（民商法学专业论文）股东派生诉讼制度研究.pdf

中文摘要 中文摘要 2 0 0 6 年我国公司法修改后，对股东派生诉讼制度首次作出了明确的规定， 为我国公司的有效治理和资本市场的有序经营起到了重要规范作用。股东派生诉 讼自它诞生以来就是小股东保护公司利益并防止大股东滥权的有效武器，对平衡 完善公司内部治理结构起到了重要作用。本文在概述股东派生诉讼制度的基础上， 从比较法的角度对比了该项制度原则在各国立法例中的不同表现，并深入进行了 该项制度的要素研究，最后在结合我国公司立法司法实践的基础上对如何完善股 东派生诉讼制度提出了个人意见。 关键词：股东派生诉讼；股东直接诉讼；公司治理；约束机制；激励机制 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t i n2 0 0 6 ，c h i n a ”c o m p a n yl a w ”w a sa m e n d e d ，o nt h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v e a c t i o nf o rt h ef i r s tt i m em a d eac l e a rr e q u i r e m e n tf o re f f e c t i v em a n a g e m e n to fo u r c o m p a n ya n dt h eo r d e r l yo p e r a t i o no fc a p i t a lm a r k e t sp l a ya ni m p o r t a n tr e g u l a t o r yr o l e s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v el i t i g a t i o ns i n c ei t si n c e p t i o ni st op r o t e c tt h ec o r p o r a t ei n t e r e s t s o fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dt op r e v e n ta b u s eo fp o w e rb yl a r g es h a r e h o l d e r se f f e c t i v e w e a p o nt ob a l a n c et h es o t i n dg o v e m a n c es t r u c t u r ew i t h i nt h ec o m p a n yp l a y e da n i m p o r t a n tr o l e t h i sp a p e ro u t l i n e st h eb a s i so fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v el i t i g a t i o n ，f r o m t h ep e r s p e c t i v eo fc o m p a r a t i v el a wp r i n c i p l eo ft h i ss y s t e mw e r ec o m p a r e di nn a t i o n a l l e g i s l a t i o n o ft h ed i f f e r e n tp e r f o r m a n c ea n di n d e p t h s t u d yo ft h ee l e m e n t so ft h e s y s t e m ，f i n a l l y , t h ec o m p a n yl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c ei no u rc o u n t r yo i lt h eb a s i s o fh o wt oi m p r o v es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o na ni n d i v i d u a lo p i n i o n k e y w o r d s ：s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el i t i g a t i o n ；s h a r e h o l d e rd i r e c ta c t i o mc o r p o r a t e g o v e r n a n c e ；c o n s t r a i n tm e c h a n i s m ；i n c e n t i v em e c h a n i s m 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：季处杨签字日期：2 0 l o 年莎月歹日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解黑龙江大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本 学位论文作者签名：多仄吻 导师签名： 签字日期：为7 。