（刑法学专业论文）民间融资视角下集资诈骗犯罪研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 民间融资视角下集资诈骗犯罪研究民间融资视角下集资诈骗犯罪研究 research on the crime of fraudulent fund-raising from the perspective of informal finance 作 者 姓 名： 严 婷 指 导 教 师： 王敏 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 集资诈骗罪是金融诈骗犯罪，一般具有涉案标的大，受害人数多的特点，严重危害 社会和国家金融秩序，是我国刑法重点打击的金融犯罪之一。近年来，非法集资屡禁不 止，集资诈骗案件数量呈上升趋势，且涉案金额屡创新高，这一现象值得我们深思。本 文试图从我国民间融资的金融背景出发，探寻集资诈骗犯罪滋生的社会土壤和金融成 因，分析集资诈骗罪现行立法和司法现状，提出完善相关立法和司法的建议，以期找到 预防并惩治集资诈骗犯罪的有效途径。 本文分为引言、正文、结语三大部分。正文部分主要包括以下方面的内容： 第一部分： 民间融资概述。 主要介绍民间融资的内涵与主要形式， 列举了民间借贷、 地下钱庄以及合法民间金融组织三种形式； 分析民间融资的现状以及集资诈骗发生的原 因，通过探析当前民间融资暴露的问题找到集资诈骗犯罪屡禁不止的根源，即集资诈骗 犯罪的发生与金融体制不完善、民间融资游离于监管体系之外的金融大背景紧密相关。 第二部分：集资诈骗罪现行刑法条文之解读。从集资的角度分析“以非法占有为目 的”的内涵，集资诈骗罪作为目的犯其主观心态只能为直接故意且故意之时点形成于行 为前或行为过程中；列举分析“使用诈骗方法”的三种行为方式，并指出只要行为人采 取虚构事实或者隐瞒真相的方式骗取集资款，就可以认定为使用诈骗方法；此外还分析 了“非法集资”与“数额较大”两个方面。通过以上构成要件之分析意图把握集资诈骗 罪的立法真意。 第三部分：集资诈骗罪的司法认定。该部分以经济犯罪圈如何划定，非法占有目的 如何推定，非法集资与合法集资、集资诈骗与民间借贷如何区分四个方面阐述集资诈骗 罪与非罪的界限，把握罪与非罪界限之根本在于尊重刑法的不得已原则；分析集资诈骗 罪与诈骗罪、非法吸收公众存款罪等相似罪的界限。 第四部分：集资诈骗罪的立法缺陷。总体来说集资行为刑法规制体系混乱，规制集 资行为的各罪名之间并未形成合理的刑罚梯度。立法方面，集资诈骗罪存在入罪标准唯 数额论、刑罚配置不完善及司法解释缺乏可操作性等问题。 第五部分：集资诈骗罪的司法偏差。由于现实和金融犯罪的复杂性，集资诈骗罪的 司法实践中存在对立法真意的误读，即对“非法占有目的”主观要件的弱化以及有关入 2 罪标准的认定存在偏差，导致司法实践往往偏离立法意图。同时司法实践中还存在打击 范围时大时小的问题，这些司法实践中的偏差使得对集资诈骗罪打击不力或打击面过 大。 第六部分：集资行为规制体系的合理构建。要以综合治理为原则建立多层次的法律 规制体系；以立法概括、司法细化为原则完善刑法条文；要完善非刑罚规范，达到与刑 事规范的有机衔接；要进行金融体制改革。从以上几个方面完善集资诈骗的立法并提出 预防和惩治集资诈骗犯罪的途径。 关键词：民间融资；非法集资；集资诈骗罪；金融体制 1 abstract the crime of fraudulent fund-raising is a crime of financial fraud, has the characteristics of the great involved subject and the large number of victims ,it harms to the society and the national financial order seriously, becomes the key of combating financial crime in our country. in recent years, the illegal fund-raising is difficult to prohibit, the number of fund-raising fraud cases surged, and the involved subject is on the rise, which is worthy of pondering. this paper attempts to start from the financial background of informal financing in china, explores the social and financial reasons which