（法学理论专业论文）论法律漏洞及其填补.pdf

上海师范大学硕士学位论文摘要 论文题目： 专业： 学位申请人： 指导教师： 论法律漏洞及其填补 法学理论 高莉 徐继强副教授 中文摘要 本文主要阐述的问题是法律漏洞及其填补，法律漏洞的问题是任何法治社会 都必须充分重视并解决的理论与司法实践问题。近年来我国大陆及台湾学者对该 问题的研究也取得了较大的成果，如梁慧星的民法解释学中对法律漏洞有详 尽的叙述；黄建辉在法律漏洞类推适用中也对法律漏洞的问题做出了详细 的分析与说明；黄茂荣先生的法学方法与现代民法；杨仁寿先生的法学方 法论等。这些研究主要侧重于对法律漏洞的内涵和对其补充方法的分析探讨等， 或多或少地忽视了对司法实践中补充法律漏洞的主体一法官的研究。 本文试图通过对法律漏洞理论的阐述来沥青法律漏洞的概念，及对法律漏洞 的不同的填补方法，以期对当下的法官的司法实践作出理论上的指导，从而达到 社会的法制。通过对法律漏洞和法律缝隙以及法外空间等一组相关概念的分析来 确定法律漏洞的内在涵义，通过对具体案例的分析具体阐述对不同法律漏洞的具 体填补方式。具体而言，在对法律漏洞精分为法律体系内的法律漏洞和法律体系 外的法律漏洞的两个大类的基础上，又将法律漏洞具体的分为开放性漏洞、隐藏 的法律漏洞、嗣后的法律漏洞等小类，以类推适用的方式来填补开放性漏洞，以 目的性限缩的方式来填补隐藏的法律漏洞，以目的性扩张的方式来填补嗣后的法 律漏洞，以法律原则、比较法、习惯、利益衡量的方式来填补法律体系外的法律 漏洞。在具体的司法实践中，本文主要探讨运用法官的司法技术对法律漏洞的填 补过程，明确应该授予法官具体的裁量权，同时也要对法官的裁量权予以限制。 司法的性质按照张文显教授的观点是“国家司法机关依据法定职权和法定程 序，具体应用法律处理案件的专门活动。”但是由于司法是维护社会正义的最后 屏障，司法的目的是为了调整和解决社会生活中的各种利益冲突和纠纷，以此来 摘要 上海师范大学硕十学位论文 维护和谐的社会秩序：但是在具体的司法实践中，司法裁判应当由法官依据法律 处理，但是当现行的法律无法覆盖所有的社会活动时，或法律存在漏洞，司法裁 判在面临法律漏洞的状况下，法官在面对法律漏洞时应当如何裁判，这是一个非 常具有现实意义的问题。本文拟从授予法官具体的裁量权以及如何对法官的裁量 权进行必要的限制两个方面来探讨法官在具体的司法实践过程中对法律漏洞的 填补以及法官的填补方法。 2 关键词：法律漏洞司法审判法官裁量权 上海师范大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h ep r o b l e mo fl e g a ll o o p h o l e sa n dh o wt of i l l i t l e g a l l o o p h o l e sm u s tb ep a yf u l l a t t e n t i o ni na n ys o c i e t y i nr e c e n ty e a r s ，s c h o l a r so f m a i n l a n dc h i n aa n dt a i w a nh a sm a d eg r e a ta c h i e v e m e n t si nt h i s i s s u e ，s u c ha s ， p r o f e s s o rl i a n g s ”c i v i lh e r m e n e u t i c s ”h a sd e t a i l e dd e s c r i p t i o na b o u tt h i sp r o b l e m ， t h e ”l e g a ll o o p h o l e a p p l yb ya n a l o g y ”o fh u a n gj i a n - h u ii sa l s om a k ead e t a i l e d a n a l y s i sa n dd e s c r i p t i o na b o u tt h ei s s u eo fl e g a ll o o p h o l e s ，m r h u a n gm a o r o n g s l a wa n dm o d e mc i v i ll a w ”，m r y a n gr e n s h o u s ”m e t h o d o l o g yo fl a w ”a n ds oo n t h e s es t u d i e sf o c u s e dp r i m a r i l yo nt h ea n a l y s i sa n dd i s c u s s i o no nt h ec o n t e n ta n d a d d i t i o n a lm e t h o do ft h el e g a ll o o p h o l e s t h e yi g n o r e dt h es u b j e c to fc o m p l e m e n t a r y a b o u t l e g a ll o o p h o l e s 吐l er e s e a r c ho f j u d g e t h