（诉讼法学专业论文）恢复性司法理论与价值基础分析.pdf

摘要 恢复性司法是在对传统刑事司法检讨的基础上衍生出来的一种替代性刑事 案件解决机制。恢复性司法最不同于传统刑事司法之处就在于其强调“恢复”功 能，着眼于对被害人的赔偿，对犯罪行为人的回归，对被破坏的社会关系的修复。 恢复性司法是一种理念的倡导，在对恢复性司法的适用研究中，分析本国理论和 价值基础，探讨恢复性司法的可适用性，恢复性司法与诉讼相关理论的发展相一 致，它在不同的发展阶段有不同的赖以建立和发展的政治哲学基础，先是自然权 利理论，而后是功利原理，再后来是秩序自由主义论。我国的儒家传统和文化可 能与其并不是完全契合的，但基本理念确有相似之处，恢复性司法的价值蕴涵是 十分丰富的，基本体现在人道、正义、自由、效益和秩序上。恢复性司法对我国 的借鉴意义在于，在传统的报应性刑事司法中注入恢复性司法的血液，给犯罪行 为入、被害人以及所在社区创造一个平等对话的、更好地解决纠纷的制度平台。 这样既有利于被害人权益的保护，又有利于犯罪行为人重新融入社会，进而可以 恢复原有的和谐的社会关系。这才是司法的价值终极目标。所以，我国刑事司法 改革应将恢复性司法理论与我国的法律传统结合起来，使其本上化。恢复性司法 既可以是结案的一种方式，也可以是现行刑事司法的有益补充，在刑事诉讼的任 何一个阶段都可以适用，但是其适用条件需要严格界定。 关键词：恢复性司法；理论；价值；补偿；社区 a b s t r a c t r e s t o r a t i v ej u s t i c ei sa l la l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l v i n gs y s t e m0 1 1t h eb a s i so ft h e t r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u s t i c e t h em o s td i f f e r e n c eb e t w e e nr e s t o r a t i v ej u s t i c ea n d t h e t r a d i t i o n a lo n ei st or e s t o r e ，t h a ti s ，r e s t o r a t i v ej u s t i c ep a y sg r e a ta t t e n t i o nt ot h e r e s t i t u t i o no f v i c t i m sa n dt h er e s t o r a t i o no ft h ed a m a g e ds o c i a lr e l a t i o n s h i p w h a t s h o u l db el e a r n e dm o s ti s t oo f f e ra ni n s t i t u t i o n a lp r o c e s si nw h i c hv i c t i m s ，o f f e n d e r s a n dc o m m u n i t i e sc o u l d d i s e u s sd i s p u t e se q u a l l ya n ds e t t l ec o n f l i c t se a s i l y i ns h o r t ，t h e t e r m i n a lg o a lo f j u s t i c ei st od og o o dt ov i c t i m s i n t e r e s t sa n do f f e n d e r s r e t u r n ，w h i c h i n l a s tw i l lp r o t e c tt h eh a r m o n i o u ss o c i a lr e l a t i o n s h i p ，r e s t o r a t i v ej u s t i c em a k e si t 。 r e s t o r a t i v ej u s t i c ei sal ( i n do ft h e o r e t i c a li n i t i a t i o n i ta n a l y s e st h eb a s i so fn a t i o n a l t h e o r y a n dv a l u ea n dd i s c u s st h e f e a s i b i l i t yi nt h er e s e a r c ho fa p p l i c a b l i t yo f r e s t o r a t i v ej u s t i c e r e s t o r a t i v ej u s t i c ei sa c c o r d a n tw i t ht h ed e v e l o p m e n to fr e l a t i v e l a w s u i tt h e o r i e s i th a sd i f f e r e n t p h i l o s o p h i c a l b