（民商法学专业论文）论侵犯网络著作权的法律责任.pdf

i 摘 要 二十一世纪是毫无疑问的网络世纪，互联网具有的优势，如信息传递的快捷 与高效，信息搜集的全面与便利，是任何传统媒体所无法比拟的，网络已成为人 们生活中不可缺少的一部分。但网络环境下的著作权侵权便成为随之而来一个令 人棘手的问题。 晋江文学城是近年来中国内地文学网站中影响颇大的言情文学网站。 在 2 0 0 7 年，该网站因未经著作权人授权，非法上载大量小说供网络用户阅读及下载遭到 相关出版社起诉而被迫关闭。本文以这一事件为契机，着重探讨网络著作权侵权 的归责原则和责任承担，得出我国网络著作权侵权在结合国内外立法、实践经验 的基础上，应适用无过错即严格责任原则；并根据侵权主体的不同，得出网络内 容服务提供商侵权适用无过错责任原则，网络服务提供商侵权则适用过错责任原 则的结论。同时笔者对网络著作权进行了界定，在将网络著作权与一般著作权进 行比较后，突出了前者在主体、客体、内容上的特性；并且针对实践中出现的网 络著作权侵权行为，从技术、合理使用等角度提出了在网络环境中著作权保护的 应对措施。 关键词：晋江事件，网络著作权，侵权，归责原则，法律责任 ii abstract the 21st century is no doubt that the network century, the advantages of the internet, such as the transmission of information quickly and efficiently, a comprehensive collection of information and facilitation, which is unmatched by traditional media, networks have become indispensable to life part. but under the network environment copyright infringement will become an attendant thorny issue. jinjiang literature city is literature in recent years mainland china has considerable bearing on the web site of romantic literature website. in 2007, the website without due authorizations of the copyright, illegal available for the large number of novels network users to view and download prosecution by the relevant publishers have been forced to close. based on this incident as an opportunity to focus on internet copyright infringement liability principles and accountability, and that chinas network in the light of domestic and foreign copyright infringement legislation, on the basis of practical experience, should be applied without fault that the principle of strict liability, and in accordance with infringement of the main differences that internet content providers infringement apply the principle of liability without fault, internet service providers infringement fault principle of the responsibility to apply the conclusions. at the same time the author of a defined internet copyright, copyright in the internet compared with the general copyright, a former prominent in the main, object, the content of the property; and for the internet arose in the practice of copyright infringement, from a technical and reasonable use perspective in the internet environment of copyright protection measures. keywords：jinjiang incident, internet copyright, infringement, liability principle, liability 学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、 保存、 使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 年 月 日 导师签名： 年 月 日 1 第 1 章 引言 近十年来，随着互联网的迅猛发展，有调查数据显示，2 0 0 7 年第三季度中国 网民的数量已达到1 . 