别。我们 倾向于以制定法对争议案件的事实是否有明确的法律规范为标准将法律漏洞分 为明显漏洞和隐藏漏洞。 明显漏洞是指依立法者或社会公众意愿和法律的字面含义都不能包含争议 的案件事实而形成的法律漏洞，典型的例子是民法通则第 120 条规定中公民 自由权和隐私权等权利的缺失。 隐藏漏洞则是指争议案件的事实依法律的字面含 义已经涵盖， 但依立法者的原意或社会公众的意愿则本不应涵盖而形成的法律漏 洞，即对一般规定的特殊情形没有加以特别规定而形成的法律漏洞。22拉伦茨在 其法学方法论中的一个例子可以帮助我们理解这一概念：德国民法典没有关 于预约的规定，自然更不可能规定预约的生效要件；而假定当事人不签订符合法 19梁慧星： 梁慧星文选 ，法律出版社 2003 年版，第 61 页。 20舒国滢等： 法学方法论问题研究 ，中国政法大学出版社 2007 年版，第 397-398 页。 21黄建辉： 法律漏洞类推适用 ，蔚理法律出版社 1988 年版，第 67 页。 22石现明，王卉： 略论法律漏洞及其填补 ， 云南大学学报（法学版） ，2012 年第 3 期。 第二章 法律漏洞概述 10 定形式要求的主合同，却签订非要式的与预定之主合同具有