（宪法学与行政法学专业论文）论公民的刑事司法权利——属性与体系的分析.pdf

上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：邵尔希 日期： 2003 年 12 月 21 日 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：邵尔希 指导教师签名：周伟 日期：2 0 0 3 年 1 2 月 2 1 日 日期：2 0 0 3 年 1 2 月 2 1 日 4 论公民的刑事司法权利 属性与体系的分析 摘 要 刑事司法权利概念在我国是周伟教授首先提出并加以应用的本文 对刑事司法权利概念进行了初步分析和阐述 刑事司法权利是指在刑事司法活动中受刑事追究人对司法机关所 享有的可以要求作出一定的作为或不作为并为宪法和刑事法律所认可 的一种资格 刑事司法权利本质上是人权的一种表现形态传统上英美法系和 大陆法系存在不同的人权观念和人权保障模式其在刑事诉讼中的也出 现不同反映表现这种不同的反映表现导致了两大法系对待受刑事追究 人权利的保障各有轻重但是从整个人类历史的发展规律和趋势看保 障人权的要求在两大法系的宪法和其他法律规范中是表现一致的都强 调对个人权利的保障其刑事诉讼保障的人权本质上都是一种以受刑事 追究人为中心的个体人权人权保护的内容也是以自由权利为核心的公 民基本权利 考察欧美宪法的历史保障公民在刑事司法活动中享有的各种权利 是近代宪法的一个突出特点刑事司法权利首先诞生于宪法之中而后 5 才由刑事诉讼法加以规定因此刑事司法权利首先是一项宪法权利 刑事司法权利的享有主体是受刑事追究人刑事司法权利首先是受刑事 追究人享有的宪法权利只当一个公民受到刑事司法权力的追究而成为 犯罪嫌疑人或刑事被告人时即享有宪法所规定的刑事司法权利刑事 司法权利不同于刑事诉讼权利具体差异表现在权利位阶渊源效力 享有主体和权利内容五个方面 在采纳对司法的设定性定义的基础上刑事司法权力可以分解 为侦查权公诉权审判权和监管权通过考察自然法准则和社会契约 理论法权理论和大陆法系国家刑事诉讼结构的发展历史三个方面得 出刑事司法权利体系与刑事司法权力体系存在对抗性的结论刑事司法 权利与刑事司法权力的对抗表现为由无罪推定权利平等和司法救济 罪行法定等权利构建的刑事司法权利体系其直接指向就是限制和对抗 以刑事侦查权刑事公诉权刑事审判权和监管权等为内容的刑事司法 权力体系刑事司法权利概念的提出具有学术和现实两个方面的价值和 意义 关键词刑事司法权利刑事司法权力宪法权利人权保障 6 rights in criminal justice: an analysis on the nature and system abstract in china, rights in criminal justice is first put forward and brought into use by professor zhou wei. the dissertation has hereby made an initial analysis and explanation on the concept of the right. rights in criminal justice, which is confirmed by the constitution and criminal laws, entitles the criminal defendant to demand the judicial authorities to do or not to do certain action in the criminal procedure. relevant ideology originates from the concepts and protection modes of human right under both the common law system and the civil law system. in tradition, the two systems had different human right concepts and protection modes which then reflected to their criminal procedures accordingly. such discrepancies resulted in various emphases of the protection on criminal defendants under the two systems. however, as we look back to the development and trend of the history, the demand of human right protection had a consistent reflection in the constitutions and other laws under