7 2 亿，仅次于美国2 . 1 1 亿的网民规模，在全球各国网民人数 排名中升至第二位。网络作为新时代的第四媒体，正在从各个方面改变着人们的 生活方式和思维习惯。网民上网主要有两个目的，一为信息搜索，二为娱乐。而 娱乐所占我国网民上网时间的比重，与其他发达国家如美国相比，大大高于信息 的搜索。由此可见，我国网络经济仍然是以娱乐产业为主。在过去，即使作者希 望把作品奉献给公众，往往不得不通过出版社等传统媒介才能如愿。因为网络的 出现，作者与网络用户之间的距离大大拉近，其中在网络阅读及上载、创作文学 作品近些年更是成为一股风潮，不仅催生了“网络写手”这种新兴职业，也使许 多优秀的作品得到广泛传播，获得大众的喜爱。 互联网的发展给作品传播带来了传统传播方式无法比拟的无限多的可能性， 其根本原因在于互联网改变了作品的载体形式。在互联网上，无论文字、图形还 是声音，都可转化为数字形式，从而极容易被转载、修改、扩散。 1 信息数字化技 术被认为是产生于我们这个时代最伟大的信息处理技术之一, 所谓信息的数字化 就是靠计算机技术把一定形式, 如文字、数值、图形、图像（静止或活动的） 、声 音等信息输入计算机系统并转换成二进制数字编码, 以对它们进行组织、加工、 存储, 采用数字传输技术加以传递, 并在需要时把这些数字化了的信息再还原成 文字、数值、图形、图像和声音的技术。 2 面对这种态势，著作权人最为关心的问 题是，能否控制他人未经许可随意上载、下载、转载自己作品的行为。因此人们 在充分利用互联网上丰富的作品时，不可避免的要与著作权人发生利益冲突，侵 犯著作权的案例屡见不鲜。其中，近年来最有代表性的事件就是个人免费文学网 站的兴衰。2 0 0 7 年文学网站最轰动新闻之一就是影响极大的晋江文学城的被迫关 闭，在本文中笔者拟从这一事件为切入点对网络著作权进行界定，探索网络著作 权本质，通过分析网络著作权侵权的特点及表现方式，着重论述网络著作权侵权 行为适用的归责原则和法律责任，并试图从技术、合理使用等角度提出网络著作 权保护应对措施，以期达到对网络时代著作权人的有效保护和网络资源利用最大 化的利益平衡。 1李扬： 网络知识产权法 ，湖南大学出版社，2002 年第一版，第 44 页。 2 徐海燕： “网络环境下的著作权保护探析” ， 大学图书情报学刊 ，2 0 0 2 年第 2 期。 2 晋江文学城作为一个主要面向女性读者的著名免费小说网站，走的是综合文 学的道路，但以言情文学见长，主要提供港台、欧美及大陆言情小说的阅读及下 载。晋江文学城隶属于晋江文学网，除文学城（因版面为粉红色又叫红晋江）外， 还有晋江原创网（因版面为绿色又叫绿晋江）和小魔女书店。在 2 0 0 7年，中国 内地一家名为“花雨”的出版社起诉了晋江文学网。花雨出版社是一家在业界颇 有规模的出版社，在取得台湾相关出版社的授权后，专门出版台湾言情小说及大 陆原创小说，而且建立了自己的原创文学网站。花雨起诉理由是晋江没有取得它 的授权， 非法扫描了花雨出版的书， 并且要求赔偿。 赔偿标准为： 晋江共扫描 3 0 0 0 本书，每本 2万，总共要求赔偿 6 0 0 0万。如果晋江无力赔偿，花雨提出的主要 条件有：1 、收购晋江经营的小魔女书店，将其改名为“小魔女花雨书店”； 2 、将绿色版面的晋江原创网转至花雨麾下，由花雨处理一切出版事宜。作为一 个非盈利性的个人网站，晋江自然无力赔偿，于是关闭晋江文学城和小魔女书店 就成了晋江保住原创网的唯一出路，此事成为 2 0 0 7年网络文学界的一大轰动事 件，无数网友和言情小说爱好者扼腕不已。 晋江事件实际上只是近年来网络著作权人和网络内容服务提供商之间矛盾 的一个缩影。互联网上有无数的非营利性网站，上载（上文提到的扫描即为上载 的一种主要手段）各种类型的作品，吸引着大量的网络用户免费使用和下载。但 这种行为在满足了社会公众需求的同时，其是否合法，是否侵犯了著作权人的利 益却是一个不得不面对的问题。在过去由于我国的相关法律法规不完善，著作权 人权利保护意识淡薄，这个问题似乎一直被忽视，相关权利人往往无计可施，后 果就是他们的利益遭到了几乎是肆无忌惮的损害。而随着相关法律法规的制订， 近几年情况有所好转，经常可见网络著作权人运用法律武器捍卫自己合法权利的 诉讼案件，侵权者最终承担了相应的法律责任。