a s i si nd i f f e r e n t p e r i o d s o f d e v e l o p m e n t f i r s t l yt h eb a s i si s t h et h e o r yo fn a t u r a lr i g h t ，a n dt h e ni ti st h e u t i l i t a r i a n i s m ， a tl a s ti ti st h eo r d e rl i b e r a l i s m t h et r a d i t i o na n dc u l t u r eo f c o n f u c i a n i s mi no u rc o u n t r yd o n tm a t c ht h eb a s i s ，b u tt h e yh a v et h es i m i l i t i e si nt h e b a s i ct h e o r y t h ei m p l i c a t e dv a l u eo fr e s t o r a t i v ej u s t i c ei sv e r yr i c h ，w h i c he m b o d yo n h u m a n i s m ，j u s t i c e ，f r e e d o m ，e f f i c i e n c ya n do r d e r t h e r e f o r e ，t h er e f o r mi nc r i m i n a l j u s t i c eo fo u rc o u n t r ys h o u l dc o m b i n er e s t o r a t i v ej u s t i c et h e o r i e sw i t ho u rc o u n t r y s l e g e lt r a d i t i o na n dm a k ei tl o c a l i z e d r e s t o r a t i v ej u s t i c ei sn o to n l yaw a yo fd e a l i n g w i t hc a s e s ，b u ta l s oas a l u t a r ys u p p l e m e n t i tc s nb ea p p l i e di na n yp h a s eo fc r i m i n a l p r o c e d u r e b u ti th a s t os t r i c t l yd e f i n et h ea p p l i c a b l ec o n d i t i o n k e yw o r d s ：r e s t o r a t i v ej u s t i c e ；t h e o r y ：v a l u e ；c o m p e n s a t i o n ：c o m m u n i t i e s ： 学位论义独创性声明、学位论文知识产权权属声明 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名：珠嗾倦 日期瑚年舌月d 同 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密口 日期：2 嘶6 月，夕日 日期：游多月z 。日 ，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用) 3 9 引言 引言 如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型争端，人们就会 不再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖。 一一德沃金 无论原始社会的同态复仇或部落战争，还是在以后各个历史时期所实施的以“国 家一犯罪人 为核心的诉讼模式，都是为了达到同样的目的：解决纠纷。二十世纪 七十年代，西方的法律改革者在对这一问题的探讨中，提出了令人瞩目的恢复性司 法理论，并被英美德等国在司法实践中推广应用。目前西方学者对恢复性司法的探 讨方兴未艾，我国诉讼法也涉及到了这一方面的内容，但存在诸多不足，于现实生 活中并没有发挥其相应的功效。因此加强对恢复性司法理论的研究，无疑会有益于 我国立法和司法实践。恢复性司法与现行司法制度和理念差异很大，但也j 下是由于 这种差别给我们提供了一个审视现存司法体制漏洞和弊端的全新切入点，让我们看 到了针对一些案件适用恢复性司法方式解决所显现的优势，而且这种差别使得二者 具有互补的可能性，进而为现代社会发展过程中刑事领域的冲突与无序提供更有效 的解决机制。这里笔者想要强调的是，传统司法与恢复性司法并不是誓不两立的， 恢复性司法其实是对传统司法有所依赖和有所需要的，传统司法是恢复性司法得以 实行的保证。对此，卡洛林霍伊尔和理查德杨两位教授的论点更加明了和直白： 有些人好像觉得要想促成一个司法工作的新的方法，就必须降低老的那个名声。 对恢复性司法的倡导者来说去暗示在现行的刑事司法中有相当庞大的信心危机实在 是个错误。实际上，审判在众多方面都是符合公众的意愿的，尽管人们还没有 意识到这一点。