generate the crime of fraudulent fund-raising, analyzes the legislative and judicial status quo, and puts forward to suggestions to improve the current situation of legislation and judicial, in order to find effective ways to prevent and punish the crime of fraudulent fund-raising. this paper is divided into three parts: introduction, body and the conclusion. the main contents are as follows: the first part: the overview of informal financing. this part mainly introduces the main forms of private financing, including private lending, underground banks and legitimate private financial organizations; analyzes the status of private financing and causes of the financial fraud. through the analysis of the problems exposed by informal financing, find the root of the crime of fraudulent fund-raising. that is said the rising of fund raising is closely related with imperfect financial system and financial background. the second part: interpretation of the crime of fraudulent fund-raising of the current criminal law provisions. this part analyzes the connotation of “the purpose of illegal possession” from the perspective of fund raising. the crime of fraudulent fund-raising is an absichtsdelikte, of which the subjective state of mind can only be directly intentional and formed in behavior before or in the course of conduct. the author lists three kinds of “behaviors by means of fraud”, and points out that the behavior could be identified as fraud method as long as the actor take fictional facts or conceal the truth to cheat. in addition, the author also analyzes “illegal fund-rising” and “large amount”. through the analysis of above constitutive requirements, this part intends to grasp the meaning of legislation. the third part: the judicial recognized of the crime of fraudulent fund-raising. this part expounds the demarcation line of crime and non crime in four aspects, including how to 2 identify economic criminals, how to presume “the purpose of illegal possession” and how to distinguish the crime of fraudulent fund-raising and