下文将以晋江事件为引子，在分 析网络著作权的特性的基础上，以网络著作权侵权的法律责任为探讨重点，尤其 是对如晋江文学城这样的网络内容服务提供商和网络服务提供商的侵权归责原 则与法律责任进行论述。 3 第 2 章 网络著作权的特性 著作权又称为版权，通常有狭义和广义之分。狭义的著作权，是指各类作品 的作者依法享有的权利，其内容包括人身方面的和财产方面的；广义的著作权是 指除了狭义著作权以外，还包括艺术表演者、录音录像制品制作者和广播电视节 目的制作者依法享有的权利。在法律称谓上，通常叫做著作邻接权或者称作与著 作权有关的权利。 随着互联网的快速发展，越来越多的受著作权保护的作品在网络上得到传 播，越来越多新兴的作品类型在互联网上创作出来并且迫切希望得到著作权法的 保护。网络著作权就是指网络环境下权利人对其作品所享有的著作权权利及著作 邻接权权利。 著作权是知识产权的一种，所以它也有知识产权的三大法律特征：地域性、 时间性和专有性。互联网的发展和迅速普及，信息时代以不可阻挡的脚步到来， 都使这三大特征受到不可避免的冲击。 首先是地域性。地域性的含义是指准据法权利要求地法，包括权利的产生依 本国法、权利的使用（包括权利的限制）依本国法、侵权认定依本国法。法律保 护的对象包括该国的国民，以及根据国民待遇原则，参加提供该国民待遇国际公 约成员国的国民。 3 著作权法属于本国法，有严格的时空限制，而网络是一个无疆 界的空间，没有哪一个地域性的法律可以主张它比其他地方的法律更有权规范网 络活动， 实际上传统著作权的地域性已不复存在。 尤其是在著作权的国际保护中， 因为作品的首次发表地，在许多国际公约中都作为保护的地域因素，而现在网络 上作品的创作和传播已经很难将某作品与某一特定地域相联系。同时著作权的侵 权认定也由于地域的模糊而难以操作。 其次是时间性。时间性指著作权有法律规定的保护期限，超过这一期限著作 权人就会丧失专有权，其作品将会进入公共领域供大众无偿使用。这种时间限制 是法律出于社会利益平衡来确定的。而在网络环境下，信息传递速度快、信息量 覆盖面广，再加上数字产品能够自我升级不断更新换代，传统著作权过长的保护 期限将不利于科技文化的发展，有悖于社会公共利益，所以很多学者主张，网络 环境下，应相应地缩短著作权保护期限与诉讼时效。 3 张平： 网络知识产权及相关法律问题透析 ，广州出版社，2 0 0 0 年第一版，第 2 6 页。 4 最后是专有性。著作权的专有性是指他人未经权利人同意或者法律许可，不 得使用和享有该项著作权。网络环境下数字化信息的大量流动是以一种非物质化 的形式进行，这使得著作权人很难掌控自己作品的使用情况，同时著作权的专有 性实际上与网络环境中信息流通必须快速通畅的基本要求相悖，因此专有性无法 逃脱在网络环境中被削弱的命运。因此，在网络环境下需要对传统著作权法律中 的权利限制重新界定，即应当适当扩大合理使用的范围。 2 . 1 网络著作权的主体 著作权的主体即著作权人，我国著作权法第九条规定： “著作权人包括： （一）作者； （二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。 ” 在网络环境下，著作权的主体大致包括两类：网络作品的作者和网络在线服 务商（on- line service provider） 。 网络作品的作者，根据上述法条的规定，包括自然人、法人和其他组织。在 真实的网络环境中，作者实际又包括两种：一是直接以数字化形式在网络上创作 作品的，根据著作权法的规定，创作者即为作者；二是将传统作品以数字代 码的方式进行加工，输入计算机系统并转换成二进制数字。 4 后者实际上并未产生 新的作品，只是作品的形式发生变化而已，所以著作权毋庸置疑仍然由原传统作 品的著作权人享有。 网络在线服务商主要分为以下三类：一是网络联机信息服务供应商（internet content provider）即网络内容服务提供商，又称icp，指领有网络信息服务许可证 和营业执照的网络服务经营者, 主要从事网络信息的提供服务。他们通过网络工 作的重点是信息的采集、整理、管理、信息产品的开发、推广与销售、发挥网络 中信息推广的作用，同时对网站（网页）的内容进行撰写、编辑和发布，是真正 意义上的网络传播者。目前网络上大多数侵犯著作权的情形都属于网络内容服务 提供商侵权。 二是网络服务提供商（internet service provider） ，又称isp。网络服务提供商 有许多类别，主要包括以下几种：网络基础设施经营者；主机服务提供者；电子 公告板系统经营者（简称ipp） 、聊天室经营者和信息搜索工具提供者等。他们为 网络内容提供商提供服务设施或技术，同时向用户提供计算机网络通信服务，或 4 王岚： “网络环境下著作权侵权及保护法律问题研究” ，对外经济贸易大学 2 0 0 6 年在职法律硕士学位论文， 第 2 页。 5 者为此目的处理或存储计算机数据。网络服务提供商是网络空间重要的信息传播 媒介，支撑着网络上的信息通信。网络服务提供商基本特征为按照用户的要求传 播或接收信息，本身并不组织、筛选所传播的信息。 5 最后一种是网络接入服务供 应商（internet access provider） ，又称iap。网络著作权侵权主要集中在前两种网 络在线服务商身上。 