（法学理论专业论文）美国新现实主义法学.pdf

摘要 从概念上来说，法律现实主义是对法律形式主义的抨击。传统的法律形式主 义认为法律是无关政治的，是确定、客观以及中立的。形式主义的推崇者倾向于 将法律原则归类为事实，同时整理出一个逻辑自洽的体系，他们认为法律结论是 通过对事实案例的研究，运用严谨的逻辑推断从而得出的。新兴的现实主义则 认为普通法系统是一个固有的主观系统，在此系统下，会产生前后不一致的结论， 而这些结论主要是根据社会情况、政治现况以及不同的法官的个人道德偏好所得 出的。现实主义学者认为形式主义的案例教学法是陈腐的，并且脱离现实的。 本文首先从现实主义法学的渊源说起，法律现实主义在2 0 世纪2 卜3 0 年代 兴起，在美国、欧洲大陆、北欧的斯堪的纳维亚国家都有表现，甚至在美国形成 了声势浩大的法律现实主义运动，一直持续到1 9 6 0 年代，对法律理论、法律实 践以及社会生活的方方面面都产生了深远的影响。虽然法律现实主义学者们的观 念并不统一，甚至学者们经常尖锐地互相攻击对方对法的学术观点，但现实主义 学说仍能被归结于五个思想原则。这五个原则分别集中于：1 、社会的权利和经济： 2 、各个法官所处的政治派别和个人性格；3 、社会的福利；4 、用实践的方式得 到相对持久的结论；5 、综合的法律哲学体系。到了本世纪初，又兴起了与传统 的、老一代的法律现实主义不同的、但又与前者一脉相承的法学思潮，这便是新 法律现实主义。与其他法学流派或法学思潮一样，法律现实主义是一类法律思想 的总称，但在其内部仍存在着诸多分歧，以及多种分支。如在空间上法律现实主 义分为美国法律现实主义、欧洲大陆法律现实主义和斯堪的纳维亚国家法律现实 主义等三大学派；时间上也分野为老法律现实主义和新法律现实主义等。 任何科学学派都存在不足之处，新法律现实主义也不例外，存在着或多或少 的潜在危机。这些新现实主义流派的学者们的研究中，或多或少地都有涉及到当 代价值观和社会规范，但仅仅的涉及是远远不足的。法律是和社会息息相关的， 是与人类息息相关的，所以作为连接社会与人类的枢纽，价值和社会规范必须被 法律研究者们所重视。新法律现实主义为了不走上旧现实主义消亡的结果，必须 更多的关注当今社会所存在的社会价值规范的问题，并且将这些价值规范有效地 结合到他们的学术中，而不是仅仅关注于科学实证研究。无论是哪个流派，当法 律研究脱离了最基本的社会价值，变成带有强烈科学性的学科，或是简单地将法 律转换为政治，那么这一流派毫无疑问，最终会走向消亡。 对于中国来说，新法律现实主义可以作为一面镜子，借此思考中国法治理念 的转型和构建。首先，中国是具有成文法传统的国家，与遵循先例传统的英美法 系国家有很大的不同，中国法官在审理案件时首先使用已有的法律规则，所以法 律规则实际发生的作用比在英美法系国家发生的作用大得多。但这并不意味着规 则应高于一切，因为盲目地坚持规则中心论也是非理性的，因此，法律现实主义 的规则怀疑论在中国问题上仍存在市场。其次，近年来，对法治现代化的理论探 讨集中在法律移植或法治本土化两种模式的争论中，至今没有论断。事实上，中 国的法治发展过程中，既需要理论上的碰撞新思维的迸发，也需要严谨的经验研 究。最后，中国既需要研究“行动中的法 ，也需要研究“活法 。“行动中的法 可以克服中国长期以来占主导地位的“规则中心论 、“立法至上主义”以及只关 注书面上的法而不关注实际生活中实施的法等极端化的现象；而“活法”可以克 服中国人心目中长期存在的“国家法霸权主义 ，并以冷静客观的态度重新审视 实际社会生活中的规则、秩序，以及与法律的关系等。对于中国目前的社会发展 和法律移植而言，法律现实主义的口号应该是法制与社会的可持续发展。对于中 国法学而言，法律现实主义代表着一种从实际出发和实事求是的精神以及一种经 验性的实证研究方法，其本质上是一种态度和起点，而不是一种结论和意识形态。 a b s t r a c t t h en e wl e g a lr e a l i s t sa r ec o n d u c t i n gw h a tl l e w e l l y na n dh i sp e e r so n l ye n v i s i o n e d 一”l a r g e s c a l eq u a n t i t a t i v es t u d i e so ff a c t sa n do u t c o m e ”t h a ta s s e s st h ei n f l u e n c eo f t h ej u d i c i a lp e r s o n a l i t yo nl e g a lo u t c o m e s t h en e wl e g a lr e a l i s ma l s os e e k st o c a p t u r et h e i n s t i t u t i o n a lc o n t e x to fj u d i c i a lb e h a v i o r ；t h en e wl e g a lr e a l i s t sa r e i n t e r e s t e di ns o c i a li n f l u e n c e s ，a n de