private lending. the foundation of distinguishing between the crime and the innocence is the restrictive principle of criminal law. the part also discourses the difference between the crime of fraudulent fund-raising and the crime of fraud, the crime of fraudulent fund-raising and the crime of illegal absorbing public deposits. the fourth part: the legislative defects of the crime of fraudulent fund-raising. overall, financing criminal regulation system is disordered, there doesnt form reasonable penalty gradient among the various charges of illegal fund. on the legislation, the crime of fraudulent fund-raising has legislative defects, such as the limited standards of constituting a crime, the defective penalty configuration, and impractical judicial interpretation. the fifth part: the judicial deviation of the crime of fraudulent fund-raising. because of the complexity of the real and financial crimes, there is a misreading of the legislative intent of the crime of fraudulent fund-raising in the judicial practice, namely, the weakening of the purpose of illegal possession and standard deviation, resulting in the judicial practice often deviates from the legislative intent. at the same time the judicial practice also has the problem of undulating attack range, which resulting in excessive or ineffective combating. the sixth part: reasonable constructing of the regulatory system of fund raising behavior. establish the multi-level system of legal regulation with the principle of comprehensive management. improve legal provisions with the principle of legislative generality and detailed judicial interpretation. improve the non-criminal law and reform the financial system. from the above aspects, the author carries out the ways of prevention and punishment of the crime of fraudulent fund-raising. key words: informal fund-raising; illegal fund-raising; crime of fraudulent fund-raising; financial system 1 目 录 引引 言言 . 1 1 一、民间融资概述一、民间融资概述 . 2 2 （一）民间融资的内涵与主要形式 . 2 （二）民间融资现状与集资诈骗的成因 . 5 二、集资诈骗罪现行刑法条文之解读二、集资诈骗罪现行刑法条文之解读 . 8 8 （一）以非法占有为目的 . 