（经济法学专业论文）征信过程中金融隐私权保护问题研究.pdf

摘要 市场经济是一种信用经济，而信用正是目前中国的经济活动中所欠 缺的。金融是经济的核心，它的存在和正常运转有赖于良好的社会信用。 本文研究的核心问题涉及两个方面：其一，征信制度的建立和完善。其 二，金融隐私权的权利本质、价值取向及其保护措施。这里同时涉及信 用信息公开和金融隐私权保护之双重要求，两者的内在冲突表现在征信 过程的各个环节。本文从相关的基本概念展开，首先对金融隐私权这一 内涵丰富的法律权利的创设与演进进行了深入探讨。其次，对我国征信 行业发展中存在的法律问题进行了分析和梳理。最后，通过总结国外发 达国家在征信和金融隐私保护方面的有效经验，提出了解决上述矛盾的 可行建议。 本文在研究方法上主要采取了：第一，比较的研究方法。对德国、 美国以及日本的征信制度进行比较和借鉴。第二，历史的分析方法。在 全面考察征信与金融隐私权的产生与发展历史基础上构筑全文内容。第 三，实证的分析方法。对实践中的做法进行利弊分析，提出适合我国国 情的征信制度和金融隐私权保护的立法建议。 本文不计导论和结语部分，共分成三章七节。 第一章涉及征信制度和金融隐私权的基本概念及其理论，第一节阐 述征信、个人信用征信、征信制度以及隐私权、信息隐私权、金融隐私 权等几个重要概念；解释了为什么会出现征信业务以及它是怎样发展和 应用的；介绍金融隐私权理论发展的渊源，主要是英美法上默示条款理 论与侵权责任理论对金融隐私权这一权利定位的作用及其意义。第二节 针对征信制度和金融隐私权的外国渊源，在征信制度模式方面，介绍了 德国、美国、日本这几个有代表性征信制度模式；在保护金融隐私权状 况方面，重点介绍了美国、欧洲一些国家保护金融隐私权的基本情况。 第二章进入对实践中存在的问题及其解决方法的探讨。第一节通过 对征信流程介绍，表明在征信业务发展中很难避免与金融隐私权的冲突 问题。在征信的三个环节：收集、使用、共享中，每一个环节都可能出 现侵犯金融隐私权的现象。同时，根据反沈钱活动的国际背景，提出在 反洗钱过程中信用信息的收集和使用与金融隐私权保护的价值取向也 存在明显的冲突，并肯定了新出台的中华人民共和国反洗钱法在立 法匕昕考虑到的这一冲突的平衡解决。征信过程中能否尽可能的避免对 金融隐私权的侵犯? 被侵犯后怎么处理? 第二节提出解决问题的基本 原则、具体原则和处理方法。其中处理的基本目标是要在征信与金融隐 私保护中取得平衡，基本原则要体现公共利益大于个人利益，在制订具 体原则上可参考国外经验。另外，在解决冲突的处理方法上提了三点， 一是要限制行政机关的权利；二是要赋予被征信人个人信息知情权和救 济权；三是要规范征信机构对信息征集和使用的程序。 第三章着眼于我国征信制度的发展和金融隐私权保护，提出了解决 问题的可行建议。第一节总结我国征信行业目前的市场发展状况、立法 状况和行业监管状况，探讨适合我国国情的征信制度发展模式，提出两 步走的道路：第一步，以政府推动为主，以市场化运作为辅；第二步， 实现完全的市场化运作。第二节介绍我国金融隐私权保护的总体状况， 指出在现有的金融体系下，金融机构对客户信息保护远远不够，已有的 法律法规侧重于保护公共机构获得信息的权利，而非客户的权利。第三 节在分析和借鉴国外经验的基础上，提出了解决上述问题的可行建议。 包括征信立法上要尽快明确可采集使用的信用信息范围、征信机构的权 利和义务；明确对特殊信用信息的保护措施；明确政府部门的信息公开 方式等。在金融隐私权的保护上，需尽快对金融隐私权做出法律定位； 提高与银行保密义务相关的法律法规的立法层次，保证相关规定在实践 中的可操作性；对金融隐私权受到侵害的个人要赋予明确的民事权利使 其可以通过民事诉讼程序获得救济等。此外，还要不断完善监管框架， 加强政府监管和行业自律体系。 关键词：征信，征信制度，隐私权，金融隐私权 i l a b s t r a c t t h i sd i s s e n a t i o nd e a l sw i t ht h ef i n 锄c i a lp r i v a c yp r o t c c t i o np m b l e m s a r i s i n go u t o f c r c d i ti n v e s t i g a t i o n nm a i n l yc o n c e m st ot 、) l r oa s p e c t s ：p a no n e i sh o wt os