年侈月歹日 签字日期： 年月日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 选择股东派生诉讼制度作为研究对象，并撰写成文，源于研读国内外商法学 界诸学者在此方面的论著。在研究的过程中不断思考总结，个人认为股东派生诉 讼制度无论是在公司法和诉讼法的理论方面还是在实践方面，皆具有相当的意义， 主要包括以下两个方面： 一，理论方面的意义。自2 0 0 6 年公司法颁行实施，对于股东派生诉讼制 度的研究已经从理论层面转到了法律条文明文规定的实践前台，对这一制度的明 文规定是在不断适应公司的有效治理和资本市场的有序运营的最终结果，它为我 国的公司小股东防范大股东的滥权谋取不正当利益从而加损于公司起到了保障作 用。然而立法者对这一制度的法律条文化却无法周全司法实践中出现的种种问题， 加之我国公司法对于股东派生诉讼的规定过于笼统模糊，以及缺乏判例法传 统从而使得股东派生诉讼在我国的法制土壤中出现水土不服。这种现象的产生一 方面凸显了立法上的不周全，在实体法上，对这一制度仅在公司立法中以单一的 条文模糊的规定，对待股东的权利保护缺乏相关的配套制度，使得股东的实体权 利在面对大股东的侵害时成为一纸空谈。程序法方面，主要在民事诉讼程序方面， 对股东实体法上权利的保护，来自于程序法，股东派生诉讼也不例外，脱离了程 序法上的保证，则实体法上的权利并不一定能最终真正实现，所以，股东派生诉 讼的权利需要程序法上的保证。因此，无论是在实体法领域还是程序法方面，对 股东派生诉讼制度的都要进一步加以明细。 二，实用上的价值。股东派生诉讼这一制度在我国的建立对我国司法实践的 影响，笔者认为大致有如下几点： 第一，对股东派生诉讼的研究有利于切实实现保护小股东的利益和完善公司 治理结构。保护股东的合法权益是我国公司法的宗旨和目标之一。然而在现实中， 在新公司法实施前，股东合法权益因董事及高级管理人员滥用公司内部权利 而遭受侵害却诉说无门的事件越来越多，已引起了全社会的关注。这就造成了一 黑龙江大学硕士学位论文 些违法行为在法律上却不能得到应有的追究，受损害的中小股东并不能从法律的 途径得到补偿。另外，在公司内部结构治理方面。进入二十世纪以来，股权的不 断分散引发了公司治理结构的深刻变化。在这一新形势下，如何确保公司经营管 理人不滥用职权，尽职尽责的实现公司利益的最大化，便成为各国公司立法和实 践着力解决的一个重大问题。股东对于董事、高管人员侵害公司利益的行为享有 代位诉权，对董事、高管人员具有威慑作用，能令其有所畏惧，不致违反其忠实、 善管义务。因此，股东派生诉讼对于强化和规范公司治理结构具有不可取代的重 要作用。 第二，股东派生诉讼研究有利于适应我国公司法现实发展的需要。在此之前， 虽然我国商事法中没有对股东派生诉讼作出明文规定，但是在司法实践中已经涉 及到这一制度，股东派生诉讼在许多商事案例中也早有体现。如何面对这种司法 实践已经走在了立法的前面的情况，是否认这种行为的法律效力还是积极立法来 适应公司法的发展? 新公司法已经在立法上进行了完善，建构了我国的股东 派生诉讼制度。同时，我国股东派生诉讼制度的建构又依赖于我国的法学理论的 发展，只有在法学理论上进一步深入研究股东派生诉讼制度，才能推进立法的发 展。 第三，与国际接轨，适应经济发展的需要。纵观英美法系及大陆法系各国公 司立法，发达国家大多都规定了股东派生诉讼制度。我国已于2 0 0 1 年1 1 月就已 经加入了w t o ，融入经济全球化的程度也越来越广泛，营造良好的投资和贸易的法 制环境，亦是实现经济全球化接轨的客观要求。因此，股东派生诉讼制度的建立， 必将提高我国中小股东保护的深度和广度，实现公司法律制度上的融合和理念上 的趋同。而介绍国外的立法经验也司法实践，也是本论文的目的之一。 国内外同类课题研究现状及发展趋势： 国外研究现状的综述。股东派生诉讼起源于英美法系国家在审理个案的判例 总结，这- n 度在判例法系的土壤中经历了近一百六十年的生根发芽，这一制度 在欧美国家可谓同臻成熟，相对于我国公司立法中的起步较晚的局面，欧美法系 国家对于派生诉讼的研究集中于以下几个方面： 2 绪论 一是对于股东派生诉讼的具体程序设计方面。例如对于股东派生诉讼提起权 的门槛设置，在德国，有的观点认为过高的门槛会将许多小股东阻却在股东派生 诉讼之外。例如对于股东派生诉讼的约束与激励机制的平衡，对于股东派生诉讼 的诉讼方式，以及胜诉股东的补偿权和董事、高级管理人员的赔偿责任，在欧美 国家也是不尽相同的，对于具体程序的操作取决于对各方利益博弈的结果。 二是对于股东派生诉讼制度的反思。