8 （二）使用诈骗方法 . 12 （三）非法集资 . 14 （四）数额较大 . 15 三、集资三、集资诈骗罪的司法认定诈骗罪的司法认定 . 1616 （一）集资诈骗罪与非罪的界限 . 16 （二）集资诈骗罪与相似罪的界限 . 24 四、集资诈骗罪的立法缺陷四、集资诈骗罪的立法缺陷 . 2626 （一）集资行为刑法规制体系混乱 . 26 （二）集资诈骗罪规定的立法缺陷 . 27 五、集资诈骗罪的司法偏差五、集资诈骗罪的司法偏差 . 3030 （一）对立法真意的误读 . 30 （二）政策与法律有出入，打击范围时大时小 . 31 六、集资行为规制体系的合理构建六、集资行为规制体系的合理构建 . 3232 （一）建立多层次法律规制体系以综合治理为原则 . 32 （二）完善刑法规范是保障以立法概括、司法细化为原则 . 33 （三）完善非刑法规范是预防集资诈骗犯罪的前提 . 37 （四）改革金融制度是减少集资诈骗犯罪的根本 . 38 结结 语语 . 4141 参考文献参考文献 . 4242 民间融资视角下集资诈骗犯罪研究 1 引 言 金融，现代经济之核心所在。如果将企业比作组织体内的细胞，那么金融制度便是 滋养细胞的载体，它为企业提供生产经营必不可少的要素之一资金。随着市场经济 的发展，我国金融体系日臻完善，但就总体而言处于转型阶段的金融制度仍带有计划经 济时代浓厚的管制色彩。资金供给远小于需求、融资渠道单一等，种种因素使难从正规 金融机构获取资金的企业将目光转向其他融资形式。由此，各种形式的融资、集资活动 应运而生且不断发展壮大。一方面，规模庞大的民间融资能有效优化资源配置，缓解中 小企业信贷压力，解决融资难题，客观地促进了经济繁荣；另一方面，现行金融体系缺 乏对民间融资的科学定位以及有效的法律规制，导致一部分民间融资脱离法律的规范， 游离于正规金融体系监管之外。这就使得一旦资金链断裂，公权力介入，集资行为便很 有可能被认定为非法集资。同时，不规范的民间金融市场更成为了集资诈骗犯罪滋生的 土壤。尽管目前我国法律体系对非法集资活动采用了“一刀切”的处理方式，但在严刑 峻法下非法集资活动仍屡禁不止，集资诈骗犯罪手段层出不穷，涉案金额屡创新高，这 种现象不得不引起我们的反思是执法不严，还是制度本身尚待完善？ 集资诈骗罪是我国刑法规制非法集资行为的罪名之一， 也是规制金融犯罪最为严厉 的罪名。对于集资诈骗罪的司法认定、适用等问题长期以来争议不断，而浙江东阳吴英 案再次将集资诈骗罪推向“风口浪尖” ，更引发了对过度依赖刑法以规制民间金融的合 理性的激烈争论。集资诈骗与民间融资相伴相生，故此本文以规制民间融资为视角，对 集资诈骗罪的构成要件、司法认定等问题进行探讨，并就现行条文存在的问题提出完善 建议。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、民间融资概述 （一）民间融资的内涵与主要形式 企业因利而生，资本的运作流转是企业的生命线，外部金融环境状况影响着资本运 行，对企业的发展尤为重要。因此，世界各国无不建立起与自身经济发展相适应的金融 制度以及与之匹配的金融监管机构。 “金融犯罪”一词产生的前提是金融市场的存在。 我国金融市场初步成型于 20 世纪 90 年代，自此逐步形成以中国人民银行、国有及地方 商业银行以及其他金融机构并存的多层次金融市场格局。 1然而， 尽管我国金融市场日趋 完善发达，但资本管制仍未放松，且众多金融机构的主要服务对象是国有大中型企业， 中小企业很难从正规渠道获取一定的资金支持。因而，依赖民间融资成为私营企业突破 自身发展瓶颈的不二选择。 民间融资这一概念由来已久，在国外通常被称为非正规金融（informal finance） ，是 相对于国家批准设立的金融机构所进行的资金流转而言。在我国，民间融资形式先于理 论研究而一直存在。目前学界最为通行的说法是将不受国家法律法规保护和规范，处在 金融管理体系监管之外的各种金融机构、金融市场、企业、居民等所从事的各种金融活 动称为民间金融。 2笔者认为， 民间融资是任何国家在经济发展和金融体系完善过程中必 然会存在的融资关系， 因此实质上可将民间融资看作为政府金融管制之外的由民间自发 而成的融资形式，也就是说民间融资的性质应当是一个中性的经济行为，它既包括非法 的融资形式，也包括具有合法性的民间融资行为，以及游离于合法与违法之间灰色地带 的民间融资。因此，根据我国现有的民间融资模式，笔者认为，民间融资是指国家批准 设立的金融机构以外的自然人、 企业或者其他经济主体之间进行的以货币资金为标的的 价值转移以及本息支付的融资行为方式。 民间融资的形式多种多样， 在不同的国家甚至相同国家的不同地区均往往存在不同 的表现形式。此外，民间金融不仅融资形式多样，还体现了层次性特征，在这里笔者概 括地将民间融资分为以下几类： 1 李怀胜： “民间融资的刑法制裁体系及其完善” ， 法学论坛 ，2011 年第 3 期，第 113 页。 