现行的审判制度可能根本就不应该得到那么多的嘲讽，只是它的反 对派们想让我们相信那样而已。恢复性司法应该允许有机会按自己的优势去被尝试 和检验，而不是被标榜为现行的刑事司法的完全的替代品。n 1 恢复性司法目前在我国就而言还是一个新生事物，存在着极大的变数，就我国 的刑事司法制度现状来看，笔者尚无能力为中国的恢复性司法描绘一个完整系统的 蓝图，所以仅就理论基础和价值基础这两个基本点进行一点有益的探讨。希望可以 对我国恢复性司法制度的建设提供一点思路，实现被害人越来越多地参与到刑事司 法过程之中，刑事司法制度最终寻求公共利益、被追究者利益与被害人利益这三者 之上的平衡。 青岛人学硕i ：学位论文 1 1 恢复性司法的界定 第一章恢复性司法概述 恢复性司法是对现存刑事司法制度的缺陷因素反思基础上自觉发展的司法模 式，目的同样是为了使社会处于一个良性运行的状态。恢复性司法并不关注犯罪对 现有统治秩序和刑事法律规范的破坏，而是认为犯罪是对被害人、社区以及犯罪人 本人造成的一种根本伤害，即由国家主导的价值导向转入一种近距离利益导向；恢 复性司法主张让利益主体共同参与一个注重对话、合作和互惠的程序，对犯罪行为 以及犯罪人的处理应在刑事诉讼程序之外构筑一些替代方式，即从追求合规范性的 非合意权威裁判转向提升社会效果的合意性决定。所谓根据合意的纠纷解决，指的 是由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷 得以解决的情况。在那里，纠纷过程的参加者都有自己利害，为了最大限度的实现 自己的利益而动员一切可以动员的手段。通过这种自由的讨价还价达成的合意通常 即所谓的妥协的解决。如果当事者和利害关系者从各自拥有的手段确认某个妥协点 是能够得到的最佳结果，这样的解决即可获得。【2 1 从概念源流上考察，在英语中最早使用“恢复性司法 这个术语的是美国学者 巴尼特。1 9 7 7 年，巴尼特发表了一篇题为赔偿刑事司法中的一种新范式的文章【3 】 在描述早期英国在犯罪行为人与被害人之间进行和解实验中使用的那些特定原则时 首次使用了这一术。由于研究偏向和实践支持的差异，恢复性司法一直没有一个确 切的严格概念。综合而言，有几种比较有代表性的观点： 马歇尔教授在恢复性司法概要中将恢复性司法界定为“与某一特定的犯罪 行为有利害关系的各方聚在一起，共同解决如何处理犯罪后果及其对未来的影响问 题的过程 。h 1 马歇尔在寻找犯罪的原因和对策时，依据个体的社会环境背景来考 察，他强调创造一个参与解决问题的空间，使得与犯罪行为有着利害关系的各方都 得以表达自己的意思但是在对恢复性司法的界定马歇尔教授缺乏具体的描述，或者 说只是对恢复性司法实践进行了一个概括性描述，在马歇尔那罩，恢复性司法作为 一种理论，它是开放的，灵活的，足以适用于不同层次和不同语境下的情形。 加拿大学者夏普在马歇尔的基础上，提出了恢复性司法的五个要素：一是恢复 性司法鼓励充分的参与和协商。二是恢复性司法寻求愈合因犯罪而造成的创伤。三 2 第一章恢复性司法概述 是恢复性司法寻求充分和直接的责任。四是恢复性司法寻求整合已经造成的分裂。 五是恢复性司法寻求强化社区以预防进一步的伤害。晦1 布莱斯怀特教授将恢复性司法理解为“一种知识传统或是一种与激进的犯罪改 造有关的政治实践”。跚恢复性司法也不仅限于个人之自j 的情形，如果从制度性的 层面上来看，其同样适用于群体之间的问题。布莱斯怀特以“重新融合性耻辱 理 论为基础，强调在程序中让犯罪人能够真正感受到犯罪行为的羞辱。实现恢复性司 法的目的：第一，恢复被害人遭受的物质损失、身体伤害以及人格尊严。第二，实 现人们对司法的真正控制。第三，旨在赢得社会支持和认同，在j 下义得以真正实现 的心理基础上恢复社会的和谐。 泽尔教授认为，“通过恢复性司法的镜头观察，犯罪是对人与人之间关系的侵害， 并产生了使情况好转的义务。司法包含了由被害人、犯罪人和社区共同寻找促进补 偿、和解与保证的解决方式的含义。 订，该定义把犯罪认为是对人格的背叛和对人与 人之自j 关系的违背，他强调提供受害人、犯罪人和社区话语的平台，最终寻求恢复 伤害。 正如英国学者卡洛林霍伊尔和理查德杨所浼“研读有关文献后发现，恢复性 司法的定义比实施恢复性的计划还多。其中有的是强调核心价值和原则，有的是集 中在后果和目标上，还有的时时把这个词语用到了具体的程序或计划。 m 1 笔者认 为，我们在借鉴恢复性司法时，应摈弃其是一种特定模式的思维，更倾向于将恢复 性司法理解为一种理念的倡导。恢复性司法是各国对本国恢复性司法传统的重拾与 复兴，是一种理念的复归，具体模式并没有统一的标准和要求，有许多程序部分或 完全地包含着恢复性司法。恢复性司法强调理解、宽恕、羞耻、仁爱，强调心灵的 沟通，具有浓浓的入文关怀。只要体现恢复性司法之精神，都可以纳入恢复性司法 体系。在对恢复性司法的适用研究中，应把重点放在本国理论和价值基础的角度分 析，探讨恢复性司法的可能性，而非追求其统一概念和模式。笔者认为可以从以下 几个方面认识恢复性司法： ( 一) 恢复性司法以恢复或建立冲突后的和谐为目标。恢复性司法脱离了报应主 义刑罚的窠臼，其关注的核心是将被犯罪行为所破坏的社会关系恢复到一种和谐的 状态，而不是仅仅对犯罪行为人苛以重刑，威慑使其不再犯罪。 ( 二) 恢复性司法所恢复范围的广泛性。恢复性司法从“犯罪是个人反对统治阶 级的斗争 中走出来，相应的其要恢复的范围不再局限于犯罪行为人与国家之间。 而是包含诸多方面：从主体上来看，首先要恢复被害人所遭受的物质损失与精神损 失；其次要恢复犯罪行为对社区造成的损害，包括社区的社会秩序、人际关系、物 质损害等；最后要恢复犯罪行为人个人的正常生活，使其主动承担对自己犯罪行为 所引发的责任，设法帮助犯罪行为人重新回归社会。从内容上来看，涵盖了物质方 3 青岛人学硕i ：学位论文 面、秩序方面、人际关系方面等，因此恢复性司法恢复的范围具有广泛性。 ( 三) 参与主体的多元性。与传统的刑事司法相比，恢复性司法是丌放性程序， 诸多与犯罪行为有关系的主体均可参与其中，其参与者包括：主持者或者调解者、 被害人、犯罪行为人和社区，社区参与是恢复性司法有别于传统刑事司法的一个重 要特点。也是恢复性司法开放性的体现。 ( 四) 责任方式的多样性。恢复性司法不再局限于罚金、自由刑或者剥夺犯罪行 为人的生命，还包括：经济赔偿，面对面的忏悔，劳务补偿等方式。 ( 五) 恢复性司法的补充性。笔者坚持认为恢复性司法应当是补充性的，传统司 法毕竟_ 孕育于原始习惯，形成于文明社会，有着深厚的道德基础和法律文化底蕴， 所以在相当长的历史时期内，它仍将是一种理想的社会对付犯罪的手段。不过，为 适应刑罚的历史发展趋势，并最大限度地发挥刑罚的效能，有必要在推行刑罚轻缓 化的过程中，重视并引入恢复性司法，以弥补报应司法的不足【9 1 1 2 恢复性司法的起源和发展 恢复性司法的一个基本原则就足强调保护被害人的利益，并对被害人的损失加 以赔偿。关于赔偿的规定很早就己存在于各类法典之中，在人类最早的法典汉 谟拉比法典中规定财产犯罪的被害人有权获得赔偿；罗马的十二铜表法根据 盗窃的具体情况制定了赔偿的价格表；伊斯兰法鼓励被害人宽恕罪犯以使其免遭刑 罚，并由罪犯支付被害人赔偿金。赔偿的目的不仅仅是赔偿被害人的损失，而且还 希望能化解双方之间的怨恨。在人们的印象中，理性的刑事司法产生以前，一直是 个野蛮的世界犯罪的方式是野蛮的、人们对待犯罪的报复方式也是野蛮的。于 是，用刑事诉讼的方式来代替野蛮的报复方式，人们认为这是法律历史上的一大进 步，并且认为这就是最完备的司法方式，并热情赞颂现代的刑事法模式，竭尽其力 的宣扬其精神、严格其规则、完善其体系。然而，在对诉讼法史的最新研究中人们 发现，在前近代社会之前( 约1 2 世纪左右，人们又将之称为初民社会) 的大部分 时问里占统治地位的并不是现代流行的刑事司法模式，而是很少为人所知的“社区 司法 的模式。法学家们感叹道：“真是难以置信，我们认为那样自然、那样合乎逻 辑的现代刑法模式，事实上影响人们对犯罪和司法的理解才仅仅几个世纪，我们并 不总是这样做的恰恰相反，社区司法在历史上的大部分时期占支配地位并影响 了人们的理解。在西方历史的大部分时期，非法律的犯罪处罚方式占统治地位，人 们在传统上都不乐意请求国家解决犯罪问题，即便国家要求承担这种责任。事实上， 要求国家出面总是附带着巨大的耻辱。在长达数个世纪的时间内国家公诉的犯罪一 直很少。相反，解决冲突被认为是社区的事情。”n 岫 “社区司法承认犯罪是对个人 4 第一章恢复性叫法概述 的伤害，因此被害人理应在犯罪的处理过程中占据中心地位，并且补偿犯罪带来的 损害应该是当务之急，社区司法特别倚重维护关系与和解。州由此可见，“社区司 法 并不如人们想象的那般落后与野蛮，反倒比现代的刑事司法模式更接近于文明。 n 嚣这种“社区司法”的运作是以调解和协商的方式来解决问题，赔偿当然是最好 的补偿方式，被害人的主动地位得到了充分的体现，犯罪人的自尊也得以留存。而 国家的刑罚并不关注这些在“社区司法”体系中可以解决的问题，只关注那些特别 严重的暴力犯罪。1 2 世纪是英国的一个转折点，j 下是由此而引发了近代法律变革的 序曲。1 2 世纪以后的欧洲各国，也同样在逐渐地转变司法方式，“社区司法”在辅 佐了刑事司法一段时间以后，终于在1 9 世纪谢幕，由国家主导的刑事司法完全替 代它而占据统治地位。 也难怪法学家们感到奇怪，传统司法流行的时间远没有“社区司法 来久远， 也远没有“社区司法一来得平和。在传统司法显露出种种弊端之后，人们开始寻找 种新的司法模式，期待能对传统司法加以补充和替代。恢复性司法的出现正迎合 了人们的这种需要，作为一种全新的司法理念，它使人们的神经兴奋了起来，不可 否认的是恢复性司法的理念确实在某些方面是优于传统司法的。当人们探究它的理 论渊源与发展源头时，“社区司法 出现于人们的视野当中，所以有的学者认为，恢 复性司法其实就是“社区司法”的“改进版”和“提高版，也有的学者干脆就将“社 区司法 称之为“恢复性司法的传统 ，并对其加以赞扬：“每一个民族的恢复性司 法传统，对现代社会来说，都比它们的报应性司法传统要珍贵的多。 n 3 1 现今流行的恢复性司法始于2 0 世纪7 0 年代晚期。在实践中，关于恢复性司 法的产生，人们最经常引用的一个案例发生在1 9 7 4 年加拿大安大略省的基奇纳。 当时，该市的两个年轻人实施了一系列破坏性的犯罪，他们打破窗户、刺破轮胎、 损坏教堂、商店和汽车，共侵犯了2 2 个被害人的财产。在法庭上，他们承认了被 指控的罪行，却拒绝交纳法院判决的对被害人的赔偿金。