the two 7 systems, which emphasizes the protection of individual rights. the nature of the human right protected by criminal litigation is one kind of individual right that mainly relates to the defendant in the criminal procedure. moreover, the content of such protection is one basic citizenship with liberty as its core. reviewing the history of the development of the constitutions in common law countries, we can find that protecting the citizenship in all kinds of criminal judicial activities is a trait in modern constitutions. rights in criminal justice first appeared in the constitutions and then in criminal laws and criminal procedure laws. so such right should be first taken as a constitutional right. the defendants, who own constitutional right, own rights in criminal justice. the right will especially react whenever a citizen (foreigners as well) is sued by criminal judiciary, which means the citizen becomes a criminal offender or defendant in the criminal procedure. in particular, the right in criminal justice differs from the criminal procedure rights. the discrepancies mainly lie in five aspects which are the level of the right, origination, force, obligee and contents. based on the enactive definition of justice, the right in criminal justice can be further divided into the rights of investigation, prosecution, judgment and supervision. pursuant to the rules of the natural law, the theory of social contract and legal right, there is contradiction between the system of right in 8 criminal justice and the system of criminal procedural right. such conclusion can also be drawn by reviewing the development of the structures of national criminal procedure laws in civil law countries. the system of the right in criminal justice which compose of the assumption of impeccability, equality of right, judicial relief and crime judgment have reflected such contradiction in detail. they directly point to limiting and opposing to the system of power in criminal justice which compose of criminal investigation, litigation, judgment and supervision. key words: rights in criminal justice, powers in criminal justice, the protection