i sp a p e ra t t e m p t st oe x p l a i nt h el e g a l l o o p h o l e sf r o mt h et h e o r yo fl e g a l l o o p h o l e sa n dt h ed i f f e r e n tm e t h o d st of i l li t t h em a i no b j e c t i v ei st og u i d et h e j u d i c i a lp r a c t i c ea b o u t j u d g e ，t oa c h i e v et h el e g a ls y s t e ms o c i e t y t h r o u g ht h ea n a l y s i s o ft h ec o n c e p to fl e g a ll o o p h o l e s ，l e g a lg a pa n dt h el a wo fo u t e rs p a c e ，t ou n d e r s t a n d t h ei n t r i n s i cm e a n i n go ft h el e g a ll o o p h o l e s ，a n dt h ed i f f e r e n tw a y so ff i l lt h e l o o p h o l e sf r o mt h ea n a l y s i so fs p e c i f i cc a s e s s p e c i f i c a l l y , b a s e do nt h e t w o c a t e g o r i e s ，l e g a ll o o p h o l e sw i t h i nt h el e g a ls y s t e ma n dl o o p h o l e si nt h el a wo u t s i d e t h el e g a ls y s t e m ，l o o p h o l e si nt h el a wi sd i v i d e di n t oo p e nl o o p h o l e ，h i d d e n l o o p h o l e s ，s u b s e q u e n tl e g a ll o o p h o l e sa n ds oo n t h ew a y o fa n a l o g yt of i l lt h eo p e n h o l e s ，t h ew a yo ft h el i m i tp u r p o s et of i l lt h eh i d d e nl o o p h o l e si nt h el a w , f o rt h e p u r p o s eo fe x p a n d i n gt of i l lt h es u b s e q u e n tl e g a ll o o p h o l e ，t h r o u g hp r i n c i p l e so fl a w , c o m p a r a t i v el a w , c u s t o m ，aw a yt om e a s u l ei n t e r e s tt of i l lt h el o o p h o l e si nt h el a w o u t s i d et h el e g a ls y s t e m i ns p e c i f i cj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h eu s eo f t e c h n o l o g yt o t h ej u d g e sj u d i c i a lt of i l lt h e l e g a ll o o p h o l e s ，g r a n t e ds p e c i f i c d i s c r e t i o nt ot h ej u d g e ，a n dt h ej u d g em u s ta l s ob er e s t r i c t e di n t h ed i s c r e t i o n t h ec h a r a c t e ro fj u s t i c ei na c c o r d a n c ew i t ht h ev i e w so fp r o f e s s o rz h a n g w e n x i a ni s “s t a t ej u d i c i a r yb a s e do ns t a t u t o r yp o w e r sa n ds t a t u t o r yp r o c e d u r e s ，t h e 3 摘要上海师范大学硕士学位论文 s p e c i a le v e n t st op r o c e s st h ec a s eb yl a w ”h o w e v e r , j u s t i c ei st h ef i n a lb a r r i e rt o m