s p e c i a l l yc o l l e g i a li n f l u e n c e s ，o nj u d i c i a lv o t e s a l t h o u g he x p e d e n c ea n da n a l y s i s h a v ew e a k e n e dt h e m ，m o d e r n i s td i s t i n c t i o n s b e t w e e nl a wa n dp o l i t i c s ，f a c ta n dv a l u e ，a n dn a t u r ea n dc u l t u r ep e r s i s t ，s t u b b o r n l y , b e c a u s et h e yw e a v et h r o u g ho u rl i v e si ns om a n yd i f f e r e n ta n ds u b t l ew a y s j u s taf e w e x a m p l e so fr e c e n ts c h o l a r s h i p w i l ld e m o n s t r a t et h en e wr e a l i s m sc h a r a c t e r i s t i c e m p h a s i so nm u l t i c a u s a l ，n o n l i n e a r , r e c i p r o c a t i n g ，r e c u r s i v ei n t e r a c t i o n sb e t w e e nl a w , t h ee n v i r o n m e n ti nw h i c hi tw o r k s ，a n dt h ei d e a st h a tp e o p l eh a v ea b o u ti t n e w r e a l i s ts c h o l a r s h i pi sd i s t i n c t i v ef o ri t se m p h a s i so nt h er e c i p r o c a li n t e r a c t i o nb e t w e e n l a w , e n v i r o n m e n t ，a n dc u l t u r e t h u s ，n e wr e a l i s ts c h o l a r s h i ph a sn op a r t i c u l a rc a n o n ， b u ti td o e sh a v eak i n d r e ds t y l e t h ep a r t i c u l a rf i e l do fl e g a lh i s t o r i o g r a p h yh a si t s s h a r eo f p r o b l e m st h a th a v el o n gr e s i s t e dm o d e r n i s ta n a l y s i s ，b u tw h i c hh a v el a t e l y c o m eu pf o rr e e x a m i n a t i o ni nt h en e wr e a l i s ts t y l e t h e r ee x i s t s ，t h e n ，a ne m e r g e n t s t y l eo fs c h o l a r s h i pt h a tw ec a nc a l ln e wl e g a lr e a l i s m 上海师范大学硕士学位论文引言 引言 法律现实主义是对法律形式主义的抨击。传统的法律形式主义认为法律是无关政治 的，是确定、客观以及中立的。形式主义的推崇者倾向于将法律原则归类为事实，同时 整理出一个逻辑自洽的体系，他们认为法律结论是通过对事实案例的研究，运用严谨的 ， 逻辑推断从而得出的。新兴的现实主义则认为普通法系统是个固有的主观系统，在此 系统下，会产生前后不一致的结论，而这些结论主要是根据社会情况、政治现状以及不 同的法官的个人道德偏好所得出的。新法律现实主义理念是法学流派和思潮中的一种， 也是各种视角和起点的一种。中国现阶段的法学研究，是建立在一种现代性情结和范式 上的，而中国的法制建构则与法律移植有着不可分割的关系。在法制现代化运动中，法 律移植主要是指通过引进外国法，制定和建立相应的法律和制度。对于中国来说，可以 借助法律现实主义的理念，对法治理念的转型和构建进行思考。本文从现实主义法学入 手，介绍了现实主义法学的渊源、背景及主要流派的思想，与新现实主义法学进行对比 分析，倡导法律现实主义的立场和经验性的研究方法，并据此对中国法学进行反思，发 现中国法治进程中产生的问题，并寻求其解决的方法，以确立一种分析、研究和建构中 国法学的理论框架。 7 上海师范大学硕士学位论文 综述 综述， 从概念上来说，法律现实主义是对法律形式主义的抨击。传统的法律形式主义认为一 法律是无关政治的，是确定、客观以及中立的。