2 滕昭君： “民间金融法律制度研究” ，中央民族大学博士论文，2011 年 4 月，第 24 页。 民间融资视角下集资诈骗犯罪研究 3 1民间借贷 民间借贷对操作技术要求不高，在当事人自愿协商的基础上方式灵活多变，交易成 本一般较低，因此民间借贷是民间融资的传统形式，也是最主要的形式之一。这类融资 方式体现了分散性、自主性的特点。 第一，自然人之间的借贷。我国法律允许公民个人之间进行借贷，但也并不意味着 所有个人之间的借贷都是合法的。依照 2002 年中国人民银行关于取缔地下钱庄及打 击高利贷行为的通知 ，民间个人借贷的合法是以遵守国家法律、行政法规等相关规定 为前提，遵循自愿互助、诚实信用之原则为内涵。同时，借贷资金是出借方个人的自有 货币资金，转手出借所吸存的他人资金属于非法范畴。对于借贷利率，法律明确规定了 “不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的 4 倍。 ” 利率超过以上标准则属于高利借贷行为。 第二，企业之间的借贷。两个或两个以上的企业自愿达成协议，通过直接或间接的 方式获得资金。目前，这类融资形式仍为我国法规所明确禁止。 3 第三，集资。集资也是企业融通资金的方式之一，企业作为一方主体，以集资为形 式、许以利益回报为手段募集社会闲置资金，进行资本积累，赚取更多利益；集资的另 一主体便是社会居民，天生对投资增值的需求使得集资成为一种新的居民投资方式。可 以说双方主体各取所需，各获满足。 但是，目前我国对集资活动没有统一的法律加以引导规制，也缺乏行之有效的区分 标准，大量集资行为处于比较自由散漫的民间活动状态，正是因为如此，许多企业的集 资活动十分混乱，甚至还出现许多利用集资进行诈骗的行为，这些集资诈骗行为对社会 公众造成了无法挽回的经济损失，更严重扰乱了国家正常的金融秩序。 2非法性民间金融组织“地下钱庄” 企业融资日益困难， 是造成地下金融热度升高的因素之一。 地下钱庄从产生至发展， 在我国存续了 20 余年时间，在浙江、江苏、广东、福建等经济发达的地区尤为“繁荣” 。 3 1996 年 8 月 1 日中国人民银行贷款通则第 61 条： “各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、 农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融 资业务。 ” 西南政法大学硕士学位论文 4 4从其诞生之日起， 人们对它的争议便从未停止。 一些人说地下钱庄影响我国金融秩序稳 定，是滋生各种金融犯罪的土壤，也有些人认为地下钱庄可以激活民间经济，缓解资金 供给失衡。数十年来，地下钱庄从未因其性质非法而裹足不前，更未因政府的严打严防 而销声匿迹，相反不断发展壮大。在民营经济发展迅猛的浙江温州，民间借贷渗透到这 个城市的每一个角落，2011 年温州民间借贷市场报告显示，温州民间市场规模高约 1100 亿元，59%的企业和 89%的家庭个人都参加了民间借贷。 5如此“兴旺”的地下钱庄 业务集中反映了我国民间金融市场现状实体经济迅猛发展的表象之下金融业的相 对滞后和金融体制的尴尬。地下钱庄对经济有“贡献” ，但其毕竟是非法组织，因此近 年来不断有学者呼吁在制裁非法地下金融的同时，政府还需尽快开放民间金融市场，完 善金融体制，引导地下金融走向阳光。 3合法性民间金融组织 合法性民间金融组织是指被纳入国家金融管制体系，依法从事金融业务活动的组 织。随着我国市场经济的发展和金融体制改革的深入，民间金融的优化配置作用早已得 到正视，但面对非法民间融资带来的巨大金融风险，我们必须着力规范民间金融，引导 其走向合法化，使正规金融和民间金融的互补效应得以充分发挥。2005 年 10 月，央行 先后在山西、四川、贵州、内蒙古、陕西五省进行小额贷款公司试点，此后中央及地方 政策纷纷出台，摸索走出以民间资本“输血”中小企业之路。 6小额贷款业务这一概念最 先由孟加拉国经济学家穆罕默德尤努斯提出，90 年代被引入中国。2008 年中国银监 会和中国人民银行正式对小额公司的性质、设立、资金来源以及监管等提出指导意见， 进一步促进民间金融市场的完善。 7小额贷款公司最为显著的特点表现为“只贷不存” 。 这种全新的资源配置形式弥补了正规金融对地方信贷投入的不足， 吸收了大量社会闲置 资金，满足了地方金融需求，促进我国金融市场的发展。虽然小额贷款公司目前仍存在 很多不健全的地方，但一定会顺应金融体制的改革而不断完善发展。 4 地下钱庄是指游离于金融监管体系之外，进行非法吸存、借贷拆解、买卖外汇等非法金融业务的地下经济表现形 态。 