法律界在充分肯定股东派生诉讼对于防 止大股东、董事和高级管理人员独断专权从而损公肥私，方面起到重要的制约作 用，然而，也看到了这一制度可能会对公司独立自主地经营运作造成的不利影响。 正是出于对这一双刃剑的辩证考虑，在美国、德国与日本，都有不同的看法出现， 即认为股东派生诉讼在保护一部分股东利益的同时可能会影响公司追求利润最大 化的目标，客观上影响了公司独立人格下的经营自主权，并有可能造成讼累，影 响公司信誉。 三是总结股东派生诉讼制度在司法实践中取得的既有成果。在商事法领域非 常发达的美国，由于股东派生诉讼制度己日臻完善，对于股东派生诉讼的研究更 多的体现在集成而非创新，加之美国判例法的传统，对先例的总结亦是一项颇有 意义的工作。 国内研究现状的综述。国内研究股东派生诉讼集中在二十世纪九十年代至今， 诸多学者对股东派生诉讼制度进行了初始性的研究，为我国了解这一在英美法系 和大陆法系已经颇为常见的制度作出了贡献。纵观国内的研究状况，主要体现在 以下几个方面： 一是着重于介绍这一制度。由于股东派生诉讼对我国来说还是一项陌生的制 度，在我国介绍这一制度是很有必要的，故许多文章对这一制度作出说明，并提 出在我国建立和完善这一诉讼制度的建议。例如刘俊海在王保树主编商事法论 集( 第一卷) 中的论股东的代表诉讼提起权，黄辉的股东派生诉讼制度研 究，多是对国外股东派生诉讼制度的介绍性研究，对于国内学者了解并进一步研 究该制度起到了奠基作用。 二是对于股东派生诉讼制度的研究，着重于具体的程序设计。多数文章对股 黑龙江大学硕士学位论文 东派生诉讼制度的研究，强调具体的操作细节，例如对股东派生诉讼的主体、前 置程序等方面、举证责任等方面的研究。这些研究对于我国建立股东派生制度， 作了许多前瞻性的工作。对股东派生诉讼制度具体构建方面，国内著述颇多，各 方学者观点不一。例如甘培忠著公司控制权的正当行使中对股东派生诉讼制 度的法律移植中出现的种种问题就进行了论述，渠涛主编的中日民商法研究( 第 五卷) 就日本股东派生诉讼的利弊分析与我国在具体操作性程序上的借鉴进行了 研究。 三是当前我国对股东派生诉讼制度缺乏宏观上的整体研究。无论是英美判例 法抑或大陆制定法，股东派生诉讼在公司立法司法实践上发挥着重要作用。我国 借鉴派生诉讼主要参考判例法系，而我国却有成文法传统，这就导致国内研究的 重点更多放在股东派生诉讼中的某一项具体制度，而缺乏整体上的研究。 本文采用多种研究方法，首先，历史研究的方法。股东派生诉讼滥觞于1 9 世 纪初的英国衡平法。英美法通过判例确定的股东派生诉讼制度对大陆法系国家产 生了直接的影响，并被大陆法系国家在立法中所吸收。本文试图把握在股东派生 诉讼制度产生和发展过程中的历史脉络，对股东派生诉讼制度追本溯源，分析其 产生和发展的历史必然性，并进一步探寻其发展走向。 其次，比较研究的方法。虽然肇始于英国的股东派生诉讼制度为各国所借鉴 和吸收，但在具体的各项制度设计和安排上各国的规定又有所不同。在研究过程 中，着重借鉴和吸收英、美、日等国以及我国台湾地区的公司法及相关法律法规 中股东派生诉讼制度的立法和司法实践的经验，结合我国自身所具有的特殊司法 环境，对股东派生诉讼在我国商事领域的广泛应用提出观点。 再次，实证研究的方法。早在我国立法还没有建立起股东派生诉讼制度之前， 司法实践中就有类似于股东派生诉讼的案例出现，走在了立法的前面。本文通过 收集和分析在国内出现的与股东派生诉讼制度有关的案例，研究在现在法律制度 之下完善我国股东派生诉讼制度的可能性，并提出具体的措施和方法。 第一章股东派生诉讼概述 第一章股东派生诉讼概述 第一节股东派生诉讼概念 公司制度肇源于经济效率理论，通过限制投资人责任的方式实现了有效的社 会融资，满足了资源配置高效率，同时，公司的目标也是股东的目标，即追求股 东利润最大化。当投资者由于人数众多且缺乏管理经验而导致经营效益低下时， 把管理公司的权力委托给具有专业知识的代理人经营层是有效解决这一 症结的路径之一。公司剩余资产所有者与代理人在各自行为目标上可能存在着差 异，甚至存在某些经营层利用其在公司运营中所处地位而带来的信息优势而恣意 侵害公司利益，这些现象都造成了现代公司中常见到的少数股东与经营层的紧张 互动关系。 股东派生诉讼制度就是在成熟市场机制中救济股东权益，震慑公司管理层并 完善公司治理结构的一种非公共法律执行方法。董事、高级管理人员、监事以及 控股股东对公司应承担受信义务，但他们基于错误决策、进行自我交易而显失公 平或者其他错误行为，甚至在一股一权原则下导致资本多数决原则滥用情形下， 都会给公司造成损失，对于这些损公肥私的侵权行为人，让他们自己决定是否对 错误行为提起诉讼无异于痴人说梦。为了解决这一矛盾，公司法发展起来股东派 生诉讼这一代替救济措施，就像一柄利斧砍向滋生内部人侵害公司利益的温床。 股东派生诉讼( s h a r e h o l d e r sp e r i v a t i v es u i t s ) 是指当公司的正当权益受到 他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公 司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起 诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。