形式主义的推崇者倾向于将法律原则归 类为事实，同时整理出一个逻辑自洽的体系，他们认为法律结论是通过对事实案例的研 究，运用严谨的逻辑推断从而得出的。新兴的现实主义则认为普通法系统是一个固有 的主观系统，在此系统下，会产生前后不一致的结论，而这些结论主要是根据社会情况、一 政治现况以及不同的法官的个人道德偏好所得出的。现实主义学者认为形式主义的案例 教学法是陈腐的，并且脱离现实的。 本文首先从现实主义法学的渊源说起，法律现实主义在2 0 世纪2 卜3 0 年代兴起， 在美国、欧洲大陆、北欧的斯堪的纳维亚国家都有表现，甚至在美国形成了声势浩大的 法律现实主义运动，一直持续到1 9 6 0 年代，对法律理论、法律实践以及社会生活的方 方面面都产生了深远的影响。虽然法律现实主义学者们的观念并不统一，甚至学者们经 常尖锐地互相攻击对方对法的学术观点，但现实主义学说仍能被归结于五个思想原则。 这五个原则分别集中于1 、社会的权利和经济；2 、各个法官所处的政治派别和个人性 格；3 、社会的福利；4 、用实践的方式得到相对持久的结论；5 、综合的法律哲学体系。一 到了本世纪初，又兴起了与传统的、老一代的法律现实主义不同的、但又与前者一脉相 承的法学思潮，这便是新法律现实主义。与其他法学流派或法学思潮一样，法律现实主 义是一类法律思想的总称，但在其内部仍存在着诸多分歧，以及多种分支。如在空间上 法律现实主义分野为美国法律现实主义、欧洲大陆法律现实主义和斯堪的纳维亚国家法 律现实主义等三大学派；时间上也分为老法律现实主义和新法律现实主义等。 1 9 8 4 年，著名的麦考利教授在纽约州立大学对于“法与社会研究团体”究竟在过 去的二十年中取得了哪些成就进行了一个著名的演讲，在演讲中，他提出了七个命题： ( 1 ) 法律不是自由的。( l a wi sn o tf r e e 双关语，法律不是免费的) ；( 2 ) 法律是 通过一些代表自身利益，占有的有限资源的角色在其所能充分掌控的场景中表现出来 的；( 3 ) 很多通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承担的在我们称之谓“共 和“私”的因素之间，很大程度上是相互贯通的： ( 4 ) 人，无论是单独或是集体行动，一 都不能亟待他们在面对法律是被动地遵守；( 5 ) 律师除了在法庭进行对抗之外，还能 发挥更多的作用；( 6 ) 我们的社会以多种方式处理纠纷，而放弃( 忍让) 和回避也是 上海师范大学硕士学位论文综述 其中重要的方式；( 7 ) 尽管法律在美国社会中的作用至关重要，但其影响往往是间接 的的，微妙和模棱两可的i 麦考利教授认为，在这七个命题后，这弋团体已经取得了非 常大的成果。在2 0 0 5 年，他提出了新法律现实主义的观点，他认为新法律现实主义的 出现和法与社会研究是密不可分的，甚至他认为新法律现实主义事实上是法与社会研究 走到一个新高峰的体现。 新法律现实主义大致被分为三个流派，( 1 ) 行为主义流派，这一流派的研究是借 鉴了另外一些学术领域，主要来自于行为经济学和政治学。行为主义流派学者通过对于 这两个领域的研究得出了关于“l a wa sb e h a v i o u r 的结论，一方面，法律被看作为是 行为的一种反射，尤其是法官们的政治态度：另一方面，法律被看作为在参照个人的理 性和不理性倾向后，一个逐渐被形成的行为。( 2 ) 语境主义流派，这一流派致力于实 证研究包括“由下至上的 ，参与性的观察实验法，这一研究是建立在实用主义哲学领 域上的；( 3 ) 制度主义流派，他们的研究主要集中于制度的力量和选择，并借此研究 国家政策，和人们对于自身、社会和国家的看法。 任何科学学派都存在不足之处，新法律现实主义也不例外，存在着或多或少的潜在 危机。这些新现实主义流派的学者们的研究中，或多或少地都有涉及到当代价值观和社 会规范，但仅仅的涉及是远远不足的。法律是和社会息息相关的，是与人类息息相关的， 所以作为连接社会与人类的枢纽，价值和社会规范必须被法律研究者们所重视。新法律 现实主义为了不走上旧现实主义消亡的结果，必须更多的关注当今社会所存在的社会价 值规范的问题，并且将这些价值规范有效地结合到他们的学术中，而不是仅仅关注于科 学实证研究。无论是哪个流派，当法律研究脱离了最基本的社会价值，变成带有强烈科 学性的学科，或是简单地将法律转换为政治，那么这一流派毫无疑问，最终会走向消亡。 对于中国来说，新法律现实主义可以作为一面镜子，借此思考中国法治理念的转型 和构建。首先，中国是具有成文法传统的国家，与遵循先例传统的英美法系国家有很大 的不同，中国法官在审理案件时首先使用已有的法律规则，所以法律规则实际发生的作 用比在英美法系国家发生的作用大得多。但这并不意味着规则应高于一切，因为盲目地 坚持规则中心论也是非理性的，因此，法律现实主义的规则怀疑论在中国问题上仍存在 市场。其次，近年来，对法治现代化的理论探讨集中在法律移植或法治本土化两种模式 的争论中，至今没有论断。事实上，中国的法治发展过程中，既需要理论上的碰撞新思 上海师范人学硕士学位论文 维的迸发，也需要严谨的经验研究。最后，中国既需要研究“行动中的法 ，也需要研 究“活法 。