a i n t a i ns o c i a lj u s t i c e ，t h ep u r p o s eo f j u s t i c ei st oa d j u s ta n ds o l v eav a r i e t yo fs o c i a l l i f ea n dc o n f l i c to fi n t e r e s td i s p u t e ，a n dt om a i n t a i nh a r m o n i o u ss o c i a lo r d e r h o w e v e r , i nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c em u s tb ed e a l 、i t l lt h ej u d g e ，b u t w h e nt h ee x i s t i n gl a w sc a nn o tc o v e ra l lt h es o c i a la c t i v i t i e s ，o re x i s tl e g a ll o o p h o l e s ， i nt h ef a c eo fl e g a ll o o p h o l e s ，h o wt or e f e r e eb yj u d g ei nt h i sc f l s ei sa ni s s u eo fg r e a t p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h i sp a p e rd i s c u s s e sh o wt oe l i m i n a t el o o p h o l e sa n dt h e m e h t h o do ft h ej u d g e sd e c i s i o nf r o mt w oa s p e c t s ，o n ei sg r a n td i s c r e t i o nt oj u d g e ，m e o t h e ri sh o wt or e s t r i c tt h ed i s c r e t i o no f j u d g e s 4 k e yw o r d s ：l e g a ll o o p h o l e s j u s t i c e j u d g e sd i s c r e t i o n 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或机构已经发表或撰写过的研究 成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中做了明确的声明并表 示了谢意。 作者签名：蝴 日期：砷夕年多】回碉 论文使用授权声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 作者签名：南韵导师签名钰j l 掳期：枷，口争侈7 9 加 上海师范大学硕士学位论文前言法律漏洞问题的提出 人民法院要充分运用政治智慧和法律智慧，全面提高审理刑事大案要案工作 的能力和水平。要以忠于法律、服从法律、实现法律的公平正义价值作为宗旨， 善于依照法律辨析判断、权衡取舍的能力、方法和技巧。 最高人民法院前院长肖扬在长沙召开的全国法院审理刑事 大案要案工作会议上的讲话( 2 0 0 7 年6 月1 5 日) 改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性； 通过裁判文书，不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会 公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。 纲要 1 9 9 9 年1 0 月2 0 日最高人民法院印发的人民法院五年改革 前言法律漏洞问题的提出 我国法律从改革开放后发展至今，法律体系已经很完善，但是在各个部门 法之中还存在很多不尽人意的地方，法律部门和法律部门之间还存在很多法律漏 洞，而且我国从传统的人治社会向法治社会的转变，还需要很长的时间，因此， 法律漏洞的存在在我国目前的法律发展中将是不可避免的。法律漏洞的问题是任 何法治社会都必须充分重视并解决的理论与司法实践问题。近年来我国大陆及台 湾学者对该问题的研究也取得了较大的成果，如梁慧星教授的民法解释学中 对法律漏洞有详尽的叙述；黄建辉先生在法律漏洞类推适用中也对法律漏 洞的问题做出了详细的分析与说明；黄茂荣先生的法学方法与现代民法对法 律漏洞及其填补的方法的问题进行了详细的说明；杨仁寿先生的法学方法论 具体的阐述了法律漏洞的分类与法律漏洞的填补及对法官裁量权的合理限制，以 上各学者对法律漏洞问题的研究为研究我国法律漏洞提供了很好的借鉴。但是对 法律漏洞的界定不一致，使得对法律漏洞的研究成为法学发展的必要，因此，我 们有必要在我国向法治社会的转型过程中对法律漏洞问题进行全面的研究。 第一章法律漏洞的辨析上海师范大学硕十学位论文 第一章法律漏洞的辨析 1 1 法律漏洞的法理争辩 对于法律漏洞存在与否的问题，一直是学者间讨论的焦点。