e tu pa n dp e r f 撕t h es y s t e mo fc r e d i ti n v e s t i g a t i o n p a n 铆oi s h o wt od e f i n et h ep e r s o n a lf i n a n c i a lp r i v a c ya n di t st h c o r e t i c a lv a l u e t h e s o l u t i o nt ot 1 1 ef i r s ti s s u er e l i 铭o nm ep r o t e c t i o no fp e r s o n a lc 同“ i n f o 彻a t i o n a i l dm ew o r k a b l er e g u l a t i o n si nc r e d i ti n f o r m a t i o n sn o w i n g a n du s a g e i n0 r d e rt os o l v et h es e c o n dp r o b l e m ，w en e e de n d o wl i n a n c i a l p r i v a c yt h eb a s i cr e s p e c t h o w e v t h ep r o t e c t i o no ff i n a i l c i a lp r i v a c ya n d t h ed i s c l o 叭r eo fp e r s o n a lc r e d i ti n f 0 咖a t i o ns mt ob ei ns i t u a t i o no f c o n t m d i c t i o ni np m c t i c e 【m et 0t h i s ，也e 和t h o rf i r s t l ym a k e sas t u d yo nt h e c r e a t i o n 锄dd e v e l o p m e n to ft h e 啦h to ff i n a n c i a lp r i v a c yi nl e g a lf i e l d ，a i l d t h 髓a n a l y z c st l l ec x i s t i n gl e g a lp r o b l e m si nc h i n e s ec f c d i ti n v e s t i g a t i o n i n d u s t f 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a t i o n 锄dm a k e si tc l e a rm a ti nm i sf l o w ，t h e i i i c o n n i c tb e t w e c nt h ei n v c s t i g a n o na i l dp r o t c c t i o no f 丘n a n c i a lp n v a c yi s u 越v o i d a b l e i np 砌i c e ，t h e f ea r c 岫s t 印sw o u l dp o s s i b l ei m p i n g eo n f i n 锄c i a lp r i v a c y ：c r e d i ti n f o 衄a t i o nc o l l e c t i 啦u s i n g 柚ds h a r c t h eb a s i c t a 曙c ti st 0b a l a n c em e s et w or i 曲t s r e l a t i o n s h i p t h e 即e c i f i cp r i n c i p a l st 0 d e a lw 曲t h c s ep r o b l e m ss h o l l l dr e f l e c tt h ei d e a o fp u b l i cb e n e 矗th 觞 p 矗v i l e g e r e f e r r i n gt h eo t h e rc o u n t r i 骼c x p 嘶c n c e ，m e 卸m o rp r o v i d e st h r m e a s u r 鹤：f i r s t l y t ol i m i tg o