除此以外，笔者还要提到一类主体，那就是网络信息接受者，即网络用户。 他们在网络环境中自由地浏览、阅读，实际上构成了网络世界里最庞大的一个群 体，在数字环境下任何人都有成为网络信息接受者的可能。严格说来网络信息接 受者并不属于网络著作权主体，但他们却有成为网络著作权侵权主体的可能，这 点下文将有论述。 2 . 2 网络著作权的客体 著作权的客体即作者创作的作品，是指关于文学、艺术和科学领域内的能够 以某种有形形式加以复制的具有独创性的智力创作成果。 著作权法的第三条 对作为著作权客体的作品应有的要素做了如下规定： （1 ）作品须有文学、艺术或 者科学的内容； （2 ）作品具有独创性； （3 ）作品须能以物质形式固定下来并能被 复制。 我国涉及有关网络著作权保护的法律具体规定是最高人民法院审判委员会 在 2 0 0 6 年第 1 4 0 6 次会议上修改通过的最高人民法院关于审理涉及计算机网络 著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释( 以下简称解释) 。其中第二条明 确界定了网络环境下受著作权法保护的作品分为两类，即： 第一，传统创作形式作品的数字化形式，称之为数字化作品（digitized words） ，是指依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输 入计算机系统并转换成二进制数字编码的技术。这种转换行为本身并不具有著作 权法意义上的独创性。一部作品经过数字化转化，以数字方式使用，只是作品载 体形式和使用手段的变化，并没有产生新的作品。也就是说，该作品的数字化形 式的著作权仍由原作品的著作权人享有。 第二，除此以外在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但 在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作 5 薛虹： 知识产权与电子商务 ，法律出版社，2 0 0 3 年第一版，第 3 7 3 页。 6 成果， 即创作之时就是以数字形式表达的作品, 称之为数字式作品 （digital works） , 包括数据库以及一些多媒体节目。 这两者统称为网络作品， 即网络著作权的客体。 网络作品同样具有作品的三个要件。但是，网络作品作为一种新兴的特殊作 品种类，和传统意义上的作品相比，有极大区别。首先，网络作品的传输和使用 无不伴随着数字编码的储存技术、加工技术和传播技术，具有较强技术性。其次， 由于数字化和程序化， 网络作品的表达形式极易转换和调整， 具有高度的灵活性、 强大的使用功能。再次，由于数字化技术能够同时或交替地表现多种媒体信息， 网络作品可以产生极为逼真和直观的形象和声音，有其他任何作品均无法比拟的 表现力，具有最佳的表现性与内容的复杂性。第四，由于电子信号的高速传送、 信息高速公路的普及发展，网络作品具有传播高效性、使用的方便性与交互性以 及最大的普及性等特点。 6 2 . 3 网络著作权的内容 著作权的内容，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权、 获得报酬权等人身权利和财产权利。在2 0 0 1 年修订著作权法后，著作权人依 法享有的专有权中，与互联网联系最密切的是复制权和信息网络传播权，目前这 两者是著作权人控制作品在互联网上使用的最主要的权利。 著作权法还在第三十七条第6 款以及第四十一条将著作权人的权利范围相 应扩大到了网络环境中。而在国外，为实施1 9 9 6 年世界知识产权组织（以下简称 wipo）的两个条约世界知识产权组织版权条约( 以下简称wct) 和世 界知识产权组织表演和录音制品条约( 以下简称wppt) ，并且直接针对互联网 上的版权侵权，美国国会1 9 9 8 年1 0 月通过的数字千年著作权法案( digital millemium copyright act of 1998， 以下简称dmca) 对 美国法典 第十七编 “版 权法”的许多条款进行了技术性修订，其中通过对原有权利的扩大解释, 解决网 络环境中的著作权问题。欧盟著作权指令则是在原有权利之外, 新增加一项“公 众传播权”。 2 . 3 . 1 复制权 复制就是指作品被固定下来，保持足够的稳定性，使之能直接或借助机器和 6 齐爱民、刘颖： 网络法研究 ，法律出版社，2003 年第一版，第 128 页。 7 装置被公众所观看、复制或向公众传播的行为。复制是著作权人使用其作品的一 种最为基本因而也是最为主要的方式。复制权就是指著作权人享有的复制或许可 他人复制其作品的权利。复制权是著作权保护的基础性权利。 网络环境中的复制具有以下几个突出的特点： （1 ）主体的不特定性。主体的不特定性是指作品或其他信息在传输过程中， 参与复制的主体是多数的、不特定的。 （2 ）复制的暂时性。作品或其他信息在网络传输过程中在计算机内存中形成 的复制件只是暂时的，一旦断电或关闭计算机，这些复制件就会自动消失。 （3 ）复制的自动性。在作品或其他信息在网络传输过程中形成的复制件一般 都是由计算机自动完成，根本不需要人为的操作。 