of human rights, constitutional rights 11 第一章 引论 人类社会的发展史是逐步由愚昧野蛮走向文明民主的历史刑事司法制度 总的发展趋势也是如此从奴隶社会以野蛮残酷著称的刑事司法制度到封建社会 实行的纠问式诉讼模式从封建社会司法与行政不分控诉与审判不分国家权力 缺乏必要的制约导致独断专行到近代欧洲启蒙运动的兴起和资产阶级革命爆发后公 诉权独立兼顾公正效率的刑事司法制度建立回顾这段历史我们可以清楚地 看到刑事司法活动中的人权保障是历史的潮流和趋势同时刑事司法制度中的 人权保障状况是一个社会或一个国家司法文明程度的重要标志任何一个国家在实 现控制犯罪这一诉讼目的时国家权力的运用都很容易给公民的权益造成不当侵害 因此很多学者都不断呼吁建言在国家权力与公民权利的关系上要求国家对公民 权利的任何剥夺均应具备正当的法律根据和法律程序对国家权力进行必要的规范 限制和制约同时赋予受刑事追究人更广泛的权利使其具有与国家追诉机构相 抗衡的能力和机会以有效抵御国家权力的非法侵犯并在权利受到侵犯时能够寻 求有效的司法救济 把保障受刑事追究人权利的意识提高到保障人权的高度具有十分重要的意义 由于每一个普通的公民都有可能基于特定的事由而被卷入刑事司法程序中成为刑 事被告人或者犯罪嫌疑人司法机关认识能力的有限性又从根本上决定了任何一个 国家都不可避免地会出现这种情况因此保障受刑事追究人的权利就是保障公民 权利就是忠实履行宪法精神 保障受刑事追究人权利就是保障公民的刑事司法权利 在欧美 虽然也有right in criminal justice的提法但是并没有形成完整的理论体系而在国内很多学者 都是从刑事诉讼法的角度提出保障犯罪嫌疑人和刑事被告人的诉讼权利也有陈光 中教授等专家学者提出司法人权的概念但是总体上还是从普通法的角度对此 进行阐述基本上都没有从根本大法的高度从宪法权利的角度对犯罪嫌疑人被 12 告人的权利保障进行归纳在现实层面由于诸多原因一个时期以来我国司法 工作人员侵犯受刑事追究人权利的职务犯罪如刑讯逼供非法拘禁体罚虐待被 监管人等案件屡有发生 这些现象说明在我国受刑事追究人的权利保障依然薄弱 无论是普通民众还是司法工作人员对此都没有给予正确和充分的认识 我国政府已经签署了公民权利与政治权利国际公约其在我国的生效尚待全 国人民代表大会常务委员会批准而一旦批准并将批准书交存联合国秘书长后 3 个月公民权利与政治权利国际公约就将在我国适用届时该公民权利与政治 权利国际公约必将对我国的刑事司法实践产生重大的影响我国国内法律也必然 存与其衔接的问题我国刑事法律与公民权利与政治权利国际公约的规定相较 而言仍有许多不足之处鉴于公民权利与政治权利国际公约所确立的刑事标准 已成为评断一国司法是否文明进步的最低国际标准并且公民权利与政治权利国 际公约规定的 34 项权利中属于刑事司法权利的占了大部分达有 21 项至多 因此无论从观念上还是制度上都必须有一个能与国际标准和要求相一致的变革 而刑事司法权利的提出就是契合了这种变革的要求 刑事司法权利概念是周伟教授在国内首先提出的刑事司法权利概念的提出符 合人权保障的历史趋势和时代要求同时对于提高公民对保障受刑事追究人权利的 意识改善我国的法治环境都具有积极的意义刑事司法权利不仅是程序法上的权 利还包括实体法规定的权利更重要的是将普通法和根本法结合起来阐述和归纳 从宪法权利的角度提出保障受刑事追究人的权利因此确立和完善刑事司法权利 也许能够深化公民和学界对于这项权利的认识让公民在受到刑事追究时有权利保 障的意识并且能够有效限制刑事司法权力规制刑事司法活动实现宪法对公民 刑事司法权利的各项保障 十六届三中全会提出将人权的概念写入宪法这表明人权成为国家的 价值观这种变化对于提高民众的人权意识加速法制建设保障受刑事追究人的 权利都具有十分积极的意义论文认为刑事司法权利本质上是人权的一种表现形 态首先是公民的一项宪法权利是公民在刑事司法活动中应当享有的一项最基本 最重要的权利是公民在刑事司法活动中享有的与刑事司法权力相对抗的权利刑 13 事司法权利首先是一项宪法权利刑事司法权利是实体权利和诉讼权利的结合首 先公民在刑事司法活动中享有法定的诉讼权利其次在刑事司法活动中每一 程序过程都包含着受刑事追究人的实体权利再次刑事司法活动中所发生的侵犯 受刑事追究人的权利不仅是程序权利也是实体权利如刑讯逼供冤案错判等 所涉及的权利都是双重的因此刑事司法权利既包括实体性权利也包括程序性 权利其中实体权利主要由刑法具体保障程序性权利则主要由刑事诉讼法具体保 障公民刑事司法权利受保障的程度直接反映了一个国家的刑事司法公正和民主 程度刑事司法权利概念的提出对于从宪法的高度保障受刑事追究人的人身财产 权利对刑事司法活动进行有效的宪法监督应当具有十分重要的作用和意义 笔者认为后辈总是在前辈们夯实的地基上添砖加瓦如能在前辈们夯实的地基 建筑的广厦上添一砖加一瓦那就体现了后辈做这些工作的意义和价值本文做的 就是这样一种工作笔者在本文中并没有提出多少具有创新性的观点和结论只是 对周伟教授提出的刑事司法权利概念在属性和体系上进行了初步的阐述分析和归 