5 戚祥浩： “央行报告：89%的温州个人和 59%企业参与民间借贷” ，发布日期：2011 年 8 月 12 日，访问日期：2013 年 2 月 26 日， 6 滕昭君： “民间金融法律制度研究” ，中央民族大学博士论文，2011 年 4 月，第 33 页。 7 2008 年 5 月 4 日中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见 ： “小额贷款公 司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有 限公司。 ” 民间融资视角下集资诈骗犯罪研究 5 此外，还有参股村镇银行、农村资金互助社等新型民间金融组织。 8 （二）民间融资现状与集资诈骗的成因 一般而言，经济的增长水平与金融制度的完善程度呈正比关系，然而这一关系在我 国经济发展过程中体现得并不明显甚至出现了不一致的情况：经济持续快速增长，金融 体系却不尽完善；非国有经济如火如荼，却难从正规金融体系中获取资金支持；民间融 资为经济的发展做出了不可小觑的贡献，却游离于金融监管体系之外。这种现状的直接 后果就是极易引发金融风险甚至成为金融犯罪“大行其道”的土壤。随着经济发展，集 资之风日盛，越来越来多的人加入到集资行列。据统计，全国仅 1992 年通过发行“内 部股票” 、 债券筹集到的资金就 600 亿元。 92009 年丽水杜益敏案、 2010 年台州王凤菊案、 2011 年丽水银泰案、 2012 年湖南曾成杰案2000 年以后， 集资犯罪发生率不断攀升， 涉案金额不断增加，金额过亿屡见不鲜。据报道，2007 年至 2011 年仅浙江一省因集资 诈骗犯罪被判处死刑（含死刑缓期执行）的人数就超过了十人。 10 集资是民间融资的手段之一，集资诈骗实质上属于非法集资。从非法集资的性质来 看，大体可以将集资诈骗行为分为以下两种情形： 第一，根本无融资需求，以融资作为牟利手段的集资行为。 马克思在其论著资本论中引用了托约登宁这样的一句话： “如果有 10的 利润，资本就保证到处被使用；有 20的利润，资本就活跃起来；有 50的利润，资 本就铤而走险；为了 100的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有 300的利润，资 本就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。 ” 11这句名言揭示了资本与生俱来具有逐利性。 在强大的利益诱惑面前，不法分子对国家法律法规置若罔闻，利用集资的形式，对被害 人许以高额回报，骗取集资款后非法占为己有。这严重扰乱了民间金融市场秩序，是典 型的金融诈骗行为。 第二，有正常融资需求而进行的集资行为。 8 2006 年 12 月 21 日中国银监会发布了关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策、更好支持社会主义新农 村建设的若干意见 ，调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策，允许设立新设村镇银行、贷款公司和农村资金互 助社等新型农村民间金融机构。 9 马小平、谭智华：金融诈骗犯罪通论，重庆：重庆大学出版社，1999 年版，第 34 页。 10 陈东升、王春： “暴利驱动定罪模糊致浙江非法集资泛滥” ， 法制日报 ，2012 年 2 月 9 日，第 4 版。 11 德马克思： 资本论（第 1 卷） ，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，北京：人民出版社，2004 年版，第 829 页。. 西南政法大学硕士学位论文 6 资金是企业存活的“血液” ，要想保持经济持续增长，需要以大量资金为支撑，与 此同时经济增长后民间积聚了充沛的闲置资金，需要有多样化的投资渠道。在正规融资 途径难以满足企业资金需求的状况下，个别企业或个人铤而走险，通过非法集资的方式 缓解资本压力，甚至走上违法犯罪的道路。同时，司法实践中也存在这样的情况，大量 在法律的灰色地带寻求“融资创新”的集资行为在资金链断裂之后往往极易被认定为集 资诈骗犯罪。 上述第一种情况在任何市场经济社会都会存在， 是不法分子利用监管一时缺失违背 法律破坏金融秩序。后一种情况的产生，则暴露了当前我国民间融资现状的问题，而这 些问题正是集资诈骗犯罪屡禁不止的根源所在： 第一，金融制度不完善，企业融资难，是集资诈骗犯罪发生的制度原因。 当前我国正处于市场经济转型时期由计划导向向市场导向转换， 现有金融制度 仍残留着浓重的计划经济色彩。严格的金融特许制度下，直接融资门槛高，这条路对于 中小企业来说几乎行不通，因此通过间接渠道融资成为了唯一途径。但出于资金来源不 足和信贷风险考虑，正规金融机构往往并未将中小企业作为服务对象，这条路也行之艰 难。