后来在当地缓刑机关和宗 教组织的共同努力下，这两名犯罪人与2 2 名被害人分别进行了会见，正是通过会 见，使两人从被害人的陈述中切实了解到自己的行为给被害人造成的伤害和损失， 同时也意识到赔偿金并不是对自己行为的罚金，而是给被害人的补偿。于是他们对 自己的行为作了诚恳的道歉，并于6 个月后交清了全部赔偿金。n 铂 恢复性司法使犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪 所造成的物质、精神损失得到补偿；在使被害人的生活恢复常态的同时，亦使犯罪 人通过积极的行为赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解并重新融入社区。在理论 上，人们将巴尼特呼吁刑事司法模式的转换视为恢复性司法运动的起点。他提出犯 罪不应被认为仅仅是冒犯了国家，更重要的是侵犯了特定个人和群体的行为，对这 种行为不能以传统的方式施以刑罚，而应当用赔偿的方式进行补偿。 5 青岛人学硕i ：学位论文 到2 0 世纪9 0 年代，恢复性司法迎来了蓬勃发展的春天。1 9 8 9 年，新西兰以 立法的形式肯定了恢复性司法，采取家庭小组会议( f a m i l yc o n f e r e n c e g r o u p ) 的 方式，将犯罪人与受害人及其家属召集到一起，由调解人主持，共同商谈对犯罪造 成的伤害如何进行恢复。新西兰的这一立法引起了各国对恢复性司法的兴趣，在西 欧诸国、北美的美国、加拿大，拉美的巴西、智利、阿根廷，亚洲的新加坡，大洋 洲的澳大利亚等十几个国家，以恢复性司法替代部分传统司法的计划得到了飞速的 发展，到2 0 世纪9 0 年代术，欧洲出现了5 0 0 多个恢复性司法计划，北美共有3 0 0 多个恢复性司法计划，类似的计划在全世界已超过1 0 0 0 个。副 1 3 联合国对恢复性司法的确认 对于恢复性司法的蓬勃发展，联合国也作出了积极的反应，对恢复性司法的合 法地位及进一步的发展提供了强有力的支持和帮助。 1 9 9 9 年4 月2 7 同，联合国经社理事会预防犯罪和刑事司法委员会第八届会 议提出了制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措旌的草案并于7 月2 8 开形 成决议，建议考虑拟定调解和恢复性司法方面的联合国标准，用以确保轻罪的公平 解决。 2 0 0 0 年4 月1 0r ，在维也纳举行了第十届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会， 会议讨论通过了关于犯罪与司法：迎接二十一世纪的挑战的维也纳宣言，其中规 定：“我们决定为支助犯罪受害者而酌情实施国家、区域和国际行动计划，包括调解 和恢复性司法机制。” 2 0 0 0 年7 月2 7 只，联合国经社理事会在关于在刑事事项中采用恢复性方 案的基本原则的决议中，向会员国和有关政府问组织和非政府组织及联合国预防 犯罪和刑事司法方案网各研究所征求意见，以了解制定有关在刑事事项中采用恢复 性司法方案的共同原则的可取性和方法，包括为此目的制定一项新文书的可取性的 看法。 2 0 0 2 年4 月1 6 日，联合国经社理事会预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会 议讨论通过了恢复性司法：秘书长的报告。提出了“关于拟定恢复性司法共同原 则的意见”。作为回应，奥地利、比利时、保加利亚、加拿大、墨西哥等国都建议应 当对恢复性司法的定义进行界定。在同一次会议上通过了关于在刑事事项中采用 恢复性司法方案的基本原则。该原则强调恢复性司法是对犯罪的一种不断发展变化 的对策，它通过使受害人、罪犯和社区复原而尊重每个人的尊严与平等，建立理解 并促进社会和谐。该基本原则规定了关于恢复性司法术语的使用、方案的运作 及方案的继续发展，系统明确地表明了联合国对于恢复性司法使用中诸多问题的立 6 第一章恢复性司法概述 场。通过联合国的确认，恢复性司法在适用过程中的诸多问题得到了解决，比如适 用的标准和原则、方式和术语等等。正是由于联合国的及时介入和统一规范，使得 恢复性司法得以顺利地在世界许多国家和地区迅速发展和壮大起来。 7 青岛人学硕i ：学位论文 第二章恢复性司法理论基础 2 1 恢复性司法对传统司法理论基础的修正 2 1 1 对于道德理论的修正 传统司法认为在惩罚犯罪时不需要借助当事人对于法律的道德内心认同，而恢 复性司法则将内心认同作为自己的重要组成部分，提倡当事者的内心确认。在传统 司法中，一旦犯罪已经构成，道德伦理就不发生作用了，刑事惩罚将是犯罪人得到 的唯一后果。在传统司法中，道德是那样的微弱无力甚至遭到漠视，无论是国家还 是民众对于惩罚犯罪的方式只能寄托于刑事司法。但在某些方面单凭刑事司法很难 让各方均表示满意，并且很难发挥深度教育作用。对加害人来讲，许多人认为服刑 就是抵消了自己的罪行，不仅不会悔过甚至还会对社会或受害人抱有怨恨。就受害 人来讲，有时可能更希望得到加害人的忏悔而不是仅仅对其肉体的监禁来平复心中 的创伤；在没有道德教育的法律惩罚中，人们并没有看到期待的结果，重复犯罪率 高就是明证。