否定法律漏洞存 在的学说广泛存在于自然法学派和分析实证法学派之中，英国著名学者布莱克斯 顿是自然法学派中否定法律漏洞存在的典型代表，在他认为：在现存的实在法之 上存在着永恒不变的自然法，此自然法是不同于世俗社会中制定的实在法的，法 官的主要职责是发现法律，揭示法律，而没有创造法律的权利。因此，通常意义 上的法律在他看来主要是指自然法，而永恒不变的自然法包罗人类社会的方方面 面，并不存在法律漏洞。而在分析实证法学中，纯粹法学所言的法律漏洞是与自 然法学家所说的法律漏洞在法律意义上是不相同的，其代表凯尔森则认为：由于 法律秩序是完美无缺的，而法律不可能穷尽所有的社会问题，因此，法律漏洞的 存在就是必然的，那么，如果法律对某一问题没有规定，法官又不存在拒绝裁判 的权利，因此，法官需要以填补法律漏洞的方式进行法律判决，在此种意义上， 法官并不是在填补法律的空白，而是在法律体系中创设一个新的法律规则，并且 创设的法律规则是源于法律中的上级规则的，而并不是由法官依据其自身的意志 所自由创设的，因此，当不存在法律具体规定时，只是存在一个所谓的法外空间， 而并不存在法律漏洞。1 而对于法律漏洞理论的肯定，主要集中于对法律本体性 理论的性质上的认识，学者们普遍认为：法律漏洞存在于法律适用中和司法实践 中。对于法律漏洞的存在的争论，传统的三大法学流派在不同的历史时期和不同 的社会背景下是见仁见智的。 1 1 1 自然法学派对法律漏洞的阐释 自然法学派认为：法律是一个永恒存在的高层次的自然法，实在法是由立法 者对自然法的发现过程中制定的，法律并不能被人i t 仓j j 造出来，而只能逐渐被人 们发现，法律漏洞并不是法律本身不完满的状态，而是尚未被立法者发现的法律， 因此，并不存在所谓的法律漏洞，那只是上未被发现的法律。2 在现代，德沃金 l 黄建辉：法律漏洞与类推适用，蔚理法律，1 9 9 8 年版，第2 8 页 2 ( 美) 博登海默：法理学一法哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第5 8 1 页 2 上海师范大学硕士学位论文第一章法律漏洞的辨析 秉承了美国法学界一贯的自由主义的自然法思想，在德沃金看来，法律的整体性 避免了法律漏洞的存在，所有的法律制度虽然都不是完美无瑕的，必然存在需要 由法官采取某种方式进行填补的法律漏洞，但是并不能通过授予法官自由裁量权 来对法律漏洞填补，而是要通过构筑整个法律制度或是制定特定的制度为基础的 公平或正义的原则来进行填补，按照这样的过程，他进一步论证：“法的生命是 整体性，整体性要求尽可能把社会公共标准的制定和理解看作是以正确的叙述去 表达一个正义和公平的首尾一致的体系。”因此，法律体系在法律原则的规范下 变的完美无缺，因此，并不存在法律漏洞，这一点与传统的自然法理念是一脉相 承的。德沃金把法律原则看作是一个完美无缺的体系，认为正是由于法律原则的 存在而使得法律漏洞并不存在于实在法之中，但是他却忽视了这样的一个问题， 即：伴随着社会的发展，法律原则的存在的公平正义性也必然会随着社会的变化 而变化，法律原则的完美无缺正是他乌托邦式的一厢情愿的想法，法律漏洞的存 在却是必然的。因此，在德沃金以后出现的后概念法学的极致发展，其理论则主 张：法律体系是逻辑自足的，强调任何问题均可由法律体系的既存法律来解决， 而并不需要依赖其他法源来补充成文法律，从而与自然法一样对法律漏洞的存在 持否定态度。但是，法律体系是一种开放的体系而不是封闭的，如果单纯的认为 法官只是凭借逻辑推演的方式从既存的法律条文中推演出本案所应该适用的法 律规定的话，那么就如同认为法官的司法裁判行为就如同自动售货机一样，只要 输入法律条文和案件事实，法律结论就会自动呈现在法官的眼前，那么这样的结 论当然是不符合实际的情况的，但是，如果认为法律足以规范所有的问题而无法 律漏洞的存在的话，更是不切实际的空想。而后出现的自由法运动，学者强烈的 批判概念法学的不当，而倾向于强调“活法”，“活法”也是高于实在存在的成文法 的，认为成文法是几千年来“活法”的纯粹文字表述而已，而且还存在很多未被文 字化的“活法”，这就是法律漏洞。因此，法律漏洞的存在无论在理论上还是在司 法实践中都是不可避免的。 1 1 2 分析实证法学派对法律漏洞的阐释 在自然法学和概念法学之后出现的分析法学，以特定的实在法作为研究的基 本对象，它关注法律术语、探究法律命题在逻辑上的关系，认为法是文明社会占 统治地位的政治权威性规则，法律就是实在的法律规定，不包括抽象的道德原则， 3 第一章法律漏洞的辨析上海师范人学硕十学位论文 从而在理论上否定了人类社会存在的自然法观点，按照此观点，既然法律仅是规 则，那么其不周密性就是不可避免的，因此，法律漏洞的存在即是必然的。 分析实证法学派的代表哈特认为：法律确实存在空缺结构并因而具有其阴影 区域，但法律的空缺结构并不影响法律在大体上的明确性，否则，法律也就不成 其为法律了。3 一般来说，分析实证法学派认为法官在面对法律漏洞时可以予以 填补，但是却不能给予法官过多的自由裁量权，而应该以立法者的意志为中心， 要从立法者的原意出发，探寻立法者的原来意图。如果法律规范没有规定，或者 彼此间相互矛盾，那么，应当等待立法机关详细说明之后再作处理。