“行动中的法 可以克服中国长期以来占主导地位的“规则中心论 、“立 法至上主义以及只关注纸面上的法而不关注实际生活中实施的法等极端化的现象；而 “活法 可以克服中国人心目中长期存在的“国家法霸权主义 ，并以冷静客观的态度 重新审视实际社会生活中的规则、秩序，以及与法律的关系等。对于中国目前的社会发 展和法律移植而言，法律现实主义的口号应该是法制与社会的可持续发展。对于中国法 学而言，法律现实主义代表着一种从实际出发和实事求是的精神以及一种经验性的实证 研究方法，其本质上是一种态度和起点，而不是一种结论和意识形态。 上海师范大学硕士学位论文 法律现实主义的渊源 一、法律现实主义的渊源 从概念上来说，法律现实主义是对法律形式主义的抨击。传统的法律形式主义认为 法律是无关政治的，是确定、客观以及中立的。形式主义的推崇者倾向于将法律原则归 类为事实，同时整理出一个逻辑自洽的体系，他们认为法律结论是通过对事实案例的研 究，运用严谨的逻辑推断从而得出的。 新兴的现实主义则认为普通法系统是一个固有的主观系统，在此系统下，会产生前 后不一致的结论，而这些结论主要是根据社会情况、政治现况以及不同的法官的个人道 德偏好所得出的。现实主义学者认为形式主义的案例教学法是陈腐的，并且脱离现实的。 一 ( 一) 法律现实主义的起源 十九世纪中叶，一场变革在英美两大普通法国家同时进行。程序本位的传统被令状 制度的废除所打破；从“有令状才有救济”到“有权利就有救济 ，普通法迈出了向现 代化发展的关键一步；法官也开始摆脱了原本令状限制的实体法的束缚，逐步自由选择 先例，并从中抽取归纳规则。但是，同样的改变在两个国家的后果完全不同。英国凭借 着“遵循先例 原则的确立和有效地运转，完成了法律革命：然而美国却因为政治、历 史、社会条件的各种差异，遭遇了“普通法危机 。 首先，美国行政权力十分弱小，并没有“议会至上 的传统，司法收到的制约相对 较少，联邦和州两天系统并行运转，使得多数司法案件长期归州法院各自管辖，令状制 度的废除又给了州法官选择先例的自由。尽管联邦法院一直希望可以扩大管辖权和影 响，但是始终无法消除司法实践不统一的现象。其次，移民浪潮，持续不断的“西进 运动，以及工业革命，为美国带来了迅速增长的人口、土地和财富；传统农业社会也变 为开放式的现代工业社会，南北的差异急剧扩大。社会环境的变动导致了诉讼数量的激 增，本来就不统一的司法实践显示出更加混乱的状况。再次，问题的根源来自于国家案 例报告体系的建立，在1 8 7 0 年之后，西太平洋公司系统出版的联邦法院、各州最高法 院以及越来越多低等州法院的文件，让各法律专家们忙于应付。 十九世纪七十年代入住哈佛法学院的兰德尔，改变了由律师和法官兼任法学教授的 传统，“以学术为志业 的法学家阶层崛起。兰德尔主义者是“第一批试图在当时已经 上海师范大学硕士学位论文法律现实主义的渊源 变成实证主义的世界中理解和合法化普通法体系的美国学者 。1 他们认为法律是“主 权者的命令 ，其原则和学说，是来自对先例的抽象理解。兰德尔主义者将法律原则归 类事实，从理论上回应了普通法的程序变革。兰德尔主义者认为，正是由于缺乏符合演 绎逻辑的法律科学，才导致了法律实践的混乱。2 总而言之，兰德尔主义是美国现代法 律思想的第一波，相信完美的“法律科学体系可以解决普通法危机。兰德尔主义者的 理论重心实际在于演绎推理：原理不容置疑，重要的是掌握逻辑演绎的法则，掌握法律 “自动售货机 的程序，并且他们以回避现实的方法回应现实，凭借远离和演绎逻辑 裁剪法律实践，牺牲现实多样性以获得理论统一性，必然会造成法律的僵化，阻碍社会 的发展。 兰德尔主义者大多是研究合同、侵权、财产等有限的领域的私法学家。他们认为公 法，尤其是宪法是变动不居的政治，不是法律科学的对象。契约自由、过错责任、绝对 财产权等私法原则，上升为公法特别是宪法原则；原先独立于政治法的私法科学体系， 变成了整个法律体系的中心，3 这是从“兰德尔主义 到“洛克纳主义 经历的一种思 维转换。“洛克纳 案是联邦最高法院根据宪法第十四修正案正当程序条款，判决纽约 州限制工人工时的立法违宪案件。1 8 9 7 年，美国纽约州通过了一项旨在保护工人健康 的法律，该法规定，纽约州面包坊的工人每天工作不得超过1 0 小时，每周工作总时不 得超过6 0 小时。在当时，此类立法并不鲜见。在纽约市的三角地大火灾中，因为劳作 环境的恶劣，安保措施的缺失，数百名青年女制衣工的生命被吞噬。面对血的教训和日 益勃兴的劳工运动，立法者不得不正视工人的社会保障及工作环境问题，在此背景下， 纽约州出台了这项限制工时的立法。然而小面包坊主洛克纳两次违反这项立法，最后被 判处5 0 美元的罚金。洛克纳不接受这个结果，其代理律师认为，纽约州的最高工时立 法限制了工人和雇主之间关于在面包坊工作时间的合意，这一立法无疑是未经法律的正 当程序便剥夺了洛克纳及其雇工的自由，这与美国联邦宪法第十四修正案是绝难相容 1 【美】斯蒂芬m 菲尔德曼：从前现代主义到后现代主义的美国法律思想 ，李国庆译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 9 页 2 【美】斯蒂芬m 菲尔德曼：从前现代主义到后现代主义的美国法律思想，李国庆译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 6 - - 1 9 3 页 3 s e et h o m a sc g r e y ，t h en e wf o r m a l i s m ，s t a n f o r dp u b l i cl a wa n dl e g a lt h e o r yw o r k i n gp a p e r s e r i e s ( 1 9 9 9 ) 。 