v e m m c n tb u r c a u s r i g h ti nc r c d i ti n f o 彻a t i o n c o n t r o l l i n g s e c o n d l 弘t 0e m i t l et h ec o l l e c t e dm o r er i g h t ss u c ha st h er i g h tt o b et o l d 锄d l er i g h tt ob cp c d r e s s e d t h i r d 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h ea u t h o rt a k e s t h ew e s t e mc o u n t r i e s e x p e r i e n c c 鹪r e f e r e n c et 00 日研p r a c t i c a is o l u t i o i l s k e yw o r d s ：c r c d i ti n v e s t i g a t i o n ，t 1 1 es y s t 锄o fc 删i ti n v e s t i g a t i o n ， p r i v a c y f i n a n c i a lp v a c y 征信过程中金融隐私权保护问题研究 俸雅妮 导论 一、选题背景、目的和意义 征信是征求他人的信用或验证他人的信用，它是随着社会分工和商品经济的产 生而产生的。专业化的征信业务发展已有1 0 0 多年的历史。从1 9 世纪3 0 年代至 2 0 世纪初，西方各国完成工业革命的时期，专门从事征信的机构应运而生。二战 以后，各国经济发展迅速，信用交易增加，带动了征信产业的蓬勃发展到2 0 世 纪8 0 年代中期，美国征信所达到2 0 0 0 家至3 0 0 0 家。上世纪5 0 年代，欧洲开始相 继出现了一些由中央银行或者金融管理部门经营的征信机构，被称为公共信用调查 机构。据世界银行的统计，1 9 6 0 年至1 9 8 0 年问，共有2 2 个国家建立了公共信用 调查机构。2 0 世纪9 0 年代以来，建立征信公司的国家越来越多。 国内的征信制度建设最早开始于金融领域。1 9 9 8 年中国人民银行在贷款证的 基础上建立银行信贷登记咨询系统。要求各金融机构发生信贷业务后，必须在两个 工作日内将企业贷款的信息登录上报银行信贷登记咨询系统，由人民银行对数据库 中的企业信息进行汇总和分析，提出分析报告，并通过对贷款证的年审修改企业信 息，从而为商业银行的授信提供依据。中国境内注册的金融机构必须依照中国人民 银行于1 9 9 9 年发布的银行信贷登记咨询管理办法( 试行) 执行，同时免费享受 该系统的查询服务。1 9 9 9 年7 月1 6 日，由当时的人行上海分行和上海市信息委共 同牵头，组建了中国内地首家征信机构上海资信有限公司，开展个人信用联合征信 系统建设的试点工作。2 0 0 2 年3 月，国务院开始启动企业和个人征信立法与实施 方案起草工作。2 0 0 2 年6 月，中国人民银行企业信贷登记咨询系统实现全国跨省 市联网。2 0 0 3 年1 1 月，中国人民银行成立了征信管理局。至2 0 0 6 年2 月，中国 人民银行的个人信用信息基础数据库，正式运行。目前该系统已经收录了3 4 亿人 的个人征信记录。 在社会信用体系层面，海关、工商、质检、税务等部门根据企业信用记录和违 规情况，对企业实行不同形式的分类管理。财政部、农业部、商务部、建设部、食 品药品监管局等部门结合各自部门的职责，开展了相关的工作。与此同时，地方政 府积极开展了信用体系建设的实践工作，上海、山东、广东、吉林、浙江、重庆、 天津、青岛、大连等省市把信用体系建设作为进一步优化投资和贸易的软环境，促 进经济社会协调发展的重要措施积极推动。北京、天津、宁波、深圳、汕头等城市 建立了统一的信用信息查询平台。2 0 0 6 年1 月2 3 日，最高人民法院透露正在建立 的人民法院执行案件信息管理系统，要与人民银行、工商行政管理、房地产管理、 工程招投标管理、出入境管理、车辆管理等部门信息管理系统链接，实现信息共享， 建立国家执行威慑机制，通过限制或禁止被执行人融资、置产、出境、日常高消费 等手段，促使被执行人自动履行义务。 在大家日益重视征信制度的发展和完善的同时，笔者意识到，隐私权的保护， 尤其是金融隐私权的保护应该得到更大程度的重视。