而在恢复性司法中，有一个重要的程序就是交流，在受害人和加害人 的交流中，加害入可以意识到他的行为给别人带来了什么样的伤害，给社区带来了 什么样的不良影响和对秩序的破坏。与受害人交流的过程，其实就是对犯罪人的教 育过程。不仅让他们看到他们给受害人、社区及自己的家人所造成的伤害，更让犯 罪人在得到受害入的谅解以后，在内心为自己的行为感到羞愧和悔恨，从司法层面 上讲加害者和受害者内心都会产生对于司法结果的认同。犯罪所造成的伤害并不仅 仅是物质的损害，同时是对社会道德伦理关系的破坏。因此，要赔偿的也不仅仅是 金钱，更重要的是对社会伦理道德的修复，惟其如此，才能使被害人确信其权利受 到了尊重，也才能使犯罪人确实承担了恰当的道德要求，从而强化整个社会的司法 结果认同感。 2 1 2 正义观的修正 无论是传统司法还是恢复性司法，追求j 下义的中心理念是确定不变的，但二者 对j 下义的理解和追求方式是有差异的。随着国家的出现和社会的发展，作为“孤立 的个人反对统治阶级的斗争 ，犯罪被界定为“罪犯国家 的对抗关系，犯罪人 侵犯的是国家的利益，理应由国家加以惩罚。即使是公民之间的纠纷与争斗，国家 也要强行进入，运用法律的武器，对犯罪者施以刑事制裁。国家确认能够用刑事惩 8 第- 二章恢复性司法理论幕础 罚的手段代替受害者报复罪犯并伸张正义，这就是国家用自己的方式坚守自己心中 的正义“报应性j 下义 。2 0 世纪以后，随着犯罪率的节节攀升和对被告人权利 保护的“细致入微 ，被害人的权利遭到了极大的嘲笑和侵犯，除了惩罚犯罪人以 外，被害人没有得到任何的补偿或安慰。在这种追究犯罪的模式下，加害人和受害 人的关系只能进一步恶化乃至更加深仇恨。由于受害人权利运动的兴起，人们开始 关注受害人的感受，希望他们能得到更多的补偿和安慰。同时，作为保障人权的一 个重要组成部分，人们开始关注刑罚的残酷性问题。从1 9 世纪丌始，行刑制度发 生了重大的变化，监禁不再是唯一的处罚方式，许多替代性的刑罚开始出现，比如 非监禁刑、财产刑等，而且开始注重对罪犯的教育和矫正工作，因为加重的处罚不 仅会让罪犯更加仇视社会，也让受害人感到良心的不安。至此，刑罚的报应性功能 开始向矫j 下性功能倾斜。报应性司法的观念在人们的心目中产生了动摇，人们开始 怀疑报应性正义是不是自己真正需要的正义。恢复性司法正是在此背景之下应运而 生。恢复性司法不再将犯罪看作是对国家利益的侵害，而是将受害人的利益放到了 首位。为了更好地保护受害人的利益，就应该让他们参与到司法程序中来，和加害 人面对面地进行交流，了解纠纷产生的原因并协商解决的办法，丽许多加害人也在 犯罪以后期盼着能有一个道歉和悔过的机会。恢复性司法注重的不是对罪犯的惩罚 ( 并不是不要惩罚) 而是治疗受害人、加害人以及社区的创伤，其最终目的是恢复 平等的社会关系。“恢复性司法，是在寻求抚慰、宽容与和解中伸张正义的。引埔1 这 就是恢复性司法的理念“恢复性正义 。恢复性司法认为，只有全面恢复了因 犯罪所造成的所有损失，才能达到恢复性司法所追求的“无害的正义。n 力 从“报应性正义 到“恢复性正义”，表明人们对于司法正义的理解已进入了 理性的阶段。目前在一些法治发达的国家均进行了恢复性司法的实践，“他们选择 了对恢复性司法的妥协，这种妥协，不是正义的妥协，而是妥协的正义，也就 是说，在恢复性司法的语境下，正义不是一方战胜另一方，不是所谓的j 下义战胜邪 恶，而是双方之间的妥协，只有妥协才有正义。 n 8 1 2 1 3 司法均衡理念的修正 为保证司法均衡，传统司法注重保护的是被告人的权利；而恢复性司法注重保 护的是被害人的权利。在近现代法治国家中，由于对犯罪性质的进一步确认( 认定 犯罪侵害的是国家的利益和秩序) ，国家追诉主义被推崇，形成了“公诉垄断”的 局面。在国家追诉机关的强势面前，被告人的弱势地位极其明显，为平衡控辩关系， 保证司法均衡，近年来各国均将保护被告人的权利作为刑事诉讼的核心理念提出并 加以落实，这就是“被告人权利运动 。罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定等原则 在联合国的确认，以及被告人权利的宪法化，使得保护被告人权利运动愈演愈烈， 以至于有些被告人利用这些制度和原则可以成功地为自己开脱罪责。犯罪者与被害 9 青岛人学硕i ：学位论文 人原本就是矛盾的对立统一体，在犯罪过程中，受伤害的是被害人，需要保护的也 应该是被害人。然而，长期以来，刑事政策的制定与实施均以犯罪人为中心，而真 正需要保护的被害人的权益问题却很少有人问津。在现有的诉讼体制下，刑事诉讼 的目的是为了国家利益，被害人在刑事诉讼中只作为对犯罪人定罪的活证据，同时， 人们认为在国家对罪犯进行追诉的过程中，被害人的权利已经得到了保护。但据调 查，全世界一半以上的被害人对于司法系统的处理方式表示不满，甚至感觉在参与 刑事诉讼的过程中受到了严重的精神伤害。 恢复性司法认为任何人的人身和财产都是受到法律保护的，在受到侵害时。即 可要求犯罪人对受害人加以赔偿；任何社区的秩序也是受到法律保护的，在受到侵 害时，也可要求犯罪人将其恢复。在恢复性司法中，受害人不仅包括实际的人身与 财产受损失的自然人及其家人，还包括正常秩序受到破坏的社区及社区成员，所以， 恢复性司法的“受害人一概念要更宽泛些。