上海师范大学硕士学位论文法律现实主义的渊源 的。在纽约州的两次审理均告落败后，洛克纳把此案上诉到美国联邦最高法院，最高法 院以五比四的表决最终支持了洛克纳的诉求，否认了纽约州立法在洛克纳案中的法律效 力。 1 9 世纪下半叶，斯宾塞的社会达尔文主义传美入国知识界，为政治上的自由放任 提供了“科学 依据，反对干预经济交往的“法律达尔文主义 应运而生。4 批判法学 家认为，这种生物学社会学政治学法学的逐步渗透，符合当时原始积累已 告完成、社会权力已经确立的大资产阶级利益，并成为对抗农民运动和民权斗争的理论 工具。5 自由放任思想贯通了私法和公法领域，在十九世纪末二十世纪初占据了主流， 形成整体上的法律形式主义。 。 。 一r “进步主义 者是反对司法保守僵化的，从洛克纳案开始，大法官们以第十四修正 案“正当程序 条款的名义，短短几十年间否决了数百件旨在干预经济的州立法，6 他 们无视高度垄断和贫富分化，成为激发全国范围“进步运动”的重要因素。这场运动发 源于平民阶层，要求扩大行政权力，发展社会福利，限制大公司的经济垄断，保障劳工 及妇女的平等权益。7 一 十九世纪后期的法律现实主义运动第一次对法律形式主义进行抨击，这股势力在罗 斯福总统在政期间得到加强。现实主义的推崇者对兰德尔式的法律科学方式持有强烈的 怀疑态度。很多进步主义法学家开始认为，形式主义错在不懂得法律只是维护社会“福 利 的“工具 ，不能以功利眼光“实用地看待法律，导致与“行动中的法 脱 节。8 “法律的生命不是逻辑，而是经验”霍姆斯在他的著名的著作普通法中提出 了这一观点。 参见【美】伯纳德施瓦茨。 美困法律史 王军等译，中国政法大学出版社1 9 9 0 年版，第1 2 4 - - 1 2 9 页 5 参见【美】霍顿j 霍维茨l 美国法的变迁t1 7 8 0 - 1 8 6 0 ) 。谢鸿飞译。中国政法大学出版社2 0 0 4 年版第3 8 3 - - 4 0 0 页 s e ej s i n g e r 。l e g a lr e a l i s mn o w ，7 6c a l lr e v ( 1 9 8 8 ) ，p 4 9 9 7 参见冯伟年：。论美国进步运动的历史背景及其社会影响”， 西北大学学报( 哲学社会科学版1 ) ，2 0 0 1 年第2 期 s e er o s c o ep o u n d ，l a wi nb o o ka n dl a wi na c t i o n ，4 4t h ea m e r i c a nl a wr e v i e w ( 1 9 1 0 ) ，p 1 5 上海师范大学硕士学位论文 法律现实主义的渊源 “第一次世界大战”给进步主义思潮带来了新的相对主义的观念，传统道德在解体。 自然科学领域，爱因斯坦“相对论”推翻了牛顿静态物理学，“时空相对性学说加剧 了对基础主义价值观的怀疑。社会科学也从战前的将“进步 视为向终极目标迈进，逐 步转变到对经验型的强调。这些因素共同营造出相对主义的文化氛围，推动法学转向价 值中立、注重“实然 的经验研究。9 在自由放任的时代，经济越是繁荣，不平等就越 是扩大，形式主义所造成的司法混乱就越是严重，2 0 世纪2 0 年代的美国，普通法危机 已经越演越烈。进步主义者的“功利 观念和法社会学思想，更适合“议会至上”的英 国，而美国法学家的观点是普通法的成长是依靠个案裁判渐进积累的。“第一次世界大 战 后相对主义的文化氛围、继续扩大的普通法危机以及法律思想本土化的需要，在 这三种因素的共同作用下，法律现实主义登上了历史舞台。 ( - - ) 旧法律现实主义的主要主张 1 、法律规则的不确定性和反“教条主义一 法律现实主义最大的成功在于他们对美国法律界对于以运用法律规则和教条进行 逻辑演绎得到的统一司法判决的迷信的颠覆。在现实主义萌芽之前，法律被认为是客观 的不变的，绝缘于社会的各种变化，并且不同且高于政治的。弗兰克将弗洛伊德的实用 心理学和人类学的方法运用到解释长久以来人们对普遍适用的法律规则的依赖，他认为 在人们的潜意识中，对于社会，国家局势的多变性和混乱性是缺乏安全感的，为了摆脱 对安全感缺失的恐惧，人们希望有一个客观不变的规则可遵循，这一心态等同于人类的 儿童的对父亲的确定性和权威性的依赖心理( f a t h e rw o r s h i p ) 。而形式主义所提出的理 性推理和法律原则正可以满足人们的这一需求，就如同一个父亲能给他的孩子权威性和 安定感。但弗兰克认为，法律的确定性是毫无价值的，人们对确定性的寻求的心态是不 切实际的，现实社会往往是多变的，统一的法律原则无法对应多变的社会1 0 。当然，弗 兰克对法律规则确定性的全然否决的观点是极端的，但提倡法律的不确定性并且反对运 用法律教条进行逻辑演绎得出结论的这一看法却是现实主义者们的一致主张。 