因为随着社会的发展和社会观 念的变化，隐私权的内涵和外延也在不断扩展，“金融隐私权”( f i n a n c i a lp r i v a c y ) 便在特定的时空要素下出现并发展起来。它指向的是以信用信息为核心，具有某种 财产利益的信息，是一种具有财产性质，可由主体支配的权利。对金融隐私权的保 护，已经成为各国维护金融信用的重要途径。然而，一边是要不断加强征信制度的 完善，以解决我国目前经济生活中因为信用的丧失而造成的巨大损失；另一方面要 保护属于私人领域的尤其是具有财产价值的隐私权。二者的冲突成为信用制度建设 中无法回避的问题。如何才能实现在开放的社会信用体系中，对金融隐私权的合理 保护? 本文拟就这一问题从理论和实践的角度，进行深入探讨。 二、文献综述 在我国，无论是对征信制度的研究还是对金融隐私权保护问题的探讨，都还处 于初期阶段。整体而言，国内学术界对前者的关注程度远高于后者。 目前对于个人信息保护立法研究工作比较全面的研究成果是2 0 0 6 年底法律出 版社出版的个人信息保护研究从书，由国务院信息办在2 0 0 3 年初委托中国社科院 法学所个人数据保护法研究课题组承担个人数据保护法比较研究课题，该课题 由该所周汉华教授领头，经过两年多的时间形成三本著作，包括个人信息法前言 闯题研究，域外个人数据保护法汇编，以及中华人民共和国个人信息保护法 ( 专家建议稿) 及立法研究报告。这三本著作总结了国际国内在个人信息保护立 法上的现状和发展趋势，指出各国在法律实践中的主要问题与挑战，并且将各国的 个人数据保护法进行汇编，提出我国的个人信息保护立法建议。此外，本文所参考 的关于征信制度建设的著作还有李曙光的中国征信体系框架与发展模式，科学 出版社2 0 0 6 年出版；龙西安的个人信用、征信与法，中国金融出版社2 0 0 4 年 出版；中国人民银行征信管理局编的征信与中国经济”国际研讨会文集，由中 国金融出版社与2 0 0 4 年出版；杜金富等所著的征信理论与实践，中国金融出 版社2 0 0 4 年出版；齐爱民所著的个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研 究，武汉大学出版社2 0 0 3 年出版。钟楚男所著个人信用征信制度，中国金融 出版社2 0 0 2 年出版。上述著作从不同角度探讨了信用、个人信息以及征信制度的 完善问题。 本文所参考的与金融隐私权相关的著作有：谈李荣著金融隐私权与信息披露 的冲突与制衡，中国会融出版社2 0 0 4 年出版；李仁真著欧盟银行法研究，武 汉大学出版社2 0 0 2 年出版；王贵国著国际货币金融法，北京大学出版社1 9 9 7 年出版；沈达明、郑淑君编著的英法银行业务法，中信出版社1 9 9 2 年出版。上 述著作主要从银行的保密义务出发，强调保护个人金融隐私在银行业务发展中逐步 成为银行的一种义务，从而形成现实存在的个人金融隐私权。金融隐私权是建立在 隐私权的基础上，对隐私权问题的讨论本文参考了张新宝著隐私权的法律保护 ( 第二版) ，群众出版社2 0 0 4 年出版，杨立新所著的人身权法论( 修订版) ，人 民法院出版社2 0 0 2 年版，以及王利明所著的人格权法，法律出版社1 9 9 7 年版。 在金融隐私权的权利定位上，参考了程合红所著商事人格权论人格权的经济 利益内涵及其现实与保护，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版。本文认为商事人格权 这一概念的提出为金融隐私权的独立性做了理论铺垫。 在国外，征信制度和金融隐私权保护密不可分。其表现形式为相对成熟的征信 制度模式和专门的金融隐私权立法或信息保护立法。例如自1 9 9 9 年金融服务现 代化法之后，美国各州均从本州利益出发制定以该法规为最低条件且更为严格的 金融隐私权立法。如加利福利亚州2 0 0 4 年推进金融隐私权立法的运动对其他各州 都产生了影响，对此m i c h a e la b e n o i t 和e l e n aa l 0 v o y 于2 0 0 2 2 0 0 4 年在 b u s i n e s sl a w y e r 发表的关于“联邦和各州消费者隐私权立法状况”的多篇文章。 在欧洲，1 9 9 5 年欧盟数据保护指令给欧盟各国提出了信用信息保护的最低标 准。总之，虽然国际社会在保护金融隐私权的方式上各有不同，但是强化对它的保 护已经成为各国立法的当务之急。