4 对此，奥 斯丁认为：在法律规范不能提供明确规则的情况下，法律适用者可以像立法者立 法那样处理具体的案件事实，但是他认为处理的最佳方案就是从立法者的立法意 图出发去填补法律的漏洞。此外，哈特认为：法官在法律出现法律漏洞之时可以 造法，但是要有明确的立法者的授权。其后出现的法实证主义则是以反对和批判 自然法思想出现的，将法与道德明确分离，认为法律仅指国家制定的实在法；法 学所研究的法律只是“实然的法律”，而不是“应然的法律”。拉兹则是新分析实证 法学的代表人物，在他看来，法律与道德是密切联系的，并提出了法律应有“最 低限度的道德性”的主张。哈特则运用语言分析方法来批判拉兹的观点，明确的 提出了法律具有主要规则和次要规则的学说，并认为主要规则和次要规则的结合 是“法律制度的中心”或“法律科学的关键”，也正是在运用语言分析的方法对法律 进行分析的时候，哈特放弃了建立一个如概念法学所倡导的封闭性概念体系的幻 想，因为他认为法律规则存在着空缺结构，即法律规则存在不确定性。而拉兹在 提出“以渊源为基础的法律概念”的时候，则直率地认可了法律漏洞的存在。5 1 1 3 法社会学派对法律漏洞的阐释 法社会学思想是从社会学的角度思考法律制度和法律现象，认为法律不是 仅表现为法条的，而更表现为法条背后的社会现象，是社会现实的直观反映。更 重要的是，法律社会学认为法律制度的来源和发展都是源于社会的发展和社会制 度的变迁，法律只是单纯的社会的缩影而已。因此，法律并不是孤立存在的，而 3 吴丙新：法律漏洞的语境分析，山东大学学报( 哲学社会科学) ，2 0 0 3 年第5 期，第8 页 4 刘星：语境中的法学与法律，法律f l 版社，2 0 0 1 年版，第9 8 页 5 林国华：法律漏洞与自由裁量，青海师范大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 年第2 期，第4 页。 4 上海师范人学硕士学位论文 第一章法律漏洞的辨析 是存在于一定社会关系中的。法社会学界普遍认为：法律并不是如同分析法学者 所阐述的逻辑自足的体系，许多法律规则或法律原则在现实生活中都是没有约束 力的或者脱离法律条文以外是难以实现的。法国法社会学派早期的代表人物惹尼 认为：人类创造的实证法律在人类的认识范围之内则是很有限的，而不断发展进 步的人类社会则在不同的阶段出现不同的问题，因此，从这个意义上来说，有限 的人类的实证的法律并无法穷尽人类社会的各种现象，而且有限的人类法律具有 不可避免的滞后性，因此必然会出现法律无法调控的事实，因此法律漏洞的存在 是在所难免的。但是以德国的法学家赫克为代表的利益法学派则认为：法律的完 美状态有两个，即法律的安定性和法律的正当性。因为法律的安定性必然与法律 的发展性是矛盾的，而法律的正当性则是几千年来法学学者所不断追求的法律的 价值体现，无论如何优秀的立法者于立法之时都无法完全的满足这样的两个条 件，因此，法律漏洞的存在在所难免。卡多佐则认为：任何一部法律都不是最完 善的，法律本身也在社会的不断发展中寻求发展，由于法律本身的不完善性所决 定，法律漏洞的存在必然要多于制定法。“当法律留下了不为任何先前的既成规 则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲裁者来宣告。 那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交 易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做出的；这时，除了那些规制他们行为 的习惯和良知外，并无规则。 6 1 2 法律漏洞的内涵界定 简单来说，法律漏洞可以定义为：现行制定法体系内或体系外存在的影响法 律功能和法律价值实现的，并且违反立法者立法意图的法律的不完满的状态。从 上述定义出发，我们可以具体分析一下法律漏洞的几个要点：第一、法律规定的 不完满性。也就是说，现行的法律规范缺乏对具体案件事实类型的规范。比如我 国合同法上现在规定的融资租赁合同，这种合同形式在我国8 0 年代就已经 存在，但是直到我国合同法正式出台，我国法律对该合同形式都没有相应的 法律规范，这是现行法律存在的不完满的状态的典型的体现，从而导致其后合 同法在具体的法律实践中对该合同形式的研究出路尺度不一致，而影响了法律 6 ( 美) 卡多佐：司法过程的性质，苏力译。商务印书馆，1 9 9 8 年版，第8 9 页 5 第一章法律漏洞的辨析 上海师范大学硕士学位论文 的持续发展性，直至近年融资租赁合同这一合同形式才正式成为我国合同法 上的合同的基本类型，这就是法律的不完满性。第二、法律体系的结构缺陷影响 了法律应然功能的发挥。从自然法意义上来看，法律的应然存在是为了更加完善 的实现法律的功能，而法律漏洞的存在就使得法律的应然功能的发挥受到了很大 的影响，虽然有些法律漏洞的存在并没有影响法律功能上的完整性，只是立法者 于立法之时故意留下的“法外空间”。因此，在这一意义上说，“法外空间”就并非 是真正意义上的法律漏洞。在法学发展进程中，我们承认“法外空间”是合理存在 的，也即是在法律所规范的社会范围之外存在着大量的法律所不予调整的对象。 从一定意义上来说，也j 下是立法者于立法之时对“法外空间”的立法保留却造成了 本该规范的案件事实却被作为“法外空间”而未予以规范，因此使得法律体系的结 构存在缺陷从而影响了法律功能的发挥。