我国著作权法第十条第1 款第5 项规定，复制权是将作品制作一份或者多 份的权利。而伯尔尼公约第九条规定，作者的复制权是以任何方式或形式复 制其作品的专有权。这一规定把复制权的范围推到极限，所有的复制权都可以被 囊括在内。因为我国是伯尔尼公约的成员国和t r i p s 协议的成员，所以我国 的复制权也应作同样的解释。因此，网络上形形色色的复制都应当属于著作权 法意义上的复制。 2.3.2 信息网络传播权 信息网络传播权是著作权法修订后新增加的一项权利，也是我国著作 权法进入网络时代的标志。根据著作权法第十条第 1款第 1 2项的规定， 信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选 定的时间和地点获得作品的权利。 wct 中的第八条首先为著作权人创设了一项控制作品在互联网上传播的重 要权利。该条规定，在不损害伯尔尼公约赋予作者的各项传播权的前提下， 文学和艺术作品的作者应当享有以有线或无线的方式授权将其作品向公众传播 的专有权，包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得作品的 专有权。该条创设了“伞形结构”，赋予权利人一种广义的包容各类传播的传播 权。各国可以根据自身的情况，选择适用已有的权利、结合已有的多种权利，或 者创设新的权利来实现对广义传播权的保护。 而从我国著作权法的规定看，我国是主要针对交互性网络传输的特点， 增加了“信息网络传播权”这一新的权利。作品在信息网络上的传播具有以下特 8 点：信息网络传播是传统的复制类权利和传播类权利的结合；随着网络广播、数 据流式传输、信息推送等技术的发展，某些交互性传输已经具有了广播的性质， 但是原有的关于传播权的规范不宜直接适用于交互性传输；在交互性传输中，信 息传输的范围、程度及信息的使用方式是由信息的发送者和接收者双方共同决定 的。 7 7薛虹： 知识产权与电子商务 ，法律出版社，2003 年第 1 版，第 311 页。 9 第 3 章 侵犯网络著作权行为的表现方式与特征 3 . 1 网络著作权侵权的表现方式 3.1.1 按侵权行为划分 根据修改后的著作权法 ，网络著作权侵权行为以列举的形式主要规定在 第四十七条第 1 、3 、4 、6 、7 款，即目前网络著作权侵权行为的表现方式主要有 以下几种： （1 ）上载。即未经著作权人许可, 擅自将传统媒体上的作品数字化后传送到 网络上。本文提到的晋江文学城的运行方式即是此种侵权行为的典型表现。它通 过上载众多并未取得著作权人授权的台湾作家的言情小说来获取大量的点击率。 如果将非数字化作品转化为数字化作品，作品就已经经历了一次复制。再将作品 从存储的计算机复制到供作品传播的服务器上，完成上载的过程，又有若干永久 性的或者暂时的复制件形成。因此，上载的过程就是复制作品的过程。有的上载 行为直接使作品处于可供公众访问的状态，则上载与网络传播两种行为合为一 体；但更常见的情况是上载行为并不直接导致网络传播。在后一种情况下，如果 未经作品权利人允许擅自将其作品上载，即便作品尚未处于向公众传播的状态， 上载作品的人也已经侵犯了权利人的复制权。 8 此种侵权案件中影响最大的莫过于1 9 9 9 年的“王蒙诉世纪互联通讯技术有限 公司著作权侵权”案。1 9 9 8 年世纪互联通讯技术有限公司未经作家王蒙许可，将 其文学作品坚硬的稀粥储存在自己的电脑系统内，在其网站上传播使用，网 络用户均可通过登陆该网站浏览或下载该作品。原告认为该公司的行为侵犯了他 对坚硬的稀粥享有的使用权和获得报酬权。因为当时著作权法还未修改， 信息网络传播权还没有得到确认，法院经审理认为：随着科学技术的发展，新的 作品载体的出现，作品的使用范围得到了扩张。因此，应当认定作品在国际互联 网上传播是使用作品的一种方式。作品的著作权人有权决定其作品是否在国际互 联网上进行传播使用。除依法律规定外，非著作权人对著作权人的作品在国际互 联网上传播时，应当尊重著作权人享有的对其作品的专有使用权，取得作品著作 8 薛虹： 知识产权与电子商务 ，法律出版社，2 0 0 3 年 5 月第一版，第 3 1 2 页。 10 权人的许可，否则无权对他人作品进行任何方式的传播使用。作品传播方式的不 同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。 9 （2 ）转载。即未经著作权人许可, 擅自将其网络作品在网络上转载, 其实是网 络间的复制、传输。曾被媒体广为关注的“新浪诉搜狐案”即为典型。法院在重 审判决中认定，被告未经著作权人许可，擅自将原告享有著作权的手机图片上载 于搜狐网，供用户下载，侵犯了原告享有的著作权。 1 0 （3 ）下载。即未经著作权人许可，擅自以电子传输的形式将作品从服务器复 制到用户的计算机中，在硬盘、软盘或者随机存取存储器中形成一份作品的复制 件并非法使用的侵权行为。也就是说，如果不属于法律规定的合理使用豁免侵权 责任的情形（著作权法第二十二条列举的十二类情形），下载者就要承担侵 犯权利人著作权的责任。以著名的陈卫华诉成都电脑商情报社一案为例。陈卫华 将其作品戏说maya一文上载到其个人主页上, 并注明请勿转载的字样。