s e ew h i t e ，s u p r an o t e1 2 。p p 1 0 1 3 1 0 1 5 ：h e s s e le y n t e m a ，a m e r i c a nl e g a lr e a l i s mi nr e t r o s p e c t 1 4 v a n d l r e v 1 1 9 6 0 ) p p 3 1 7 - - 3 3 0 = b r i a nl e i t e r a m e r l nl e g a lr e a l i s m ，i nw e d m u n d s o n & m g o l d i n gi e d s ) ， e b l a c k w e l l g u i d e t op h i l o s o p h y o f l a w a n dl e g a l t h e o r y ，b l a e k w e l l 。2 0 0 3 p 2 ；许庆坤：“重读美国法律现实主义”， 比较法研究2 0 0 7 年第4 期。 j e r o m ef r a n k , l a wa n dt h em o d e r nm i n d , g l o u c e s t e r , m a s s ；p e t e rs m i t h 1 9 7 0 , p 7 上海师范大学硕士学位论文法律现实主义的渊源 卢埃林指出，法律是无法被准确地定义的，因为法律的“概念 包含太多不同的内 容，这些内容之间可能都会相互矛盾。在他认为，“法律像生活一样宽广玑，而定义法 律则会给法律划定一个框架，从而使法律的解读得到限制。因此，研究法律的的起点应 该是首先承认它的不确定性，而不是试图通过定义和规则去界定法律n 。 2 、以事实为中心 既然法律现实主义否认法律规则是确定的，拒绝接受理性推理能够为任何案件作出 相应的判决，那么什么才是法官应该遵循的呢? 现实主义学者们对此给出的答案是，法 官在审理案件时，最首要的是对每个案件的事实做出反应。奥利芬特，哈奇森，弗兰克 对此都表示赞同。值得注意的是，这一主张并不只是简单地提出法官在判案时应该把 案件的事实放在考虑范围之内而已。他们认为，在进行司法判决时，法官们会对隐含的 事实会作出回应，无论这些隐含的事实是否在法律上有重要性。现实主义所提出的“事 实 并不仅仅是案件的事实，他们更多的是指那些区别于法律规则和案例的司法解读这 些话语的实际行为1 2 。以卢埃林为首的学者们提倡关注法官在司法判决时所做出的实际 行为( 包括了法官行为和社会行为) ，而不是关注其声明的规则。他认为，在判案时， 无论法官如何声称自己的行为，或是在司法解读中运用了怎样的演绎推理，都替代不了 其行为本身。对此，卢埃林要求学者们进行更多经验性研究去验证法律规则的运用和判 决实践的符合程度”。 对于社会行为，穆尔做过关于一个关于银行法到期期票问题的三个案例的分析，在 他的研究中发现，各州不同的判决可以根据当地的不同实践加以解释。穆尔认为，司法 判决事实上是建立在各种习惯性行为所构成的社会制度之上，而并非抽象的法律规则。 法律是社会行为的一种复制，因此，无论是立法还是司法，都必须首先研究某相关领域 的真实运作情况，确保立法和司法与社会实践相一致1 4 。 n k l l e w e l l y n ，ar e a l i s t i cj u r i s p r u d e n c e t h en e x ts t e p ，3 0c o l u m b i al a wr e v i e w ( 1 9 3 0 ) p p 4 3 1 4 6 5 n b r i a nl e i t e r , a m e r i c a nl e g a lr e a l i s m ，p u b l i cl a wa n dl e g a lt h e o r yr e s e a r c hp a p e rn o 4 2 ，t h eu n i v e r s i t yo ft e x a ss c h o o l o fl a w u k l l e w e l l y n ，ar e a l i s t l cj u r i s p r u d e n c e t h en e x ts t e p ，3 0c o l u m b i al a wr e v i e w ( 1 9 3 0 ) ，p p 4 3 5 4 3 8 u n d e r h l l lm o o r ea n dg i l b e r ts u s s m a n ，l e g a la n di n s t i t u t i o n a lm e t h o d sa p p l i e dt ot h ed e b i t i n go fd i r e c td i s c o u n t s 4 0 y a l el a wj o u r n a l ( 1 9 3 z ) 上海师范大学硕士学位论文法律现实主义的渊源 在法律现实主义运动中，学者们提倡渐进性的司法改革，其中一个重要改革项目是 将法律规则以具体事实的方式重新塑造。奥利芬特是“遵循先例 原则的提倡者，他颂 扬先例的安全性和强大的力量，他主张司法判决回归“遵循先例 。