恢复性司法通过赔偿的方式保护被害人 的权利，但同时并不忽视被告人的权利；而在传统司法中，虽然被告人的权利得到 了保护，但对犯罪人的刑事惩罚方式并不能切实地保障受害人的权利得到恢复和赔 偿。这种通过赔偿对人权加以保护的方式并不违背传统的司法原则，而是对传统的 保障人权原则的深化理解与具体实施。 2 1 4 对犯罪概念理论修j 下 传统司法认为犯罪侵害的是国家的利益；恢复性司法认为犯罪侵害的是个人和 社区的利益。“犯罪侵害的是国家利益”，这一理念的发明者是1 0 6 6 年征服英国的 诺曼公爵威廉。由于他在征服英国的过程中欠了一屁股债，为了搜刮钱财，他将此 前在英国被认为是私人间的事情由被害人享有诉权的犯罪宣布为是侵犯 国王利益的犯罪，于是，起诉权收归国有的同时，所判得的罚金亦收归国王所有。 威廉用了五年的时间完成了英国的司法改革，n 劬到了1 9 世纪，由于民族国家观 念的影响，黑格尔在“国家崇拜”的论述中，更加强调了“犯罪侵害的是国家利益” 的观点。正是基于这样的观念，在传统的刑事司法体系中，被害人的权利一直得不 到保护，而对犯罪人的惩罚丝毫不能减轻受害人的精神痛苦和财产损失。犯罪人由 于侵害了国家的利益，当然要受到国家法律的惩罚，他没有选择的余地和权利。而 恢复性司法的理论认为，犯罪就是个人对于个人利益的侵犯。于是，被害人在这罩 必然地成为了主体，对于犯罪人的处理也必然地要由被害人发表意见甚至左右结 果。同时，由于犯罪是在社区中进行的，必然地会扰乱社区的正常秩序，所以社区 也应对犯罪人的处置发表意见。这样，在司法程序中，就会由“犯罪人国家” 的模式转换为“犯罪人受害人社区 的模式。 1 0 第二章恢复性d 法理论基础 2 2 恢复性司法诉讼理论基础 2 2 1 刑事诉讼目的理论 “目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实 际的动机。 诉讼的目的是定分止争，刑事诉讼的目的是在解决冲突的同时预 防犯罪、保障人权、实现正义。恢复性司法与报复性司法不同，它所倡导的为被告 人和被害人提供对话平台的纠纷解决方式能更好的起到定分止争，预防犯罪的作 用。以被告人与被害入积极对话的“双赢”代替单纯惩治犯罪导致被害入赔偿得不 到实现的两败俱伤，是恢复性司法的绝妙之处。将刑事司法由剑拔弩张的庭审过程 变成了和缓的对话过程，有利于保障犯罪人和被害人平等的主体地位、实现其诉讼 权利，真正实现刑事诉讼法发现真实、保障人权的目的。 2 2 2 当事人参与理论 当事人参与诉讼是诉讼的基本要求。能够参加诉讼是诉讼当事人的一项基本诉 讼权利，是法律面前人人平等原则在诉讼领域的直接反映。恢复性司法是由犯罪入、 被害人及他们所在社区共同参与，并与法定的犯罪问题处理机构之间保持着一种积 极关系的，一种处理犯罪相关问题的方式。妇门犯罪是对他人和人际关系的侵害， 国家不是被害人，恢复性司法能让犯罪人、被害人和他们所属的社区成为司法过程 的参与者，符合刑事诉讼的基本原则，是也当事人参与理论的必然要求。“用暴力 来矫j 下暴力总不是一种好办法社会在与犯罪的残暴之间的斗争失去效力时便 会恶性循环嘲，恢复性司法改变了“以暴制暴”的刑事诉讼当事人参与刑事诉 讼的传统模式，将被告人被动接受控诉的诉讼模式转化为被告人与被害人及其社区 共同积极参与诉讼的方式，为刑事诉讼当事人参与诉讼提供了新的模板，丰富了当 事人参与诉讼理论。 2 2 3 受害人利益保护理论 保护被害人利益，防止被害人在司法过程中二次受害，是司法的必然要求。近 年来随着被害人保护运动的不断高涨，许多国家的刑事诉讼制度的重心从保护被告 人利益发展为同时保护被害人利益。恢复性司法认为，犯罪的受害者在主流刑事司 法程序中常常被忽略、遗忘甚至被侮辱了。汹1 恢复性司法正是从保护被害人利益 的角度出发，将司法的过程由单纯的惩罚被告人转变为通过被告人与被害人的对 话，实现被害人利益的补偿。保护受害人利益要求首先在司法的过程中尊重被害人 的要求和利益，给被害人充分的发言权。传统的刑事诉讼制度不承认被害人的诉讼 主体地位，将被害人的要求完全忽略。一些国家虽然赋予了被害人诉讼主体地位， 但在报复性司法的模式下，被害人并没有得到与其主体地位相匹配的权利和利益保 护。被害人利益保护的需求只有在以修复被犯罪行为破坏的社会关系为主旨的恢复 1 1 青岛火学硕士学位论文 性司法模式中才能得到满足。 2 2 4 被告人人权保障理论 保障被告人人权是刑事诉讼法的根本目的之一，是人权保障理论在刑事诉讼领 域的延伸。刑事诉讼的过程是发现案件真相、保障被告人行使诉讼权利的过程。报 复性司法框架下暴露出的一系列对被告人人权保障的不足，在恢复性司法进程中都 能得到修复。人权保障理论强调被告人是刑事诉讼的主体，在刑事诉讼中的需求主 要是辩护权、人身安全保障、公平审判等一系列人权保障需求。现代恢复性司法起 源于对犯罪所引发的各种社会需求的关注和对主流刑事司法的反思心们。犯罪人、 被害人、社区、社会都是犯罪所涉及的利益相关人，他们的需求都应当得到满足。 人权保障理论呼吁在刑事诉讼中要限制侦控机关的权力，充分保障被告人的诉讼权 利，恢复性司法以被告人与被害人平等谈判的模式赋予被告人最广泛的发言权，突 出被告人的诉讼主体地位，更能有效防止侦控机关利用其强大的国家权利侵犯被告 人人权现象的发生，符合人权保障理论的基本要求。 