笔者所了解到的研究机构比如欧洲信用研究中心 e c r i ( e u r o p e a nc r e d i tr e s e a r c hi n s t i t u t i o n ) 正是专门研究和推动欧盟各国信 息保护立法的机构。 三、研究方法和角度 本文在研究方法上主要采取了：第一，比较的研究方法。对德国、美国以及日 本的征信制度进行比较和借鉴。第二，历史的分析方法。在全面考察征信与金融隐 私权的产生与发展历史基础上构筑全文内容。第三，实证的分析方法。对实践中的 做法进行利弊分析，提出适合我国国情的征信制度和金融隐私权保护的立法建议。 研究角度上，主要是通过从信用这一视角去认识和把握金融隐私权，希望可以 加深对这一权利的理解。无论在我国未来的法律框架中，金融隐私权是否能够在民 法体系中单独占有一定地位，但是它作为已经存在的、具体的、相对独立的权利， 应当在目前整个征信制度建立完善的过程中得到充分的尊重。 4 第一章征信制度与金融隐私权 第一节征信制度和金融隐私权的基本概念 一、征信制度 ( 一) 相关概念 征信( c r e d i tc h e c k i n go rc r e d i ti n v e s t i g a t i o n ) 的含义是，征求他人的信 用或验证他人的信用。个人信用是从属于商品和货币关系的一个经济范围，不是任 何特定社会形态的专利，它可以追溯到中国古代的西周时期和西方的古希腊时期， 当时原始的个人信用销售关系已经存在。我们所研究的信用，是建立在比较成熟的 买方市场经济之上的。真正的现代市场的信用销售，发源于1 8 3 0 年的英国和1 9 3 7 年的美国，其标志是征信公司和征信服务的出现。1 征信有狭义、广义之分。狭义 的征信，是指调查或验证他人信用；广义的征信，还有“求取他人对自己的信用”之 意。它的主要功能是核实受信人的基本信息，测度其信用价值，以帮助授信人和雇 主做出正确的授信、赊销和聘任决定。从行业分工角度来讲，征信对应着有关信息 产品的收集、加工和生产，而不强调信用管理咨询或顾问服务。总之，征信的目的 是对他人的信用进行调查、评估；征信的对象是参与市场交易的企业或个人；征信 的方式是对市场交易行为主体的信用资料进行收集、利用、提供、维护和管理，一 般是做成信用报告提供给需要它的客户。2 具体到个人信用征信是指由第三方中介机构把分散在各商业银行和社会各个 方面的个人信用和信誉信息汇集起来，进行加工和存储，形成个人信用档案信息数 据库，为银行和社会有关方面提供个人信用和信誉信息咨询服务。征信的过程中涉 及四方当事人：被征信人、信用信息提供者、征信机构和信用信息使用人。被征信 人是指信用信息被征信机构采集、整理、加工和使用的自然人、法人和其它组织。 信用信息提供人是指向征信机构提供他人信用信息的自然人、法人和其它组织。征 1 钟楚男：个人信用征信制度，北京，中国金融出版社2 0 0 2 年版，第l 页。 。王红领，张水山：中国征信业发展的争论，中国保险网：w - c h i n a b x c 2 0 0 4 年8 月1 9 日。 信机构是指经征信监管部门批准专门从事征信业务活动的企业法人。它一般可从事 下列部分或全部征信业务：采集信用报告，保管和存储信用信息，加工、整理、分 析信用信息，提供信用评估报告和其它信用咨询服务。信用信息的使用人是指征信 机构为其提供信息咨询、调查和信用评估等服务的自然人、法人和其它组织。3 ( 二) 征信制度的发展及应用 个人信用征信制度，就是指在对个人信用信息的收集、利用、提供、维护和管 理过程中所必须遵循的规范或准则，主要包括个人信用登记制度，个人信用分析、 评估制度，个人信用查询使用制度等一系列相关的制度。4 征信作为一种产业，其 产生具有一定的历史必然性。当生产的社会分工开始，信息不对称出现的时候，人 们对征信的潜在需求就出现了。到近现代，随着社会化大分工出现，使人们越来越 依赖于信息这种社会资源去进行生产生活，尤其是金融业的发展，使对他人信用信 息的掌握变成了防范风险的一种必需。我们的社会已经不可逆转的从“熟人社会” 进入到“陌生人社会”。传统社会里那种封闭的、熟人之问通过语言快速传递、高 效共享信息的模式，已经不复存在。现在，人口具有极大的流动性，交易方式从“一 手交钱、一手交货”发展到无抵押贷款、赊购、信用卡支付、分期付款、延期支付 等多种方式。一个人在熟人社会里即使只进行了一次欺诈，他很难再进行第二次， 甚至难以过上正常人的生活。