纳目的就是希望能够用这个恰当的学术概念概括公民在受到刑事追究时享有的权 利希望能够初步实现对受刑事追究人权利认识的概念化规范化同时通过分 析归纳刑事司法权利的属性和体系深化了学界对于犯罪嫌疑人和被告人权利属 性的认识成果 本文共分六章分别阐述和归纳了刑事司法权利的渊源属性体系概念和 价值 在第二章中笔者试图探寻刑事司法权利的思想渊源通过解读人权概念考 察人权概念的演进历史对比了英美法系和大陆法系不同的人权观念和保障模式并 受刑事追究人在刑事司法活动中的权利保障模式和程度希望得出这样一个结论 即刑事司法权利本质上是人权的一种表现形态属于第一代人权的范畴 第三章首先论证了保障人权是宪法的本质内容并通过考察欧美宪法历史得 出刑事司法权利首先是一项宪法权利的结论论文也对比罗列了有关国家宪法中刑 事司法权利的相关规定通过这些分析笔者明确了刑事司法权利的主体范围以 及刑事司法权利与刑事诉讼权利的不同 14 第四章是具体阐述和归纳了刑事司法权利与刑事司法权力对抗的属性论文对 刑事司法权力的概念和范围进行了归纳和分解同时也对刑事司法权利的体系进行 了归纳分析并试图在理论上找出刑事司法权利与刑事司法权力对抗的依据 第五章是承接上述几章的内容对刑事司法权利的概念进行了初步界定并阐 述了该概念具有的学术价值和现实意义 第六章对本文的主要观点进行了概括性总结 本文通过历史对刑事诉讼历史的考察和现实有关国家宪法和国际 性人权文件中规定的刑事司法权利的分析的分析研究对刑事司法权利作出一个 初步的定位同时通过分析刑事司法权利与刑事司法权力的对抗研究刑事司法 权利的体系架构以及价值意义此外本文还通过逻辑分析法比较分析法等多种 社会科学研究方法来进行说理论证在写作过程中笔者查阅了国内外相关的宪法 学和刑事诉讼法方面的专著论文由于笔者的专业功底还不够扎实所查阅的资 料也有限加之刑事司法权利作为一个新概念从理论上论证和完善可能需要一个 较长的过程因此本文对该概念的属性和体系所作的分析和阐述也有很多不足希 望能通过今后学界的不断论证使刑事司法权利的概念得到认可得以完善 15 第二章 刑事司法权利的历史发展与思想对比分析 第一节 英美法系和大陆法系人权观念和保障模式对比分析 美国著名法学家德沃金在他那部传世名作认真对待权利中提醒人们不能 认真地看待权利就不能认真地看待法律要认真地看待法律就必须认真地看待 权利今天认真对待权利已经成为现代法治理念的一个经久不衰的话题 一人权概念解读 人权human right概念是否是西方文化的产物是一个颇有争议的问题有西方 学者认为人权是西方国家特定的文化概念 1而一些发展中国家的学者则认为 人 权概念并不是西方国家的发明一切社会都有其自己的人权概念一切社会都通过 文化和历史展示出它们的人权意识 因为人权概念可以追溯到人类起源本身 2诚然 有人类社会就有权利义务根据青年法学家夏勇考证原始社会的人们就已经产生 了权利意识具有了习俗意义上的权利 3但是 人权概念并非人类社会产生之后就 有的而是社会发展到一定历史阶段的产物是人们的权利要求和权利积累不断增 长的结果一般认为有关人权的主张最早产生于古代自然法和自然权利的观念之 中人权这个字眼早在公元前 400 多年的古希腊作家索福克勒前 496约前 406的作品中就出现了 4早先的人权概念主要是以自然正义为基础的通常表述为 公平正义和法的词语其权利内容的具体特征并不显凸 现代意义上的人权观念是作为对封建社会的神权和王权的反动而出现的在欧 洲文艺复兴的初期一些西方人文主义思想家从历史文库中挖掘出了人权思想武器 1 李林 人权概念的历史和文化解读载王家福刘海年等主编人权与 21 世纪中国法制出版社 2000 年 版第 36 页 2 同上 第 23 页 3 夏勇 人权概念起源中国政法大学出版社 1992 年版第 3 页 4 中国社会科学院法学研究所 当代人权中国社会科学出版社 1992 年 8 月出版第 379 页 16 加以适当改造后用来向封建的意识形态发起进攻但是那时的人权概念在使用上尚 缺乏具体指代对象例如意大利文艺复兴初期的伟大先驱阿利格里 但丁指出 人类的目的是要建立统一的世界帝国来实现普天下的幸福 而 帝国的基石是人权 5 可见这里所说的人权只是以抽象的幸福为内容的 一般认为人权是一个以人和动物的本质区别为前提以肯定个人的自由和平 等为基础的概念就其性质和作用来说人权包含着是人的权利是人作为人 的权利是使人成其为人的权利和是使人成为有尊严的人的权利等多个层 次 6在认识上 外国学者往往把人权视为道德权利法定权利或者习惯权利认为 人权源于人的本性尊严人格需要或者行为等我国著名法学家李步云先生从 逻辑思辨的角度把人权划分为应有权利法定权利和实有权利三种形态并认为 应有权利是人权的本来意义它是每个人由于其人的属性且人人都平等享有的权 利是并不以法律是否规定为转移的法定权利是应有权利的法律化因而是一种 更有保障的人权实有权利则是指人们在现实生活中实际能够享受到的权利从应 有权利转化为法定权利再从法定权利转化为实有权利是人权在社会生活中得到 实现的基本形式 