在金融危机影响之下中小企业更是生存困难，纷纷以民间借贷甚至非法集资的形式 为融资渠道，如同饮鸩止渴，潜藏着滋生集资诈骗犯罪的隐患。 第二，金融政策和立法不明确，易出现“监管缺位”或“矫枉过正” ，是集资诈骗 犯罪产生的法律原因。 由于打压效果并不显著加之受地方经济发展欲求驱动， 地方政府对民间融资行为时 而放松管制，时而严厉惩治，融资主体往往缺乏行为的可预期性，导致集资主体在侥幸 心理下不惜铤而走险。从政策层面来看，尽管众多政府文件和法规承认了民间融资的作 用，也“允许民间资本兴办金融机构” ，但我国民间借贷的上层制度建设仍“慢了一拍” 。 立法对民间融资的法律地位未予以明确规定， 对民间融资与非法集资之间的界限未作出 明确而统一的标准哪些集资行为属于性质非法需要公权力介入。 在现有的金融体制 下，民间融资监管形同“缺位” ，大部分的民间融资都处于监管真空状态，而一旦资金 链断裂，其损失必然巨大，公权力极易将其认定为非法集资乃至集资诈骗，视为对金融 管理体制的冲击和破坏。同时，金融立法的不完善和金融犯罪的隐蔽性使得刑事法律在 打击集资诈骗犯罪时势单力薄，打击成效并不显著。 第三，民间闲置资金提供充足的资金来源，是集资诈骗犯罪产生的社会原因。 民间融资视角下集资诈骗犯罪研究 7 民间融资的法律监管制度抑制了投资渠道，投资渠道单一，在当前银行存款利率偏 低、股市低迷、房地产调控力度变大的社会环境下，集资诈骗犯罪人许以的高利率、高 回报便更加具有吸引力，风险意识浅薄的社会公众在诱惑下轻易掉入集资诈骗的陷阱， 大量社会闲置资金成为集资诈骗的资金来源。 总而言之，融资、投资渠道不畅致使民间资本几乎是“前赴后继”地参与集资，而 法律对集资的规制并不完善，这就是集资诈骗为何频发的根源所在。正是由于我国民间 金融市场的不成熟和不完善，为集资诈骗犯罪的滋生提供了成长的温床。遏制集资诈骗 犯罪说到底是要规范民间融资，并需要弄清集资诈骗犯罪的定性，从立法层面、司法层 面、金融体制层面完善对集资诈骗行为的规制，从而从源头上减少犯罪的发生以及做到 正确的定罪量刑。 西南政法大学硕士学位论文 8 二、集资诈骗罪现行刑法条文之解读 准确把握立法真意是有效预防、惩治集资诈骗犯罪的前提，也是严格司法适用、合 理定罪量刑的出发点和落脚点。现行刑法条文承载了立法者的立法意图和对司法的期 盼，因此，准确理解集资诈骗罪现行刑法条文之规定至关重要。 （一）以非法占有为目的 1 “以非法占有为目的”之内涵 犯罪目的是指希望通过犯罪行为实现某种危害结果的心理活动。 非法占有为目的是 所有以诈骗方式取得财物型犯罪的必要条件。集资诈骗罪作为诈骗犯罪的特殊情形，显 然也应要求行为人主观上具有非法占有他人财物的目的。 “非法占有为目的”是集资诈 骗罪的主观构成要件， 也是金融诈骗犯罪与破坏金融秩序的一般违法违规行为的区别所 在，因此对于其内涵我们应严格把握。 如何理解“非法占有为目的”理论界有多种学说。大陆法系国家主要有以下几种不 同的观点： 12（1）排除权利者的意思说，是指排除权利者行使所有权的内容，自己作为 财物的所有者而行动的意思； （2）利用处分的意思说，是指占有他人财物并按财物经济 的用法利用、处分的意思； （3）折衷说，指排除权利者对财物的占有，把他人之物作为 自己的所有物，按其经济的用法利用或处分的意思。目前第三种学说是日本判例所持的 观点，也是德国理论界通说。该说主张由排除意思和利用意思构成主观目的。排除权利 者的意思说是从消极角度解释占有，表明行为人不具备返还财物之意愿；利用处分意思 说则是就积极意义上的占有而言，行为人将他人财物作为己物进行支配处分；折衷说将 排除意思和利用意思予以结合。 金融诈骗犯罪中行为人诈骗财物不单是为了排除财物权 利人的占有，更是为了实现自己对财物的处分使用， 13因此折衷说较前二种学说更为全 面完整。 我国学者主要有以下几种观点：（1）非法占有说，认为所谓“非法占有目的”， 是指行为人意图将公私财物非法占为己有或者非法交由第三人占有。（2）非法所有说， 12 薛瑞麟： 金融诈骗罪的疑难问题研究 ，北京：中国政法大学出版社，2007 年版，第 353 页。 13 同上注，第 354 页。 民间融资视角下集资诈骗犯罪研究 9 认为行为人非法占有他人财物不但意图控制、支配，而且完全排除权利人的所有权而永 久占有，在此基础上使用、处分该物，形成非法所有的事实状态。（3）非法获利说， 认为诈骗等非法获取他人财物的犯罪是图利性犯罪， 其主观要件不是以非法占有或者不 法所有为目的，而是以非法获利为目的。 14（4）不法所有说，主张非法占有之“占有” 并不等同于民法意义上的“占有”，即不仅仅指事实上的控制支配，应将不法占有理解 为不法所有。 