但是在一个陌生人社会里，他可以利用信息的不对称， 改变交易地点、交易对象，变换交易方式，反复从事欺诈行为而获利。正是征信制 度在陌生人社会里取代了“口诛笔伐”，实现了信息共享，并通过强有力的失信惩 罚机制约束了被征信人的违约失信冲动，激励被征信人努力经营还债，创造更多的 财富以提高自己的声誉和信用等级。 ( 三) 征信制度的价值功能 根据信息不对称理论和博弈理论，征信可以减少逆向选择和道德风险的发生， 变一次博奔为重复博弈。而征信制度的重点是征信法律制度，它是规范征信行为、 调整相关主体之间的法律关系的制度安排，是用法律特有的规范性、普适性、明确 性、强制性和权利义务的一致性对征信主体的征信行为、征信客体、相关主体的权 利义务等，加以规范的制度。征信法律制度有利于协调征信相关主体之间的关系， 规范征信行为，有效遏制人们的失信冲动，从而提高经济效益，维护市场交易秩序， 3 杜金富、张新泽等：征信理论与实践，北京，中国金融出版社2 0 0 4 年版，第9 页。 钟楚男：个人信_ 【i j 征信制度，北京，中国金融出版社2 0 0 2 年版，第5 页。 6 实现社会的公平、公正。 二、金融隐私权 ( 一) 金融隐私权与“隐私权” 金融隐私权是在隐私权的概念基础上提出来的。关于隐私权，自从美国学者萨 缪尔d 华伦与路易斯d 布兰戴斯在哈佛大学法学评论上发表隐私权一文， 并第一次使用“隐私权”概念以来，“隐私权”就得到了许多学者的赞同。但是， 它的定义是什么，迄今为止却没有一致的结论，即使在最初承认隐私权的美国，也 没有统一的说法。 在国内，王利明教授认为，“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益 无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。”5 杨立新教授认为， “隐私权是自然人和社会组织对其秘密信息加以控制、保护的权利。”6 张新宝教授 则认为，“隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他 人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开等的一种人格权。”7 本文倾向于张新宝教授 的观点。 在信息和网络时代，金融隐私权由“信息隐私权”发展而来。所谓的信息隐私 权，指公民对其私人信息所享有的控制支配权。根据这种权利，在没有通知当事人 并获得其同意以前，信息的持有入不得把当时为特定的目的所提供的数据用在另一 目的上。其宗旨在于：个人不仅是个人数据产生的最初来源，也是其完整性、正确 性的最后核查人，还是其个人数据适用范围的参与决定者。8 随着社会的发展和社 会观念的变化，传统隐私权的内涵和外延都在不断扩展，于是在现代信息社会当中， 出现了“金融隐私权”的概念。 所谓的金融隐私权，指信息持有者对与其信用或交易的相关的财产信息所享有 的控制支配权。与传统的隐私权相比，金融隐私权指向的是具有财产利益的信息， 以信用信息为核心，包括信息所有人经济和财产市场交易方式状况方面的信息，如 信息持有者财产状况及其财产流向的信息。它是一种具有财产性质的可由主体支配 的权利。9 。王利明等：人格权法，北京，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 8 7 页。 。杨立新：人身权法论( 修订版) ，北京，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第1 6 9 页。 张新宝：隐私权的法律保护( 第二二版) ，北京，群众出版社2 0 0 4 年版，第1 2 页。 4 周佳念：信息技术的发展与隐私权的保护，法商研究，2 0 0 3 年第l 期。也可见中国知识产 权研究网，b ! n ；幽里：鲤i e ! ：塑 谈李荣：金融隐私权与信息披露的冲突与制衡，北京，中国金融出版社2 0 0 4 年版，第5 5 7 ( 二) 金融隐私权的判例渊源与理论发展 最初的金融隐私权源自金融交易中银行对客户各种金融信息的保护义务。银行 成为保护金融隐私权的主要义务人。银行的义务最早是基于银行与客户之间契约的 默示条款，继而通过判例进一步确立由于银行负有基于公共政策并独立于任何契约 义务的义务，以保护客户金融隐私权的安全。 1 、英美法上的“默示条款”理论 所谓的“默示条款”( i 叩1 i e dt e r m s ) ，指的是合同本身虽未明确规定，但是 在纠纷发生时由法院确认的、合同中应该包括的条款。