统而言之人权就是以人的资格而享有的以自由和平等为主要内容的基本权利 主要是生存权自由权平等权财产权追求幸福权等等应当明确对于个 人权利的保护仍然是人权保障基础和前提人权的义务主体主要是国家和政府因 为权利和权力仍然是一对基本范畴 二人权概念的历史演进 人权概念是不断发展丰富的资产阶级革命初期使用的人权概念和今天使用的 人权概念从内容上相比后者的外延大大超出了前者从人权发展史的角度看 人权概念经历了三个阶段的演进 第一代人权是随着 17 世纪欧洲人道主义思潮的爆发而产生的从欧洲人道主义 5 意大利但丁论世界帝国商务印书社 1985 年版第 76 页 6 徐进等主编 宪法学原理法律出版社 1998 年版第 165 页 17 思潮发展出来的自然权利概念可以说是对人权的正式表达对自然权利的体认和倡 导而引发了 18 世纪欧美人权运动的高涨被马克思称为第一个人权宣言的美国 独立宣言和法国人权和公民权利宣言这两个宪政文件是人类社会最早的人 权宣言它们强调了言论信仰宗教主张和发表意见的自由以及免受武断扣押 逮捕及通信免受干预等自由这些权利也构成了联合国 1996 年通过的公民权利和 政治权利国际公约的基础和主要内容自然法和自然权利思想主导着对第一代人 权概念的看法和运用突出了个人反对国家权力干预的权利以及国家权力的有限 性和消极性观念因而有学者又把第一代人权称为消极人权 第二代人权又被称作经济社会和文化的权利是随着 19 世纪末 20 世纪初 反抗剥削和压迫的社会主义运动而产生的冈比亚总统达乌德凯勒巴雅拉在维 也纳世界人权会议的发言中就指出就其全面涵义人权包括公民和政治权利以 及经济社会和文化权利 7 第二代人权的主要内容包括工作和公正报酬的权利 组织和加入工会的权利享有休息闲暇和带薪定期休假的权利享有足够卫生和福 利条件的生活水准的权利以及参与社区文化生活的权利等从中可以看出第二 代人权的特征是需要国家采取积极的干预措施来求得个人上述权利的实现因此 人们又称其为积极人权当然也有一部分西方人权学者仍坚持认为人权概念 的外延只能包括公民权利和政治权利经济社会和文化权利属于社会福利或者利 益不能认定为人权但是被认为是当代国际人权法体系的基础和核心的国际 人权两公约之一的经济社会和文化权利国家公约已经将第二代人权纳入其 中并被广泛接受 第三代人权的产生与第二次世界大战后对殖民主义压迫的民族解放运动有密切 联系它主要包括民族自决权和平权发展权卫生环境权以及继承人类共同 遗产权等这些权利得到了国际社会特别是广大发展中国家的普遍认同联合国 也为此发表了一系列的宣言和有关文书第三代人权的主体主要是诸如民族社会 国家这样的集体个人可以作为某一特定社会的成员享受这些集体权利而且这类 7 刘楠来主编 发展中国家与人权四川人民出版社 1994 年 8 月出版第 18 页 18 人权的实现需要整个社会的协调与合作因此第三代人权又被称为集体人权 对于集体人权西方发达国家不论是大陆法系的法国和德国还是英美法系的英国 和美国等国家都不予认同它们强调只有个人才是人权的主体认为团体包括民族 可以而且的确享有许多权利但是那些不是人权尽管它们有重要联系但个人 人权与集体民族权是不同的权利必须区别开来 8 三英美法系和大陆法系人权观念和保障模式对比分析 尽管英美法系和大陆法系的主要国家都反对第三代人权的存在但是它们对于 个人人权的内容及其享有方式也存在很大差异从而代表了两种不同的人权观念和 人权保障模式 1思想渊源的差异 英美法系人权观念和保障模式的思想基础是洛克式的社会契约和自然权利理 论洛克的理论在这里不再重复看他的政府论究其深义就是说在已经结成 政治国家后个人权利的最大危险就不再是来自其他人个人权利的滥用而是政治 权力的滥用了因此为了保障个人保留的自然权利的不可剥夺性必须确定国家 权力的界限 英美法系国家特别是美国的开国元勋们认为个人权利是自然的与生俱来的 是先于宪法先于政府的建立而存在的个人为有限的目的将某些权利给予政府政 府就是为这些目的而创立的而个人则保留了其他的权利实质性的自治权与免 受政府干涉的权利美国社会还认为1791年通过的十条宪法修正案即权利法案 并不是对个人权利的授予而只是对权利的承认和保障而已因此一些学者指出 英美国家中权利的理论基础来自于个人的自由与自治并且反过来支持个人自由 与自治而不是要求社会为个人提供他自己所不能提供的东西宪法告诉政府不能 做什么而不是必须做什么宪法的缔造者们认为政府的目的应该是作为警察和保镖 而不是管人们的衣食住 9因此 英美社会把个人人权看作是先于宪法而存在的个人 8 转引自左卫民 周长军刑事诉讼的理念法律出版社 1999 年版第 178 页 9 美l 亨金权利的时代信春鹰等译知识出版社 1 9 9 7 年版第 2 0 1 页 19 自治的权威的继续英美国家是守夜人式的消极国家 大陆法系国家也同样以个人人权作为其意识形态的核心但与英美法系国家不 同的是由于欧洲大陆长期受封建君主统治以及资产阶级革命的激进性等方面的影 响大陆法系人权观念和保障模式的思想渊源来自卢梭式的社会契约和自然权利理 论美国法学家博登海默就指出卢梭的思想对法国革命的政治理论以及 19 世纪 20 