而 电脑商情报未经陈卫华许可将该网络作品刊载于其家庭版上。法院审理此案 认为, 著作权是法律赋予作者对其创作的作品所享有的专有权利。陈卫华将戏 说maya一文上载到互联网上发表, 实际是在网络空间传播其作品。电脑商情 报社在其主办的登有商业广告的报纸上擅自刊载陈卫华的作品戏说maya, 为其商业目的扩大了该作品的传播范围, 侵犯了陈卫华的著作权。 1 1 前三种侵权行为涵盖了第四十七条第1 、3 、4 款的内容，即未经著作权人、 表演者、录音录像制作者许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信 息网络向公众传播其作品、表演、制作的录音录像制品的，或者复制、发行录有 其表演的录音录像制品的，均要承担相应的民事责任，构成犯罪的，还要依法追 究刑事责任。目前实践中出现最多的也是这三种。 （4 ）规避或破坏保护作品版权的技术措施。未经著作权人许可，故意避开或 者破坏权利人为其作品采取的保护版权的技术措施，也是一种侵权行为。所谓作 品版权保护的技术措施，是指权利人为了保护自己的版权，主动采取合理的技术 措施，防止他人侵犯版权。wct第1 1 条规定了关于技术措施的义务为，缔约各方 应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所 规定的权利而使用的，对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行 9 胡鸿高、赵丽梅： 网络典型案例与法律法规汇编（国内部分） ，法律出版社，2 0 0 3 年第一版，第 8 页。 10同上，第 8 4 页。 11 孙燕： “论我国网络著作权的侵权类型” ， 河南司法警官职业学院学报 ，2007 年第 2 期，第 70 页。 11 为加以约束的有效技术措施。 1 2 著作权法第四十七条第6 款作了相关规定，未 经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作 品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的， 法律、行政法规另有规定之外，应承担相应的民事责任，同时损害公共利益的， 还应当被追究行政责任或者刑事责任。 （5 ）破坏作品的权利管理信息。权利管理信息，wct的解释为，系指识别 作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条 款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的 每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现。著作权法第四十七条第7 款 的规定为，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改编作 品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定之外，应 承担相应的民事责任，同时损害公共利益的，还应当被追究行政责任或者刑事责 任。 除此以外，传统的著作权侵权行为，如剽窃、歪曲、篡改他人作品；未经作 品著作权人许可，擅自发表其作品；没有参加创作，在他人作品上署名等形式当 然同样在互联网上肆虐，笔者在此就不再赘述。 3.1.2 按侵权主体划分 网络上的信息浩如烟海，著作权侵权的种类和方式也不断翻新。但我们一定 要认识到这复杂现象背后的简单事实，网络上的信息传播无非就是从信息提供者 到信息接收者的过程。 由此引申出了网络著作权侵权的两大主体， 信息提供者 （网 络内容服务提供商、网络服务提供商）和信息接收者（网络用户） 。以下按此分 类，笔者对两大主体的侵权行为进行分析。 （1 ）网络内容服务提供商的著作权侵权 网络内容服务提供商是选择各类信息并上载到互联网上供用户访问的一类 主体。它既可以是普通的个人用户也可以是公司、企业，甚至可以是国家机关。 如新浪、搜狐等大型门户网站就是目前中国最主要的网络内容服务提供商。当网 络服务提供商设置网站提供信息服务时，也可以同时成为网络内容服务提供商。 网络内容服务提供商在提供信息服务时，主要通过两种方式进行，一是自己 主动选择并上载信息到其网站；二是转载其他网站的信息或发表来自网民的信 1 2 郑虹： “关于网络著作权的侵权及保护问题研究” ，吉林大学 2 0 0 7 年法律硕士论文，第 1 1 页。 12 息。根据前文，上载和转载恰恰就是网络著作权侵权行为主要形式中的两种。因 此不管通过哪一种方式进行，只要其提供的信息中包含了他人享有著作权的材 料，网络内容服务提供商就有可能被追究著作权侵权责任。 （2 ）网络服务提供商的著作权侵权 网络服务提供商包括前文论述过的几种类型，是提供网上信息通讯服务的重 要媒介，它本身并不上载、筛选所传输的信息，而是仅仅按照网络用户的要求传 输或接收信息。 