15 “非法占有说”强调的是对财物占有权的侵犯，该说将非法占有之目的 理解为行为人意图取得对财物事实上的控制，这就使得“非法占有为目的”的主观要件 难以区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，显然不可取；非法获利说将犯罪目的仅限 于意图非法获利，这一观点也有待商榷，笔者认为该说混淆了犯罪动机与犯罪目的，意 图非法获利应看作行为人的犯罪动机，是推动产生非法占有之目的的内心起因。动机并 不是影响犯罪是否成立的要件。非法所有说和不法所有说在本质上无差别，与大陆法系 的折衷说有异曲同工之处，明确强调了非法占有之“占有”与民法意义上的“所有”等 同（民法上所有权包括占有、使用、收益及处分，占有是所有权四项权能之一），是对 财物所有权的永久性侵犯，该说将挪用型与占有型财产犯罪有效地区分开来，因此从不 （非）法所有说或折衷说的角度来分析非法占有之目的是妥当的。 上述学说均从不同的角度出发，但笔者认为，集资诈骗罪是诈骗犯罪的特殊形态， 因此对“非法占有为目的”的理解可将财产型犯罪的共性与集资诈骗罪本罪的个性结合 起来，这样更有利于在司法实践中准确把握非法占有目的之实质。首先，以大陆法系的 “折衷说”（我国理论界的非法所有说或不法所有说）来认识传统的财产型犯罪的“非 法占有的目的”比较合理，即非法占有为目的内涵应当理解为行为人排除权利人对其财 物的支配，将他人财物作为己物予以控制支配，并依循财物之经济用法对其进行利用处 分。集资诈骗犯罪作为取得型财产犯罪，其“占有”应是包括了占有、使用、收益、处 分四项权能，从这一角度上来讲等同于“所有”，即行为人意图永久地、排他地取得资 金所有权。折衷说通过排除意思和利用意思两方面的内容将传统财产型犯罪中的占有 型、挪用型与毁损型犯罪有效的区别开来，更有助于对各类财产犯罪“非法占有”的实 质予以妥善把握。其次，集资诈骗犯罪系特殊财产犯罪，因此其“非法占有为目的”既 有以上普通财产型犯罪“非法占有”的内涵，又呈现出自己的特征，故对集资诈骗罪的 14 张瑞章主编：经济犯罪新论 ，西安：陕西人民教育出版社，1991 年版，第 255-256 页。 15 张明楷： 刑法学(下) ，北京：法律出版社，1997 年版，第 761 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 “非法占有为目的”应从集资的角度分析。合法集资行为产生的法律效果应是投资人让 渡资金的所有权，同时取得相应的债权或者股权，同时集资行为人对投资人负有履行债 务的义务使权利人的债权或股权得以实现。 而集资诈骗犯罪案件中行为人并没有履 行义务的实质意图。由此可以看出，集资诈骗犯罪的“非法占有目的”的内涵包括两个 方面：其一，行为人将出资人的财物作为己有进行支配，在占有的基础上利用、处分、 收益；其二，行为人没有回报投资者的意图。 2关于是否存在间接故意 如前所述，行为人实施集资诈骗是以“非法占有为目的”为其主观要件，通说认为， 集资诈骗犯罪属于目的犯， 而犯罪目的的得到实现正是希望性故意固有的基本特征。 16因 此，集资诈骗罪主观方面只能是直接故意，间接故意与过失均不能构成本罪。但是有部 分学者则认为集资诈骗犯罪可以由间接故意构成。他们认为，理论上存在行为人为追求 某一目的而放任另一结果发生的间接故意情形， 而司法实践中也确实存在融资者虽认识 到自己可能无法履行，对自己的履行能力无把握，但抱着侥幸或者随机应变的态度，放 任危害结果发生的情形，因此集资诈骗行为人主观上是可能存在间接故意的情形的，刑 法之所以将集资诈骗规定为目的犯，是为了排除不具有特定目的的不可罚行为，但并没 有排除主观上存在间接故意的可能性。 17 笔者认为，集资诈骗行为人的主观方面只能是直接故意。 第一，此目的非彼目的。间接故意情形下行为人一般是为追求某种目的而放任其他 结果的发生，在这种情况下，行为的目的和发生的结果不具有同一对向性。例如，行为 人为了杀 a，而放任对 b 的伤害，最终造成了 a 死亡、b 重伤的结果，此时行为人对 a 的死亡主观上是直接故意，而对 b 的受伤所持的主观罪过是间接故意。在间接故意的情 形下，行为人虽然也有可能存在某种目的，但放任产生结果是在行为人积极追求的结果 之外， 具有伴随性特点。 换言之， 间接故意只是伴随着其他行为和其他心理状态而出现， 行为人虽然存在目的，但从实质上来说这种目的仅与行为人希望发生的结果相对应。 集资诈骗罪是目的犯， 即行为人实施集资诈骗犯罪行为都是在行为人直接追求非法 利益的心理态度驱使下进行的。行为人主观上意图非法占有他人财物，在此目的下选择 16 高铭喧： 法学原理(第 2 卷) ，北京：中国人民大学出版社，1993 年版，第 121 页。 17 张明楷： 诈骗罪与金融诈骗罪研究 ，北京：清华大学出版社，2006 年版，第 276 页。 民间融资视角下集资诈骗犯罪研究 11 具体的犯罪手段、犯罪方式，最终使权利人所