世纪上半叶法国的立宪制度等都产生了强烈的影响 10由于卢梭主张个人权利要 绝对服从最强有力的国家因此大陆法系国家的主导思想认为个人在通过社会 契约结成国家时已将先于政府而存在的个人自治全部溶入社会全体意志个人人 权的保障职责便委诸于社会全体意志而制定的法律国家通过法律决定社会中个人 人权的范围并保护个人不受政府武断行为的侵犯个人人权通过立法得到保护 也必须由立法加以明文规定大陆法系强调国家要积极参与个人人权的保障个人 通过法律借助于国家权力的介入和参与保障权利 2保障模式的对照 由于英美法系和大陆法系国家在人权观念上的差异自然导致了人权保障模式 的不同 英美国家在个人人权的保护方式上强调公民个人的自保反对国家权力的干 预他们认为人权的主体是个人人权的客体是政府政府被视为是对人权的最 大威胁政府权力也就成为人权的主要防范对象英美社会认为人权基本上就是免 受国家权力侵犯的权利它与国家权力处于一种永恒对抗状态中正是在这种对抗 关系中人权才得以实现因此英美法系的人权可以称为对抗式人权在美国 宪法的权利法案中所罗列的公民权利都只是消极人权也就是传统意义上的 公民权利和政治权利而基本上不认可经济社会和文化权利这种积极人权 因为要保障公民的经济社会和文化权利国家就要积极干预和介入公民的私人生 活要求国家尽最大的努力采取步骤以便用一切适当方法逐渐地予以实现为 其人民提供的社会安全和福利帮助食品居所健康保险工作教育等等 10 美e 博登海默法理学法哲学及其方法邓正来等译华夏出版社 1 9 8 7 年版第 6 4 页 20 方面的积极义务这与英美国家关于市民社会先于政府而存在以及有限政府的理念 相悖英美学者认为如果承认这些主要依赖于国家能力和政策才能实现的利益为权 利将会减弱国际争取尊重公民权利和政治权利的努力甚或可能以经济社会发 展为由牺牲或淡化公民权利和政治权利 11 由于大陆法系国家中个人与国家的对立没有英美社会那么绝对相反个人人 权的实现必须以立法机关所制定的法律作为保障还要借助于其他国家机关尤其是 行政机关的权力的介入和帮助因此大陆法系国家的人权可以称为非对抗式人 权换言之非对抗式人权相信个人权利的需求与国家力量的增大是同步发展 的 正如一位哲人所总结的那样英美法系和大陆法系两种不同的人权观念和权利 保障模式其实所表现出来的是英国人和法国人的两种不同的自由观英国人的自由 观就是个人摆脱强迫的自由而法国人的自由观则是在政府权威下人人自由地生 活 第二节 不同人权观念和保障模式在刑事诉讼中的表现 英美法系和大陆法系在人权问题上的不同认识必然折射在刑事诉讼领域其 表现就是存在两种不同的刑事诉讼人权观念与保障模式即英美法系模式和大陆法 系模式两者都承认刑事诉讼保障的人权本质上是一种以犯罪嫌疑人和被告人为中 心的个体人权人权保护的内容是以自由权利为核心的公民基本权利即所谓的第 一代人权然而在受刑事追究人人权地位受刑事追究人人权与其他公民人权的 关系受刑事追究人人权与国家权力的关系以及如何保障受刑事追究人人权等问题 上两种模式的认识和做法都大为不同 在英美法系由于政府被视为是对人权的最大威胁因此人们对于政府权力始 11 美l 亨金权利的时代信春鹰等译知识出版社 1 9 9 7 年版第 4 1 页 21 终心存恐惧而刑事诉讼是政府反对涉嫌有罪的个人的行为政府权力又是人权的 主要防范对象这就导出了一对矛盾亦即在刑事诉讼中政府在运用权力追究有 罪的个人的同时也存在滥用权力侵害个人人权的可能性而后者是英美社会所不 愿看到也是不能容忍的事情为此在构筑刑事诉讼制度的时候英美法系非常注 意为受刑事追究的人提供足够的保护措施和公正的诉讼环境以防止刑事追诉机关 不当侵犯犯罪嫌疑人和被告人与政府签订社会契约时所保留的自然权利 英美法系国家强调正当程序12强调对公民的基本权利的保护和在刑事诉讼中对 犯罪嫌疑人被告人的个人权利的保护严格防止滥用司法权力 国家权力为保护受刑事追究人以外的那些已经受到或者可能面临犯罪侵害的公 民的人身财产民主等基本人权而对受刑事追究人展开的刑事指控活动在英美 国家会受到严格的限制他们认为这种指控活动不得逾越应该的界线而侵害受刑事 追究人的人权原因即在于受刑事追究人免受政府权力不当侵犯的人权与社会上 每一个公民免受他人犯罪行为之害的人权是性质相同程度相等的自然权利不 允许为了所谓的公共安全等社会利益集体利益而侵犯任何一个人即便是涉嫌犯 罪的受刑事追究人的基本权利美国哲学家罗尔斯就强调指出每个人都拥有一种 基于正义的不可侵犯性这种不可侵犯性即使以社会整体利益为名也不能逾越 因此正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的不承认 许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲在一个正义的社会 里平等的公民自由是确定不移的有正义所保障的权利决不受制于政治的交易或 社会利益的权衡 13美国哈佛大学法学教授德肖维茨认为 越是在危险的时刻越 12 正当程序 一词最早出现在 1354 年英王爱德华三世第 28 号法令第三章中未经法律的正当程序进行答辩 