越来越多的著作权侵权行为在互联网上发生，在很多情况下著作权人难以找 到直接的侵权行为人, 因此著作权人总是把网络服务提供者作为诉讼对象, 网络 服务提供者为此叫屈不已, 认为他们作为中介者不应该承担责任, 而且, 承担责任 将加重网络服务商的经营成本和经营风险, 从而对网络的发展不利。但是著作权 人也有他们的理由: 没有人为网络付钱，但是，网络服务商作为中介从用户那里 收取了费用；没有人管理网络, 但是, 网络服务商们可以管理自己的网络系统；当 用户在网络上侵犯版权人的利益时, 版权人难以找到侵权的用户, 而网络服务商 则很容易找到。 1 3 同时网络服务提供者通常具有比较雄厚的经济实力，和提供版 权侵权内容的单个用户相比，更有能力承担侵权责任，版权人选择告它们更容易 实现自己的权利。 （3 ）网络用户的著作权侵权 网络用户的著作权侵权是指网络用户在通过互联网接收信息时发生的侵权。 网络用户侵权目前从技术上来说只能是自然人使用并侵权, 但从法律角度看, 在 承担侵权责任时被告还有可能是法人、其他单位或组织等。网络用户在互联网上 的活动有很大一部分是浏览与下载。 网上浏览是用户的一项最基本的活动，当在线浏览时，屏幕显示会自动下载 到缓冲区域或显存中，这种机器的自动行为属于暂时复制。在美国著名的netcom 案中，主审法官做出定论，认为浏览造成显存中出现一个未经授权的复制品是合 理的，因为“浏览中所包括的暂时复制是不必要的，人类无法感知数码信息，尽 管功能上与阅读相同”。法官认为，阅读不涉及到著作权问题，任何人都可以在 图书馆中，在未获得著作权人的允许时阅读作品。如果不是出于商业使用或可能 损害他人利益时，浏览应认定为合理使用。由于我国著作权法规定的作品使 用行为包括复制行为，因此数字化浏览所导致的暂时性复制自然也就在为个人学 13 牛学理： “网络环境下版权的侵权与保护” ， 情报杂志 ，2004 年第 4 期。 13 习、研究或欣赏目的而使用他人作品的合理使用行为之中了。 但如果确实是没有商业目的的浏览，结果导致的是人们不再需要从著作权人 那里购买作品的复制件，这样的浏览因为可能损害他人利益，也会构成侵权。而 这种情形实际上就是本文开头提到的花雨出版社起诉晋江文学城的另一个重要 原因。因为读者已经在晋江文学城网站上免费阅读到了他们想看的小说，为什么 还要花钱买传统的纸书？何况言情小说在普通人心目中并不是什么值得收藏的 书籍，这对出版社来说无疑是巨大的经济损失。 关于下载，前文已有论述，如果不属于法律规定的合理使用豁免侵权责任的 情形（著作权法第二十二条列举的十二类情形），下载者就要承担侵犯权利 人著作权的责任。网络环境下，合理使用的范围应当适当扩大。 3 . 2 网络著作权侵权的特征 根据以上实践中侵犯网络著作权的主要表现形式，网络环境下著作权侵权的 特征为: 第一，侵权范围的判断难以界定。网络连接的无限性导致著作权侵权范 围和对被侵权人造成的危害不好行量化测定，网络服务提供者即使采取移除侵权 内容等措施后，也很难消除下级用户侵权行为的继续。第二，著作权的网络侵权 易构成共同侵权的事实。网络的交互性和链接性导致网络传播作品的被动使用者 或非故意侵权用户成为侵权人， 且这种无意侵权逐级扩大， 形成共同侵权的行为。 第三，网络侵权行为的确定十分困难。由于网络空间本身难定边界，判断某一网 上活动发生地点和发生结果的确切范围非常困难，被侵权人维权行为的指向性呈 一对多的态势，谁是侵权的主要获利者，谁是被动侵权的间接受益者判断起来很 困难。 1 4 第四，网络著作权侵权责任主体认定的特殊性。传统意义上的侵权人， 总是被认定为直接进行对他人作品复制剽窃之人，但是网络是一个虚拟的世界， 人的身份、地点等都可能是虚拟的。所以，要确定真正的侵权人极其困难。第五， 网络著作权侵权的国际性。网络因其覆盖面广泛，网络中，世界已经变成了一个 小小的“地球村”，网络著作权的侵犯也不再受地理因素的局限，所以，这种特 殊的侵权具有了明显的跨国性、国际性。在此方面，中国已于1 9 9 2 年1 月1 日加入 了伯尔尼公约。另外，t r i p s 协议也于1 9 9 5 年1 月1 日在我国生效。 1 5 14 刘培兰： “试论网络环境下的著作权保护问题” ， 现代情报 ，2004 年第 8 期。 15 江河、邓小俊： “论网络著作权侵权问题的特殊性” ， 法学论丛 ，2006 年第 3 期。 14 第 4 章 网络著作权侵权责任的归责原则与责任承担 4 . 1 我国网络著作权侵权责任的归责原则 我国著作权法第四十六条、第四十七条虽然列举了侵犯著作权的种种行 为，但并没有规定侵权行为的归责原则。因为著作权法属于民事法律，侵犯著作 权的行为虽然具有其特殊性，但仍然属于一般的民事侵权行为。所以在现行法律 体系内，侵犯著作权行为的归责原则只有到最基础的民法理论和民法通则中寻 找。 根据我国民法通则第一百零六条第二款和第三款的规定，民事责任区分 为过错责任和无过错责任。 过错责任指行为人只有在主观上有过错 （故意或过失） 的情况下才应该承担责任，它是民法通则规定的一般性责任。无过错责任则是只 有在法律有明文规定时行为人才承担的责任。众所周知，我国民法通则对侵权行 为采取的归责原则是以过错责任原则为一般性原则，而以无过错责任原则为补 充。因此可以确定，过错责任原则是我国著作权侵权的一般原则，无过错责任原 则是例外。 