2 3 恢复性司法的理念基础 2 3 1 恢复性司法论的西方哲学理念基础 恢复性司法论的政治哲学基础与自由主义思想密切相连，而且以不同时期的自 然权利论、功利原理和秩序自由等主要思想为代表。恢复性司法形成之始，与自然 法理论有着更为密切的联系。按照自然法的逻辑，自然法不受时空限制、不能被世 俗的力量所改变，它“约束着人问的最高权力，它统治着教争和争帝，也同样统治 着统治者和具有主权的人民，事实上，它统治着整个人类社会。既然如此，人间 便不存在绝对司法权威。这种观念恰好与恢复性司法对绝对司法权力的否认不谋而 合并实际上启发了后者的观念。在后来的历史中，许多对绝对司法权力抗衡的主张 都借用了自然法的语言。既然如此，司法机关的权力从终极意义上讲便来源于人民 的自然权利，恢复性司法理论便找到了刑事和解的理据。而恢复性司法理论则认为 人民出让自然权利给司法机关是为了更好地保障自然权利，由此司法权力不是绝对 和专断的，它不能剥夺自然权利。他们所推崇的自然权利、自然法、社会契约论等， 都是恢复性司法论最初的政治哲学基础。当自然法理论被西方国家付诸实践时，近 现代意义上的恢复性司法理论已经成形成。 恢复性司法理论虽然在初期均以自然权利论为支撑，但在功利主义出现以后， 又明显受到后者的支撑。马克思和恩格斯指出“功利论是古典学派的心照不宣的前 提。 汹1 功利主义之所以能成为恢复性司法论的另一理论依据，自其创建伊始就 以指导恢复性司法的行为方向为基本旨趣，且基本盛行至今。究其原因，一是功利 】2 第二章恢复性司法理论基础 主义虽然预设了个人主义的前提，但它还是导致了把社会作为整体的集体主义价值 判断，因而具有一种固有的内在魅力，它是人们生存发展需要的最直观体现。二是 从本质上看，功利主义的指导原则“最大幸福原则 和恢复性司法里的“恢复正义 价值诉求捧具有目的上的相符性和气质上的统一性。这就是长期以来功利主义一直 主导着恢复性司法的价值选择，并统领着传统恢复性司法理论基本价值取向的重要 因由。 2 0 世纪后期，西方新自由主义唤起了人们长达数世纪的理性自觉，形成一股 强大的社会思潮，“新秩序主义一在西方迅速传播开来，并逐步成为恢复性司法的 新的政治哲学基础。归纳而言，秩序自由主义无非是要强调三点：首先，在自由与 秩序的关系或者说基本的法理上，秩序自由主义永远是把自由放在第一位，自由不 是手段，而是目的。其次，在自由的内涵上自由主义也有很大的不同。“自由一，其 范围非常宽泛，包括哲学上、政治上、经济上等方方面面的自由。再次，在如何看 待国家权力及作用的问题上，秩序自由主义从来不排斥国家权力，甚于更喜欢用它 来达到自己的目的，但也告诫人们警惕权力的消极影响。这表明，强化司法权力是 必要的，然而是不完善的。因此有必要将司法根植于一种法律的环境中，由此一方 面保护司法权威，另一方面通过协商性司法形成一个和谐的社会。根据他们的观点， 司法不仅是国家生活中一个自治的领域，而且得被视为是社会融合的一个过程。和 解和辩诉交易从而不再被视为司法上的禁忌，而是实现社会j 下义的两种有效途径。 这些理论帮助恢复性司法在实践中总的政治目的与社会目的的实现。 通过以上简单梳理和分析不难发现，恢复性司法论在不同的发展阶段有不同的 赖以建立和发展的政治哲学基础，先是自然权利理论，而后是功利原理，再后来是 秩序自由主义论，这些理论的共同点都是建立在与私有制相依存的个人主义基础上 的自由主义。自由主义者们普遍认为，司法机关是一种“必不可少的恶”，为了便 利人们的生活必须借助于这一机构，而要实现真正持久安全的生活则不能让它的权 力无限扩张，因此，必须通过法律、制度等对刑事和解加以确认和保障。也正是这 种以个人权利和恢复性司法为核心的自由主义观，为西方宪政国家提供了核心的司 法活动准则。总之，这一时期的思想家们对自然权利论和功利原则等的探讨使恢复 性司法理论得以形成并进一步发展，对司法权力的理解有了重大突破。 2 3 2 我国本土恢复性司法理念基础 我国的儒家传统和文化渗透于每一个角落，“司法传统 更是首当其冲，既然 是探讨“司法传统 ，就不能仅限于现代，所以当我们将视线扩展到中华文明的历 史长河之中时就可以看到，在我国的司法传统中有许多的制度和理念与恢复性司法 相类似，比如：保辜、调解、无讼、崇尚伦理道德、“明德慎罚的政法思想等等汹1 虽然它们可能并不是完全契合的，但我们却不能否认其中流露出的基本理念确有相 1 3 青岛人学硕j ：学位论文 似之处，所以将其视为在中国建立恢复性司法制度的社会文化基础和司法理念基础 应不为过。 ( 一) 保辜 中国古代律典中的保辜制，是指伤害罪在伤情未定时，由犯罪人保养被害人的 伤情使之尽早恢复，以减免犯罪者罪责的制度，是一种最具特色的人身损害赔偿制 度。据史书记载，保辜制度始创于公元前l l 世纪至公元前8 4 1 年间。据公羊襄 公七年载：“郑伯髡原何以名? 伤而反，未至乎舍而卒也。一东汉何体注云：“古 者保辜，辜内当以轼君论者之，辜外当以伤君论之。一保辜制度经历朝历代发展逐 步完备，并为后代刑律所沿袭。 唐律斗讼规定：“诸保辜者，手足殴伤入，限 十同：以他物殴伤人者，二十同；以刃及汤火者，三十只；折、跌肢体及破首者， 五十同。限内死者，各依杀人论。其在限外及虽在限内以他故死者，各依本殴伤法。 清律刑律斗殴“保辜 条注云：“保，养也；辜，罪也。保辜谓殴伤入未