第三、法律缺陷的存在是违反立法者的 立法意图。从立法意图上来说，任何法律的制定都是为了实现一定的立法意图， 但是法律的制定与社会的发展却是具有明显的滞后性，生活事实的改变，法律需 要面对很多新的问题和矛盾，这些都会使法律漏洞的出现不可避免，而这些法律 漏洞的存在本身就是对立法意图的损害。， 1 3 法律漏洞的成因分析 法律漏洞如何产生? 原因可以简明的概括为以下几个：第一、法律语言的概 括性和模糊性是法律漏洞产生的原因之一。从语义学家的观点来看，正是由于语 言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要具有详尽而广泛的意义，语言的模糊 和太概括必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生不利于法律对 案件事实的适用，从而产生法律漏洞，而且在具体的语境中，语言的意义是有差 别的，当它被作为传播信息的工具时，其意义的不确定性就被限制在一定的范围 之内了，语言的中心意思是确定的，只是其边缘意义是不确定的，以文字而表现 的法律正是由于其具有了语言的确定性而具有了概括性的特征，由于概括性特征 的存在从而导致了法律的模糊性，正是这种概括性和模糊性，导致了法律漏洞的 存在的不可避免。第二、法律的抽象性是法律漏洞存在的原因。法律是不同于其 他的社会规范的，由于我国奉行的是大陆法系的传统，抽象性是我国法律的主要 7 黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版。第2 9 4 页 6 上海师范大学硕士学位论文 第一章法律漏洞的辨析 特征，所谓抽象性是由于法律的概括性和模糊性而导致的。抽象性问题涉及的是 法律价值方面的问题，而法律的概括性和模糊性则更主要的涉及到法律的语言表 达问题。从价值的意义上来说，法律的抽象性单纯的存在于对法律价值的研究， 而在文本的表达上就必然存在着法律的概括性和模糊性，可以说，法律的抽象价 值有一部分可以通过对具有概括性和模糊性的法律规范进行解释而得以具体化， 但是如果在合法性和妥当性的语境中无法通过解释来实现法律价值的话，那么法 律漏洞的存在就是不可避免的。第三、客观世界的复杂性和人类理性的有限性是 法律漏洞产生的客观原因。人类理性的有限性使得立法者不可能制定出一部囊括 万物的法律，每一位立法者都试图用最为精确的语言来框定其通过法律所欲规定 的事物的范围，以尽量避免法律的概括性和抽象性，但是却正是由于立法者“囊 括万物”的立法意图，结果却导致了法律本身法律条文弹性的收缩，法律漏洞的 存在甚至超过了制定法，使得法律解释对法律的适用缩小到了前所未有的地步， 而必须通过对所谓的法律漏洞进行填补来解决当下的问题。第四、法官对事物类 型把握的欠缺。法官对案件类型的认定应该是明确而具体的，但是目前我国的司 法实践中，却很缺乏拥有德沃金笔下的“赫克里斯”般超人的智慧的法官，同时法 官普遍的还欠缺良好的法律知识贮备和丰富的司法经验，对隐藏在法律概念之后 的事物类型的把握也很难做到精准，因此，法官在审判案件的时候很难将法律解 释范围的事物与真正的法律漏洞问题区分开，而将本该由法律解释解决的问题却 归结为法官造法，从而产生了不必要的法律漏洞。 7 第二章法律漏洞的分类 2 1 法律体系内的法律漏洞 把法律漏洞分为法律体系内的法律漏洞和法律体系外的法律漏洞是按照法 律漏洞的填补方式来划分的，所谓的体系内的法律漏洞是指，由于立法技术上的 疏忽与欠缺，导致的法律条文与立法意图产生一定的偏差，从而在法律体系内寻 求适用目的性限缩、目的性扩张、类推适用的方式来填补。而法律体系外的法律 漏洞是指由于法律的整体的归整欠缺计划性，而以此整体法律计划的欠缺标准所 认定的制定法就是制定法的不完满性。此种的法律漏洞属于立法计划根本没有涉 及的事实类型，在现代的立法技术和法律体系的日益完善下，多为社会发展所出 现的新情况、新现象，在传统的法律体系中无法归类于任何法律规范，从而出现 了无法可据的法律漏洞，我们把这一漏洞叫做法律体系外的漏洞。对法律体系外 的法律漏洞的填补方法适用法律原则、习惯、法理来填补。 2 1 1 自始的法律漏洞与嗣后的法律漏洞 按照法律的发展时间为标准我们可以把法律漏洞分为：自始的法律漏洞与嗣 后的法律漏洞。所谓自始的法律漏洞是指法律漏洞在法律被制定出来以前就存在 了，对此又可以进一步细分为明知的法律漏洞与不明知的法律漏洞；而嗣后的法 律漏洞是指法律被制定出来以后，由于社会的变迁、立法的技术、经济的发展情 况而使法律面临新的问题，而显示出立法者于立法之时未将此情况纳入法律规 范，虽然其并不影响法律的原先的立法计划，但是该未规范的状态未被纳入法律 规范的状态未被立法者原先的价值体系所包含，从而导致了法律并不能充分的满 足经济发展的需要，从而导致了制定法的漏洞，自被称为嗣后的法律漏洞。