但在 2 0 0 2年 1月 1日起施行的我国计算机软件保护条例关于侵犯计算 机软件作品的行为归责原则与民法通则的规定有所不同。该条例第三十二条规 定：软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任 由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作 权人的利益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵 权软件的提供者追偿。也就是说，软件持有者只有在知道或者合理地知道所持有 的软件是侵权复制件时，才承担侵权责任，可见我国软件持有者原则上承担的是 过错责任。而在必须销毁侵权软件复制件以保护软件著作权人利益的特殊情况 下，软件持有者承担的是无过错责任。即软件持有者是否承担销毁侵权软件复制 件的“责任” ，完全取决于软件版权利益保护的需要，而不取决于软件持有者主 观上是否有过错。 1 6 综上所述，我国著作权侵权责任在一般情况下适用的是过错责任原则，只有 当作品为软件作品时，才会有条件地适用无过错责任原则。 1 6 李扬： 网络知识产权法 ，湖南大学出版社，2 0 0 2 年第一版，第 1 3 1 页。 15 而侵犯网络著作权的行为应当适用何种归责原则在我国理论界还是一个争 论不休的问题。目前学界主要在过错责任原则和无过错责任原则之间争论。 支持过错责任原则的学者认为，除了依据我国现行的民法通则对于侵权 行为的归责原则采用以过错原则为主, 以无过错原则为辅的二元归责体系, 有学 者认为从技术角度来看, 发生在互联网上的任何一次侵权行为, 都离不开网络服 务提供商提供的网络服务, 从理论来说, 网络服务提供商对每一次侵权行为都有 客观上的参与, 具备了追究其责任的客观要件, 所缺的只是主观要件, 即适用过错 原则来追究其侵权责任。同时, 网络服务商也正是通过搜集大量的信息来丰富自 己的网站, 吸引更多的访问量, 以获得更多的广告收入, 要求其对所使用的每一项 信息都进行权利审核, 对每个使用者的行为都进行监督, 在实践中是根本行不通 的。此外, 网络服务提供商的合法权益也应受到保护, 所以仍应考察其主观意识状 态, 适用过错原则。而且，因特网在我国仍处于发展时期, 尚未普及, 是构建信息 高速公路的重要基石。交互、公开、高速恰恰是网络灵魂之所在, 若对网络信息 的使用采取严格限制, 仅以造成损害的客观事实作为依据, 而对行为人的主观心 理状态是否应受到非难完全不予考虑, 势必会“束缚”行为人的手脚, 造成阻碍网 络发展的严重后果; 第三, 适用过错原则符合对于著作权侵权行为归责的目的, 不 仅仅是要补偿受害人的损失, 更重要的是惩罚教育侵权人, 向社会表明立法对著 作权保护的立场。 1 7 而支持无过错责任原则的学者认为，网络著作权是一种无形的财产, 只能以 被动的方式加以保护，基于著作权保护的被动性及其地域性、时间性的限制, 网 络著作权很容易受到他人的侵害并且手段也较为隐蔽。在这种情况下, 在司法实 践中，许多案件连确定侵权行为人的身份都实属不易, 侵权行为人的主观过错往 往就更难以发现和认定。法院为了保护著作权人的利益，不得不想方设法发现行 为人的“主观过错”，最后的结果往往就是自觉不自觉地适用无过错责任原则了。 关于保护网络发展的观点，有学者认为不能因为互联网是新兴事物就对其采取特 别保护，对网络著作权侵权也采取相对宽容的态度，这样不仅不会遏制网络著作 权侵权的恶劣势头，反而会在一定程度上鼓励和放纵侵权行为的发生。而且网络 在线服务商通常经济实力较雄厚，著作权人与网络服务提供商相比处于弱势地 位，再加上信息不对称，两者地位相差过大，适用无过错责任原则，让网络服务 提供商承担较重的责任符合法律平衡两者利益的初衷，是较为合理的选择。 1 7 左婕： “论网络著作权侵权责任的归责原则” ， 咸宁学院学报 ，2 0 0 4 年第 5 期。 16 从国际层面上看，1 9 9 4 年的trips协议第四十五条以条文形式确定了侵犯知 识产权应适用的原则：侵犯知识产权行为应适用无过错责任原则，而侵犯知识产 权行为的赔偿则应适用过错责任原则。trips协议第四十五条第1 款规定，司法部 门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵害知 识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵害者知道或应知道他从事侵权活 动。第2 款规定，司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以 包括适当的律师费。在适当情况下，即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道 他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门责令返还其所得利润和支付预先 确定的损害赔偿费。 德国1 9 9 5 年修订后的版权法第九十七条第1 款明确表明了侵