他曾经批评当时所 被法官运用的法律规则在法院和学者们的解读下变得过于宽泛和抽象，使得“遵循先例 ( s t a r ed e c i s i s ) 变成了简单的“遵循言辞 ( s t a r ed i c t i s ) ，忽略了每个案件本身的背 景和内容，导致这些规则在法官们对接下来的司法判决中没有任何运用价值1 s 。 3 、在司法和立法技术方面提倡“情境主义一 法律现实主义学者们主张法律不能只局限于“纸上规则 ，只重视法律规则的司法 解读和推理。卢埃林认为，过度依赖“纸上规则”会引起司法混乱，因为语言是抽象并 且没有语境，把没有语境的抽象语言用来判决有着具体情境的个案上是不恰当的。无论 是在立法还是在先例的裁定过程中，立法者和法官都有考虑当时的立法环境和个案发生 的情境，但在后继者们运用这些法律和先例时，审判者却并无法知晓。从表面上来看， 也许案件和先例或法规有着一定的相似处，但是简单的字面规则无法囊括新的案件的所 有情境。 卢埃林、穆尔、奥利芬特等现实主义学者们都为此作出研究和调查。奥利芬特用他 的研究事实证明，司法判决的结果并不是通过运用有着抽象语言的规则演绎推理得出， 案件本身所处的情境是法官判案时会考虑的重要因素。他分析过一系列关于合同中不竞 争承诺是否有效的案件，这些案件有着相互矛盾判决结果。合同法的规则完全无法解释 法官为什么承认某些承诺，但否决了其他的承诺。最终，奥利芬特发现，在商业交易中， 买卖双方的不竞争承诺一般都会被法院承认，而在劳动合同中，雇主与雇员之间的不竞 争承诺往往不会被要求强制执行，当时美国社会所盛行的不成文的“商业规则”正是这 些不同司法判决的背后原因垢。 弗兰克将法官对事实的认定与历史学家的工作相提并论，他认为与历史学家相同， 法官高度依赖二手信息，这些信息的可靠性是值得怀疑的，并且法官会凭借自己的想象 力塑造出这些信息和事实之间的联系。证人在作证时所说的“事实 充其量只是证人自 坞h e r m a no l i p h a n t , ar e t u mt os t a r ed e c i s i s , 1 4a b a j ( 1 9 2 8 ) p 2 2 b r i a nl e i t e r , l e g a lr e a l i s ma n dl e g a lp o s i t i v i s mr e c o n s i d e r e d 1 1e t h i c s ( 2 0 0 r ) ，p 2 8 1 2 8 2 上海师范大学硕士学位论文法律现实主义的渊源 己- 对事实的判断。证人们为了向别人证明自己的可信度，会凭借想象去拼凑记忆。并 且，他们是带有个人感情的个体，他们会为了某种情绪站到控辩某一方的立场上。这些 事实，都具有高度的主观性，很难得到信任。对于法庭的对抗制诉讼过程，弗兰克认为， 其本质与“战斗 无异，控辩双方无意寻找“事实 ，而法庭的对抗更不会是“寻找事 实 的过程。双方律师所在意的并不是如果发现真相，而是致力于让法官相信对自己有 利的论点和证据，而不利的证据往往被忽略。弗兰克更进一步认为，在断案时，法官 的性格对案件事实认定有着不可忽视的关系和影响1 7 。 哈钦森则有着更为激进的想法，他强调法官的“直觉 在司法判决中所起到的作用。 他认为法官的“直觉 是在审理案件时，各种不同的因素综合作用的结果，包括法律和 非法律因素。他提出，在断案时，法官实际上大部分是依赖个人情感和预感的，理性 推理是在起草判决意见时才会被运用到，因为，法官必须通过判决意见，向批评者们自 我证明案件判决的正确性墟。 虽然法律现实主义学者们的主张有时并不统一，甚至学者们经常尖锐地互相攻击对 方对法的学术观点，但现实主义学说仍能被归结于五个思想原则。这五个原则分别集中 于( 1 ) 、社会的权利和经济；( 2 ) 、各个法官所处的政治派别和个人性格；( 3 ) 、 社会的福利；( 4 ) 、用实践的方式得到相对持久的结论；( 5 ) 、综合的法律哲学体系。 ( 1 ) 社会的权力和经济 第一个流派源自于虚无主义者的观点，他们认为法律是代表社会最有势力的群体的 意愿。在柏拉图的共和国一书中，斯拉雪麦格对苏格拉底说，在每个政府中，“法 律是由执政方所制定，并代表着他们的利益 ，并且“控制因素是最强烈的，当法院 裁定孰是孰非时，他们是秉着维护有权力一方利益的原则。霍姆斯大法官在他的裁定中 重申了这一观点，他写道，“法律不能用于遏制支配方意见的产生”。憎 杰罗姆弗兰克，初审法院一美国司法中的神话与现实 赵承受译，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版 墟j o s e p hc h u t c h e s o n ，t h ej u d g e m e n ti n t u i t i v e ：t h ef u n c t i o no ft h e 。h u n c h i nj u d i c i a ld e c i s i o n ，1 4c o r n e l ll a w q u a r t e r l y ( 1 9 2 9 ) ，p p2 7 4 2 8 8 ”l o c h n e rvn e wy o r k1 9 8u s 4 5 ，2 5s c t5 3 9 ，4 9l e d 9 3 7 1 9 0 s 上海师范大学硕士学位论文 法律现实主义的渊源 现实主义者认为，法律总是将社会的主导权和普遍的经济利益划上等号。