例如 德国商法第7 4 条、第7 4 条第1 项中有关商号或企业职员在雇佣关系终止后 的竞业禁止的规定，竞业禁止协议必须具有书面形式，并需经过雇主签名才能成 立，并且在竞业禁止期间雇主应该支付给雇员一定损失的赔偿，从而使得该竞业 禁止协议持续有效，而如果雇主因为该竞业禁止协议而取得了不正当的商业利益 或是使职员的利益受到损害，该竞业禁止协议就归于无效，从中可以看到立法者 于立法时是以商号或企业职员被竞业禁止协议保护为目的的，至于一般的劳工则 上海师范大学硕士学位论文第二章法律漏洞的分类 是以德国民法第1 3 8 条予以保护，而劳工却经常有能力另行创立与雇主相同 的企业，从而与其原先的雇主竞争，在雇佣关系终止后，虽然受到与雇主所签订 的竞业禁止协议的约束，但是以德国民法第1 3 8 条来保护其不受该约定的损 害，不如以更加具体的规定来落实法律的保护目的，但是商法第7 4 条、第 7 4 条第l 项中的职员依照立法者的本意仅指商号或企业中的职员，如此相对于 一般的劳工而言却并不能适用该两条的规定而出现了法律上的漏洞，这两条的规 定就因为立法嗣后，社会形势的发展而出现法律的漏洞，这就是嗣后的法律漏洞。 2 1 2 明知的法律漏洞与不明知的法律漏洞 按照立法者在立法时对法律漏洞的存在是否明知为依据把法律漏洞分为明 知的法律漏洞与不明知的法律漏洞。所谓的明知的法律漏洞是指立法者于立法之 时把对某一问题的解决保留给法官或是司法裁判者，赋予他们充分的自由裁量权 去解决法律未明确规定之事，从而避免了法律一时无法作出详尽的规定而导致以 后社会出现此情况时而无法给予充分的规定。这种漏洞也可以通过法律解释或法 律补充来填补。例如法律对缔约过失责任的规定的发展，该理论最早是由罗马法 讨论，后至中世纪即被广泛讨论，后至德国民法典制定之时，在大争论之后，德 国民法第1 2 2 条第2 项规定意思表示错误的撤销、第3 0 7 条规定客观给付不能、 第1 7 9 条第2 项规定无权代理包含了缔约过失责任的内容，关于其他的情形，该 民法第一草案立法理由中明确指出：缔约时，因过失不法侵害他人权益，属于侵 权行为还是属于法律上对法律义务的违反，当事人于默示而应该负责人或者是应 该当然包含于法律责任中，这应该属于法律解释的问题，应该由法律判例或法律 学说解决，而不属于法律漏洞的范畴，但是随着社会的不断的发展进步，德国民 法上对缔约过失责任的此种规定便逐渐的不适合于社会实践的发展，因此，该本 应以法律解释完成的事项就成为了法律的漏洞，是为立法者于立法之时故意留给 法官或司法裁判者的“法律空白”，即明知的法律漏洞。不明知的的法律漏洞是指 立法者在立法之时本以为自己已经做出法律规范而由予疏忽而没有作出规范，或 是立法者在立法之时未尽必要的注意义务从而导致本应被规范之事而未被规范。 例如我国刑法中对盗窃罪的规定，其中有对盗窃金融机构的规定，立法者于 立法之时可定对于盗窃诸如自动取款机之类的金融机构的法定量刑有明确的规 定，但是却由于立法时的疏忽而缺乏对盗窃金融机构未使用暴力或情节轻微的具 9 第二章法律漏洞的分类上海师范大学硕士学位论文 体量刑，此为不明知的法律漏洞。 2 1 3 明显的法律漏洞与隐藏的法律漏洞 在对嗣后的法律漏洞的分类之中，以制定法对所争议事实是否设有特殊的规 范为标准可以细分为：明显的法律漏洞与隐藏的法律漏洞。所谓明显的法律漏洞 是指按照制定法的内涵和立法者制定法律规范的的立法目的，立法者应该对某一 法律问题加以规定而没有规定从而出现的法律空白，有的学者也称其为积极的法 律漏洞。在我国民法通则中，对抵押权、留置权仅各规定一款，它们的大部 分法律效力均没有明确详细的规定，此为明显的法律漏洞。而所谓的隐藏漏洞是 指立法者在制定法律时虽然对某一法律问题已经加以明确规定，但是按照制定法 内在的意义和立法的目的必须对此法律问题加以特别规定却未加规定，从而在法 律的适用过程中产生了法律漏洞，这也被叫做消极的法律漏洞。例如，德国民 法第1 6 5 条规定：代理人为意思表示或受意思表示，不可以因为其是限制行为 能力人而受影响。但是当限制行为能力人是无限公司的股东时，该无限制行为能 力则不因意思表示行为受到任何的影响，但是从立法的目的上看，法律应该对无 限公司的股东的行为能力做出特殊的规定，而在法律上却欠缺了该规定，从而产 生了法律的隐藏漏洞。 2 1 4 法律部门漏洞与法律部门间漏洞 依法律漏洞是存在于一个法律部门内还是存在于多个法律部分内，可以把法 律漏洞分为法律部门漏洞与法律部门间漏洞。所谓的法律部门漏洞是指一个法律 部门的内容欠缺或不完善状态，这种状态只存在于一个法律部门之中，例如宪法 漏洞、民法漏洞、刑法漏洞等等，如物权法规定了不动产的物权是以登记为 生效要件的，不动产的物权变动也是以登记为生效要件的，但是在我国民法通 则中规定了不动产的共同共有关系中，基于家庭关系的共同共有在处分不动产 时要征得其他共有人的同意，否则不发生物权变动的效果，但是在司法实践中， 基于家庭关系的共同共有其一方共有人处分其所有的份额时，由于另一方不同意 处分而无法处分自己所有的份额，从而损害一方共有人的处分利益。虽然在民 法通则中具体规定了共有人在处分其份额时只要给予另一方共有人以优先购买 权就可以自由处分其共有的财产，但是该优先购买权的行使期间却并无规定，并 1 0 上海师范人学硕士学位论文第二章法律漏洞的分类 且给予另一方共有人的优先购买权在何种情况下丧失也并没有具体规定，从而出 现了民法上的漏洞，此即部门漏洞。而部门间漏洞则是指各法律部门在衔接时相 互冲突、不协调而使得在各个法律部门之间存在法律漏洞。