这种默示条款可以根据不同 的判断标准分为三类：第一类是事实上的默示条款，指的是合同中虽未明确规定但 是根据当事人的意图必然包括在内的条款：第二类是法律上的默示条款，指的是那 些虽然当事人并无此意但法律规定应当包括的条款；第三类是习惯上的默示条款， 指根据习惯和惯例应包括在合同中的条款。” ( 1 ) 英国“图尔尼尔”案“ 1 9 2 4 年英国上诉法院援用“默示条款”理论作为认定银行承担金融隐私权保 护义务的理论基础。该案中的被告英格兰联合国民银行由于告诉原告图尔尼尔的雇 主原告账户透支的相关信息，被判决违反了对原告的金融隐私权保护义务，做出该 判决的阿德金( a t k i n ) 法官同时指出，银行对金融隐私权的保护范围不仅限于客 户的账户本身，而且包括了银行因其与客户关系的存在而获得的任何信息，且不因 客户关系终止而终止。从而首开英美国家银行对金融隐私权负有保护义务的判例先 河。 ( 2 ) 美国“彼特森”案” 1 9 6 1 年美国法院也基于银行与客户之问契约的“默示条款”确认了银行对金 融隐私权的保护。此案跟图尔尼尔案类似。爱得华国民银行未经彼特森允许，擅自 向他所在公司的经理透露了他曾经开出不被承兑的支票这一信息，被彼特森以违反 金融隐私权保护义务为由诉上法庭。美国法院在判决此案时将银行对金融隐私权的 保护范围限于两个方面：一是有关账户的信息，包括账户上所存款项的金额、资金 来源和去向等信息；二是客户的交易情况，包括交易当事人以及交易价格等信息。 上述两个案例中，法院认可银行与客户之间存在默示条款，主要是基于银行与 页。 ”1 h i l e l ：n e l a w o f c o n 仃a c t ，6 血e d ，p 1 5 8 转引自傅静坤：二十一世纪契约法，北京，法律 出版社1 9 9 7 年版，第1 0 1 页。 ：而“埘衙 胁砌n ，m v 眦面，口硝踟泖肋础o ，西曲耐( 1 9 2 4 ) ，lk b4 6 1 ( c a 1 9 2 3 ) “f 切b 倦鲫v 砌 d ，伽f 砬砌一口，且册t3 6 7p 2 d2 8 4 ( 1 d a l l o1 9 6 1 ) 8 客户之间存在的一种契约关系。这种契约关系的特点之一是许多规范当事人行为的 标准和条件均不明示写在双方签订的契约之中。一般情况下，这种保护客户金融隐 私权但是给银行增加约束的义务由于银行与客户之间缔约力量的不平等，难以在明 示条款中体现。法院通过判决确认，银行与客户之间的契约关系创设了银行保护客 户金融隐私权的“默示义务”。因为“这种不容侵犯的对金融隐私权的保护是银行 与客户关系的内在和最根本的原则之一。” 2 、英美法上的“侵权责任”理论 英美法院对金融隐私权的保护从1 9 2 4 年“图尔尼尔”案至七十年代末大都是 基于契约中的“默示条款”作出的判决。直到1 9 8 2 年美国“蒂尔瓦扎德”案“，从 侵权责任的角度提出，银行与客户之间金融隐私权保护义务的存在来源于银行富有 基于公共政策并独立与任何契约义务的义务。它的基础虽然也是银行与客户之间 “不容侵犯的保密性”原则，但是美国侵权法上的义务，即便是没有契约关系的存 在，特定的关系也可能产生特定的义务，从而扩大了对金融隐私权保护的范围。 对照这两种保护金融隐私权的理论，我们可以发现，在英美法院判决中，对于 银行和客户之间的关系认定为债权债务关系还是代理关系成为适用不同理论的前 提。“默示条款”理论的前提是契约，是银行与客户之间的借贷合同。在借贷关系 中，银行作为出借人对客户金融隐私权的保护是合同法上的附属义务，因合同行为 的产生而产生。“侵权责任”理论的前提是民事代理关系。在美国法上的代理关系 是一种间接代理关系。无论银行与客户之间是否存在默示的合同关系，银行作为信 用机构，即使客户没有提出金融隐私权保护问题，按照常理和银行的性质职能，客 户完全有理由相信银行会承担起保护金融隐私权的责任，银行基于公众的信赖应当 为客户保密。”这种代理义务是一种法定义务，而不是约定义务。 英美国家判例将金融机构对个人金融隐私权的保护划为法定义务。这就确立了 金融隐私权作为一种独立权利的私法地位，它受到无论是从侵权法角度还是合同法 角度的保护。 ( 三) 金融隐私权的权利定位及其意义 传统意义上的隐私权一般被划归为一种人格权，其客体指向的是“隐私”。1 8 9 0 ”谈李荣：英美银行保密义务的理论渊源及其演进与发展，社会科学研究，2 0 0 3 年第6 期， 第8 9 页。 “上) 蛔袖口翻埘鼬v 嘶胁f 鲫口，肋船d 耐7 船f 哪阳砂 ，d 删删( “6p 2 d 6 1 6 ) ( o u a c t a p p 1 9 8 2 ) “丘彩申：美国银行对客户信息保密制度研究，现代法学，2 0 0 0 年第6 期，第9 9 页。 年论隐私权文章中提到的隐私是指关于控制与自己生活密切相关的事项的权利， 包括个人在家里的私语不受公开宣扬的自由和生活不受干预的权利。在信息社会， 隐私的主要表现形式是个人资料，如台湾计算机处理个人数据保护法第3 条 第l 款规定：“个人资料：指自然人之姓名、出生年月日、身份证统一编号、特征、 指纹、婚姻、家庭、教育、职业、健康、病历、财务状况、社会活动及其他足以识 别该个人之资料。”“ 个人对自身信息的支配可以带来财产利益。例如在通常的银行贷款交易中，消 费者为了获取贷款一般都同意将自己的个人信用信息使用权让渡给银行，个人也可 以从与他人订立个人信息使用权合约的方式获得直接财产利益，也可以从许可他人 使用自己的个人信息中获得间接财产利益，比如因为良好的信用形象而获得优惠贷 款条件或交易条件等。但也有可能个人因为丧失对自身信息的有效控制而导致财产 损失。例如身份被盗用所带来的不仅仅是财产利益的损失，还有被盗人为了修复个 人信用记录不得不花费的大量时间精力。虽然带有财产性质的个人信息受到法律上 对财产权的保护，但它同时又关乎人格利益，它是以保护人格利益为存在的价值基 础。因为对个人信息的不当利用会使个人的自由选择权受到限制对一个人知道 越多越容易使他遵从控制，因此这种个人信息的本质上仍然属于人格权。正是由于 这种个人信息具有财产性质可由主体支配并且关系到个人在信息社会的定位，因此 将它认定为金融隐私。金融隐私权与传统的隐私权不同的是，它与信息持有者的经 济利益或财产利益紧密联系，是人格权利与财产权利的有机统一。它在从民事人格 权的范畴向商事人格权的范畴转化，从人格利益向财产利益转化，具有经济价值却 又与人身密不可分，兼具人格性和财产性且财产性日益突出，它更多的体现为一种 兼具财产性质的商事人格权。”提出这一权利的法理依据在于：法律权利不过是对 事实上的权利和应然上的权利的一种认可。法律本身的不确定性和模糊性同样也表 明其不可能对权利做出周全的规定。权利的存在不取决于法律认可，或者说，法律 未加认可的权利也可能有一定的合理性。”在无形财产的框架内，金融隐私权已经 逐渐从人格利益转化为财产利益，成为一种新型的民事权利。它的勃兴，再次有力 的证明了私法在本质上是一个开放的权利体系，既包括了对新的法律形式的包容， 也赋予了当事人组合私权的自由。 ”周汉华：域外个人数据保护法汇编，北京，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 9 8 页。 ”程合红：商事人格权论，北京，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第8 8 页。 ”葛洪义：探索与对话：法理学导论，山东，山东人民出版社2 0 0 0 年版，第2 2 6 2 2 7 页。 1 0 第二节国外对征信制度与金融隐私权的研究状况 一、国外主要征信制度模式 对多数普通中国消费者来说仍显陌生的征信制度，在西方已经历了近两百年的 发展。目前，国际上征信制度模式主要分为三种”：第一，公营模式。主要以中央 银行建立的中央信贷体系为主体的征信管理体系。中央银行信贷登记系统登记的内 容包括企业信贷信息登记和个人消费信贷信息登记。由中央银行牵头，建立全国数 据库和网络系统，征信加工的产品主要供银行内部使用，服务于银行防范贷款风险 和中央银行金融监管及货币政策决策。这种模式以欧洲一些国家例如德国、法国、 比利时等为代表。第二，私营模式。即以征信公司的商业运作为主体的征信管理体 系，这种模式最有代表性的是美国。美国的征信是以美国现行的信用制度为基础的， 完全依靠市场经济的法则和运作机制，靠行业的自我管理形成具体的运作细则的一 种信用制度模式。英国、加拿大及北欧部分国家也是按此模式构建。第三，协会模 式。以银行业协会建立的会员制征信机构与商业性征信机构为主体的征信管理体 系，以日本为主要代表。此模式下，银行建立的会员制征信机构向会员银行提供企 业及个人征信服务，同时会员银行有义务如实提供客户的信用信息。此外，社会上 也广泛存在商业性征信公司，对社会提供信用调查服务。”下文将简要介绍代表