对任何财产和身分的拥有者一律不得剥夺其土地或住所不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权和生命丹宁解释 正当程序是指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法促使审判和调查公正地进行逮捕 和搜查适当地采用,法律救济顺利地取得以及消除不必要的延误等等据此正当程序不仅涉及法庭审判而 且应当涉及法庭审理以前的程序美国的法律制度来源于英国美国在独立以后沿袭了英国法的传统1791 年 12 月 15 日批准的宪法前 10 条修正案又称权利法案中的第 5 条规定不依正当法律程序不得 被剥夺生命自由或财产在 1868 年 7 月 9 日批准的第 14 条修正案中再次强调正当程序即不经正当法 律程序不得剥夺任何人的生命自由或财产它既包括实体权也包括程序权后来美国联邦最高法院曾作 过一个解释它是指那些在美国人民的传统和良心中被认为是基本的权利 13 美罗尔斯正义论何怀宏等译中国社会科学出版社 1998 年版第 12 页 22 是能显示出一个社会的人权保障水平 14 从现实层面来观察英美刑事诉讼从两个方面突出和强化对被告人人权的保障 第一严格限制国家的司法权力尤其是侦查机关和控诉机关的权力强制侦 查实行令状制度既必须经过法官批准而且法官不得将自己视为侦查控诉人员 的战友应该是中立的按照亨金的说法在刑事程序中奉行司法独立不将 法院置于人民或者政府在刑事诉讼中就表现为侦查控诉机关一边或者之下 而指望法院保护个人权利免受政府侵犯对于侦控机关以非法方式获取的证据材 料法官要依据证据排除规则将其排除在定案依据之外 第二赋予被告人一系列充分的诉讼权利作为对抗侦控机关的盾牌和武 器并以无罪推定原则为依据建立起完善的权利保障机制 大陆法系国家在传统上看重保证国家司法权力的正确行使提高诉讼效率通 过检察官或者预审法官和审判法官追究与惩罚犯罪来保障整个社会和全体公民 的基本权利免遭犯罪的侵害在受刑事追究人免受国家权力滥用之害的人权是 一种个体人权与受刑事追究人以外的其他公民免受犯罪行为之害本质上也是 一种个体人权之间大陆法系国家更为关注后者而且大陆法系国家不相信也 不看重公民个人在犯罪行为面前的自保能力相反信任并依赖国家权力对人权保 障的积极意义和正面作用认为国家权力对刑事诉讼的积极介入和干预能有效打击 犯罪将犯罪人绳之以法又能站在客观公正的角度保障被告人的权利这也必 然带来了国家司法权力对公民个人生活尤其是受刑事追究人的自由等方面的深入介 入和干预 15美国法学家帕卡提出的犯罪控制模式就是这种理念的放映 1964 年 美国法学家帕卡在题为刑事程序的两个模式的论文中提出了犯罪控制模式 与正当程序模式并断言这两个模式是对立而不可调和的帕卡所描述的犯罪控 制模式认为面对日益猖撅的犯罪活动必须赋予国家官员警察和检察官广泛 的权利否则难以提高办案效率将会有更多的犯罪人逍遥法外导致国家对社 会处于无法控制的境地为了发现事实真相维护正常的社会秩序非法获取的材 14 美艾伦德肖维茨最好的辩护唐交东译法律出版社 1 9 9 4 年版第 2 5 9 页 15 参见左卫民 周长军刑事诉讼的理念法律出版社 1999 年版第 190 页 23 料也可以作为证据使用即使国家官员滥用权力以刑事制裁和行政处分就可以了 但不能因此而释放被告人 在这种理念的指导下受刑事追究人的人权保障就被弱化而国家的司法权力 则被强化和扩张无论在侦查阶段审查起诉阶段和审判阶段受刑事追究人的刑 事司法权利都受到国家司法权力侵害的威胁缺乏强有力的保障例如在受刑事追 究人权利最易遭到国家权力侵害的侦查阶段虽然很多大陆法系国家的法律也赋予 了犯罪嫌疑人被告人以沉默权和聘请律师协助的权利但是在实践过程中权利 的主张和行使都受到多方面的障碍和限制又如在审查起诉阶段律师的阅卷权 受到极大的限制在审判阶段法官通常是在确定被告人有罪的情况下才开庭审判 的带有较强的预断因而必然有意无意地把法庭审理过程变成证明或推演这种预 断的形式并且压制被告人辩护权的行使一定程度上造成被告人权利的虚化 现象 本章小结 刑事司法权利本质上是人权的一种表现形态 一般认为人权就是以人的资格而享有的以自由和平等为主要内容的基本权利 主要是生存权自由权平等权财产权追求幸福权等等应当明确由于权 利和权力仍然是一对基本范畴因此对于个人权利的保护仍然是人权的基础和前提 人权的义务主体主要是国家和政府 英美法系和大陆法系对于个人人权的内容及其享有方式存在一定差异代表了 两种不同的人权观念和人权保障模式英美法系人权观念和保障模式的思想基础是 洛克式的社会契约和自然权利理论把个人人权看作是先于宪法而存在的个人自治 的权威的继续大陆法系人权观念和保障模式的思想渊源则来自卢梭式的社会契约 和自然权利理论主张个人权利要绝对服从最强有力的国家在保障模式上英美 24 国家强调公民个人的自保反对国家权力的干预大陆法系国家则认为个人人权的 实现必须以立法机关所制定的法律作为保障还要借助于其他国家机关尤其是行政 机关的权力的介入和帮助 