因此，在这一意义上， 部门间的法律漏洞既可以是两个法律部门间的漏洞，如宪法与行政法问的漏洞、 刑法与行政法问的漏洞、刑法与民法间的漏洞、民法与行政法间的漏洞、行政诉 讼法与刑事诉讼法间的漏洞等，也可以是多个法律部门间的法律漏洞，如刑法、 民法、行政法等相互之间的法律漏洞。 2 2 法律体系外的法律漏洞 以上的这些分类只是立足于法律体系的内部，而如果将法律看作整体，从整 体上来审视法律，我们很容易就会发现法律体系外也是存在漏洞的，而我们把法 律在整个体系外存在漏洞叫做“法漏洞”。法律体系外的漏洞是指立法原意中没有 包括，但是根据事物的本质和法理应当对于该类型予以规范而没有规范的情形， 它类似于法律体系内的不明知漏洞，但是两者却是很不相同的，法律体系外的漏 洞是在整个法秩序上存在的漏洞，而法律体系内的不明知漏洞却是存在于法律体 系之中的，法律体系外漏洞是不同于法律体系内的法律漏洞的，如果此种欠缺是 对整个法律体系的的规范是立法者有意识决定的，也即时法律所不应干涉的区 域，则不能认为是法律漏洞的存在。但是如果立法者对某法律问题是法律所无法 加以调整的，我们只能将此归为“法外空间”，则在这种情况下不存在法律漏洞。 由于法律的整体的归整欠缺计划性，而以整体法律计划的欠缺为标准所认定的制 定法漏洞，实际上就是制定法的不完满性。此种的法律漏洞属于立法计划根本没 有涉及的事实类型，在现代的立法技术和法律体系的日益完善的情况下，多表现 为社会发展所出现的新情况、新现象，在传统的法律体系中无法归类于任何法律 规范，从而出现了无法可据的法律漏洞，我们把这一漏洞叫做法律体系外的漏洞。 2 2 1 法律概念漏洞与法律规范漏洞 任何一部法律都是由法律的具体构成要件组成的，那么仅就法律的构成要件 而言，可以将法律漏洞区分为法律概念漏洞与法律规范漏洞。具体而言，法律概 念漏洞是指当法律概念对法律事件或法律行为的定性不明确时而出现的法律概 第二章法律漏洞的分类上海师范大学硕士学位论文 念模糊不清、抽象笼统，从而产生了法律漏洞。例如我国行政诉讼法中对“具 体行政行为”欠缺明确的规定、行政处罚法中对“行政处罚”作出了规范，但是 对“行政处罚”的界定却并不明确，刑法第8 5 条中使用“重大伤害”一词来解释 “重伤”就很不明确，在行政处罚法第4 2 条中对“较大数额罚款”的行政处罚 案件适用听证程序的规定，对“较大数额罚款”如何确定，也缺乏具体得执行标准。 而法律规范漏洞则是指法律规范在法律的逻辑结构上不够严密，因此在具体内容 的规定上欠缺、不明确以致法律规范自相矛盾。具体来说，法律规范在逻辑结构 上包括假定、行为模式和法律后果三个要素，但是某些法律规范在逻辑结构上是 不完整的，可能会欠缺假定、行为模式或法律后果中的一个或是几个要素，例如 我国的行政法中，对行政主体的行政违法行为并没有规定具体的法律后果， 在法律责任与行政违法行为之间欠缺对应关系，在具体的内容规定上欠缺、笼统、 冲突。例如我国行政法对权利义务的规定使行政权利主体与行政义务主体相 分离，在我国行政许可法中只规定行政许可申请人的申请期限，而欠缺了对 行政主体作出具体行政行为的期限的规定。如果申请人的申请期限逾期则会丧失 获得许可的权利，但是在对行政许可机关颁发许可证的期限却并没有明确的期限 限制，如行政处罚法第4 2 条规定：行政相对方的当事人要求听证权的行使 期限是“行政机关告知后3 日内”，但是对行政机关决定听证的期限却没有规定。 2 2 2 单一法律漏洞、多个法律漏洞与法律漏洞群 以法律漏洞的存在是一个还是多个为标准，可以分为单一法律漏洞，多个法 律漏洞，法律漏洞群。单一法律漏洞是由于法律对某一法律问题的规定存在漏洞 而出现的。如果仅仅谈论法律漏洞，那么法律漏洞往往都是单个存在的，而在具 体的法律中，是不可能存在许许多多的漏洞的，但是在一部法律中或者是在各个 法律部门相互之间，单个法律漏洞的存在是可能的。而多个法律漏洞则是单一法 律漏洞的个体之和，具体的法律条文中不仅对一个问题的规定存在漏洞而且对两 个或两个以上问题的规定也存在着法律漏洞，比如我国现行的刑法中就存在 多个漏洞，如2 0 0 8 年的许霆案，刑法中对盗窃罪的量刑中规定为盗窃金融分 机构的判为无期徒刑而欠缺对情节轻重的量刑规定，具体的量刑没有明确的衔接 从而出现了许霆案。而法律漏洞群则是指具体的法律漏洞的存在不仅是多个的， 而且多个法律漏洞之间相互联系而共同构成了一个法律漏洞系统。对法律漏洞群 1 2 上海师范大学硕士学位论文第二章法律漏洞的分类 的认识是基于法律整体性，在对法律整体性的分析和认识的基础上，法律漏洞群 通常是指由于对某一基本法律问题的规定存在漏洞，从而以致法律概念、法律规 范以及它们相互之间都存在法律漏洞，构成一组法律漏洞系统。比如在我国现行 的行政诉讼法、国家赔偿法以及相关的法律、法规中就普遍存在着法律漏 洞群。由于行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定限定在“具体行政行为” 中，但是具体行政行为的概念本身就是不确定的、含混的，本身就需要法律条文 予以具体明确，而人民法院对具体行政行为的司法审查、判决等的相应规定也不 具体和完善，从而就在具体的司法实践过程中形成了法律漏洞群。 2 2 3 法律冲突漏洞 法律冲突漏洞，在德国和我国台湾学者中，被称之为法律碰撞漏洞。所谓的 法律碰撞漏洞是指，在法律秩序一致的基础上，对于规范矛盾，也就是在同一种 法律案件之上存在两种以上的法律规定，通常的处理