在1 9 世 纪的美国法律现实主义运动初期，美国正从一个稳定的农业经济转变为活跃的工业经济 市场。现实主义学者认为美国的普通法从几个不同的方面推动及助长了这一改变过程。 霍维茨( h o r w i t z ) 在他的著作t h et r a n s f o r m a t i o no fa m e r i c a nl a w ) 中提到，当 解释一个保险合同时，一个法官在1 8 0 2 年时指出，法院在解释该合同时，法院应该避 免去使用会对商业不利的诠释方法，而是应该选择最能够促进经济增长的方式。 为了促进竞争经济的发展，现实主义学者们认为，十九世纪的美国的法官们倾向于 去否决会助长垄断经济的案件。例如，在p a l m e rvm u l l i g a n ( n e wy o r k ，1 8 0 5 ) 一案 中，一个位处于下游的土地拥有者向纽约高院申请河流的独家商业使用权，尽管这申请 会伤害到位处上游的土地拥有者的权益。纽约高院以“这一请求会剥夺由竞争产生的公 众利益 为由，拒绝了授予此使用权。 同时，普通法也促进了经济的扩张，现实主义者认为正是这一现象的存在，美国被 剥削的市民数量会逐渐增长。他们对美国传统的自由经济市场抱着怀疑态度，他们强烈 认为美国经济是建立在保护社会上层富裕群体利益的普通法原则之下的。为了证明这 一观点，他们指出，租约法使出租者能够因为租客在法律意义上违反租约的情况下解 除租约，劳动法使管理层能够解雇罢工工人，而合同法使雇主能够无理由地停止雇佣合 同。 现实主义者对法律的分析酿成了两个相互关联的法理学运动。第一个是保守法律和 经济运动，这一运动中最著名的支持者是理查德波斯纳( r i c h a r dp o s n e r ) ，他认为在 诠释普通法时必须该秉持着将社会总福利最大化的原则，不论社会福利是否有被公平地 分配。另一个运动则是批判法学研究运动，其追随者则相信法律必须运用于重新分配财 富，权力和民主，使所有的市民的最基本的尊严和平等能够被保障。 自1 9 0 0 开始，批判法学研究运动者们开始更加注重于政治意义上的剥削现象。他 们开始对美国法院中的歧视现象进行强烈抨击，他们认为法院不该牺牲社会的弱势群 体，例如女人、黑人和同性恋者的利益去维护强势群体的利益。他们通常用两个著名的 案子来证明他们的观点，第一个案子是m c c l e s k e yvk e m p ，在此案中，美国高院拒绝 抽m c c l e s k e yv k e m p 4 8 1u s 2 7 9 ( 1 9 8 7 ) 上海师范大学硕士学位论文法律现实主义的渊源 回应宪法对于死刑的修改，虽然在美国非洲黑人籍的杀人犯获得死刑判决的几率要三倍 高于白人籍的犯人。在c r a i g vb o r e n 2 1 一案中，高院裁定第十四次修正议案中的平等 保护条约对于歧视女性的保护要远远小于对于其他弱势群体的保护。 ( 2 ) 法官所处的政治派别和个人性格因素 第二支现实主义流派认为法律只是法院在某天的所得出的法律裁定，而且这一裁定 的结果完全会根据不同法官的政治，文化和宗教背景而改变。杰罗姆弗兰克( j e r o m e f r a n k ) ，坚持认为法官的心理因素和个人性格能完全左右案件的审理过程。美国高院 大法官本杰明卡多佐( b e n j a m i nc a r d o z o ) 认为，法官事实上是一个“穿着袍子的立法 者 ，这一观点在当时是一个极为大胆及新颖的想法，这一想法全然不顾当时在美国的 主流法理学思想。亚历山大汉密尔顿( a l e x a n d e rh a m i l t o n ) 在t h ef e d e r a l i s t ，n o 7 8 ， 清晰地阐述了他传统的法律立场，他认为司法权是三权中最安全的一支，因为司法权既 没有强制性也没有意愿性，有的只有裁决权。亚历山大汉密尔顿说，立法部门有权力去 制定管理国家的权利和义务，执法部门责任利用手中的力量去执行立法部门所制定的法 律，而司法部门，则只是单纯地诠释和应用另外两个部门所制定和通过的法律。 亚历山大汉密尔顿的观点得到了大法官约翰马歇尔( j o h nm a r s h a l l ) 的回应，约 翰马歇尔在他的判决中写道：“法院只是促成法律生效的一个器具，它本身并没有任何 主观意愿的存在。 ( o s b o r nvb a n ko fu n i t e ds t a t e s ) 他认为，司法权绝不能在法 官的个人的意愿下被行使，法院只能够在被美国民众选中的立法者的意愿下，去行使他 们的司法权，这个权力是“法律意愿”的体现。 亚历山大汉密尔顿和约翰马歇尔都是美国法律形式主义的代表人物，他们坚信法律 是一个自主独立的个体，和法官的个人意愿完全无关，案件的结论完全可以通过运用法 律知识而产生，而这一结论的产生是个客观的逻辑演绎过程。这一思想是1 9 世纪的主 流思想，他们认为无论是州法律还是联邦法律，无一例外是由理性的法律原则构成的系 统，法官们机械性利用这些法律原则去作出清晰地、肯定地、毫无争议的结果。 形式主义者对法律的