由于对于人权问题的不同认识两大法系在刑事诉讼人权观念与保障模式也存 在差异英美法系强调正当程序在严格限制国家的司法权力的同时赋予被告人一 系列充分的诉讼权利大陆法系国家在传统上看重保证国家司法权力的正确行使 受刑事追究人的人权保障被弱化而国家的司法权力则被强化和扩张 虽然在人权观念和保障模式上存在差异但是从整个人类历史的发展规律和趋 势看保障人权的要求在两大法系的宪法和其他法律规范中是表现一致的无论是 秉承市民社会先于国家理念的英美法系还是接受国家先于市民社会理念的 大陆法系都强调对个人权利的保障其刑事诉讼保障的人权本质上都是一种以犯 罪嫌疑人和被告人为中心的个体人权人权保护的内容也是以自由权利为核心的公 民基本权利因此从思想渊源上看刑事司法权利来源于人权思想 25 第三章 刑事司法权利的属性分析 第一节 宪法权利在刑事司法制度中的体现 刑事司法权利首先是一项宪法权利保障公民在刑事司法活动中享有的各种权 利是近代宪法的一个突出特点欧美宪法史显示刑事司法权利首先诞生于宪法之 中而后才由刑事诉讼法加以规定 16 一宪法的本质内容是保障人权 尽管宪法涉及国家生活的方方面面但其核心内容仍然可以分为两大块即国 家机关权力的正确行使和公民权利17的有效保障 在奴隶社会和封建社会的君主专制制度下国家的一切权力属于君主或者少数 贵族资产阶级革命的胜利使国家权力的所有者发生了转移那些原本处于被统 治地位的阶级阶层至少从名义上成了国家主人但由于人口众多居住分散使 得国家权力的所有者不可能直接全部经常地行使那些属于自己的权力只能实 行间接民主的代议制这样就出现了国家权力所有者的转换形成了国家权力所 有者与国家权力行使者的矛盾国家权力行使者很可能凭借自己的意志情绪及手 中的权力来管理国家这样不免会损害权力所有者的整体利益为了正确解决这一 矛盾即保护反映权力所有者的利益和意志限制国家权力行使者的权力近代 意义的宪法产生了它不仅庄严地宣布人民主权公民与生俱来的权利和自由不受 非法剥夺而且严格地规定国家机关的职权范围和行使职权的程序既然人民成为 16 周伟 宪法应该增设几项公民的刑事程序权利载上海交通大学学报哲学社会科学版2003年第 4 期第 31 页 17 有关 宪法权利 在各国宪法学上有不同的用语 一般而言 英美学者倾向于将之称为 人权human right 而德国宪法学者则习惯基本权利或基本权grundrechte的称呼不少日本学者似乎取其平衡将其定 名为 基本人权至于我国宪法学者大多均根据相信宪法典上的用语 称之为 公民的基本权利简称为 公 民权利 26 国家权力的所有者是宪法产生的政治原因那么在制定宪法时首先要确立人民的主 权者地位并且在规定宪法内容过程中以人民主权为根本的指导原则由于人民主 权只是一种高度的抽象和概括所以在进行宪法规定时又将其具体化为公民享有的 各项权利和自由但是公民权利和自由的实现人民利益的维护又离不开国家 权力的运用在民主和法治国家国家权力行使的最终目的是为了保障公民的基本 权利 18由此可见 权利是宪法的首要内容是宪政的第一要义 公民权利也是约束和制衡国家权力的有效手段有学者认为在一个社会整体 利益相对稳定的社会中国家权力和公民权利是一种此消彼长的关系国家权力对 于人民权利的从属性质决定了国家权力应当处于公民权利的制约之下并且随 着社会生产力的发展财富充分涌流消除利益实体相对稀缺个体利益与公共利 益的对立必将结束国家权力必然向公民权利回归最后完全融合于公民权利 19但 是在社会物质财富相对稀缺的今天公民权利与国家权力依然存在对立和制约公 民权利的增加与国家权力的受制呈现一种正相关关系而且任何公民权利对国家权 力都具有约束和制约的意义即使是纯粹的人身自由保障也具有限制国家权力的 意义 20国家权力必须保障公民权利 不管出于何种目的对公民权利进行侵犯都是 不正当和不合理的并且如果允许和默认对任何一项公民权利进行剥夺和侵犯都 将导致社会全体成员该项公民权利的丧失正如黑格尔指出的那样市民社会成员 的权利一旦在法律上得到了承认便意味着任何对权利加以侵害的行为或对社会 成员一人的侵害都是指向普遍事物或全体的侵害的行为也不只是影响受害人的 存在而是涉及到整个市民社会的观念和意识因此判断国家权力的行使是否正 18 蒋德海 公民基本权利德宪法解读载在上海交通大学 2003 年举行的中国宪法学会 2003 年年会中国宪 法学会 2003 年年会论文集上册2003 年第 250 页 19 童之伟 法权与宪政山东人民出版社 2002 年版第 301305 页 20 几年前美国某小镇上发生了一起匿名举报搜查案 警察根据匿名举报对一名穿花格子衬衫的黑人青年搜查 查出枪支就将该男子逮捕但在法庭上该男子的律师以警察仅凭匿名举报就对公民进行搜查侵犯公民的自 由权为由要求确认警察行为违法和无效并判决该男子无罪警察则认为该男子非法持枪是事实为了公共安 全的需要警察在接到举报后有权利对该男子进行搜查而且确实搜出了枪支应当对该男子追究刑事责任 该案围绕警察能否凭匿名举报对公民进行搜查为核心争议很大 一审二审均判决男子败诉 最后终审法院认定 警察行为违法判决该男子无罪女法官在解释为什么要