作为一项法律制度，股东派生诉讼是在英美判 例法的基础上逐渐发展起来的，它在本质上是法院为被“堕落的董事或者股东( t h e f a l1 e nd i r e c t o r sa n ds h a r e h o l d e r s ) ”所控制的公司主持公道的一种程序上的设 “罗们特w 汉密尔公司法概要 m i 李存捧译中国社会科学 f 版社，1 9 9 8 年第3 3 7 页 何荚欢公众公司及其股权证券i m i 北京人学出版社，1 9 9 9 年第8 4 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 置，大陆法系国家在英美判例法系影响下相继在商事立法中加以确认。法律概念是 对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，可以被视 为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型的工作性工具。笔 者采用派生诉讼而弃代表诉讼是因为股东诉权是由公司原始诉权派生而来的，代位 性体现了该种诉讼的特殊性，“代表诉讼”的提法揭示了原告股东代表公司及其他股 东利益的特征但没有揭示该类诉讼的本质，且与我国民事诉讼规定的诉讼代表人制 度易混淆，“造成法学研究和司法实践中不必要的混乱。” 第二节股东派生诉讼历史沿革 股东派生诉讼起源于1 9 世纪英国衡平法，是在1 8 4 3 年f o s sv s h a r b o t t l e 案件中衍生出著名的“h a r b o t t l e 规则”以及随后确立的一些“例外规则”的基础 上逐渐建立和完善的。其目的是公司、少数股东对居于管理地位的董事、高级管 理人员等对公司承担受信义务的违反而诉诸法院的机制，进而通过司法程序保护 公司的利益。 在f o s sv s h a r b o t t l e 一案中，“公司的两名股东以其自己和其他全体股东( 除 两名被告之外) 的名义提起控诉。其理由是被告将自己的土地高价卖给公司，从 而使公司蒙受损失。但最终该案以原告败诉终结，理由是原告不适格。 法院认 为，公司有独立的法人人格，行使公司权利、追究侵害公司利益的加害人责任的 诉讼理应由公司提起。此外因该董事的不适当行为而受到直接损害的主体是公司 而非股东，股东受到的只是间接损害，不享有诉权。这就是该案引申出的“适当 原告规则( t h ep r o p e rp l a i n t i f fp r i n c i p l e ) ”。这就减少了众多股东因自身利 益受损而重复诉争，实现了诉讼成本经济。与此同时，法庭认为该董事的不适行 虽然己使公司遭受损害，但该行为已经因为公司大多数股东的追认而对公司产生 了约束力，因此，少数股东不得再对此种行为提起诉讼。法庭驳回了少数股东的 也e 博登海默法理学法律哲学与法律方法【m 】邓i f 来译中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第4 8 4 页 。黄辉股东派生诉讼制度研究【j 】法律f 版社，2 0 0 2 年第3 4 1 页 。旋天涛公司法论【m 】法律 l ：版社，2 0 0 6 年第4 3 3 贞 第一章股东派生诉讼概述 诉讼，因为该案第一次将是否追究不适行为人法律责任的权利赋予了占公司5 1 表决权的大多数股东，所以，这一规则亦被称为“大多数规则( t h em a j o r i t yr u l e p r i n c i p l e ) ”或“内部管理规则 。这样，英国法庭就将是否提起诉讼以决定强制 执行董事义务的违背行为的权利交由公司去行使。这就是长期以来贯穿英美公司 法始终的司法不干预公司事物的原则。根据这一规则，如何对待公司董事及管理 人员的行为应以股东大会中多数股东的意志为准。 f o s s v h a r b o t t l e 规则否定了股东发动派生诉讼的权利。如果严格执行这一规 则，否定少数股东任何情况下的诉讼提起权，就会将公司多数股东推置于一种绝 对保护的壁垒，这既无法符合公平正义之要求，也会导致资本多数决权力的滥用， 小股东由于自身不享有诉权而对多数股东的恣意妄为束手无策，公司利益的损失 这种情况下也就不可避免地成为那“待宰的羔羊”。 h a r b o t t l e 规则自身过于严苛机械，且在实际执行过程中存在制度上的漏洞。 在此后的一些判例中，又逐渐发展出一些例外规则，实际上软化了h a r b o t t l e 规则， 这些例外情形包括：l 、多数股东对少数股东欺诈，如此少数股东的夙愿就会感到屈 抑；2 、公司行为违法或越权；3 、股东会议不合程式；4 、基于公平考量。例外规则 打破了h a r b o t t l e 规则的桎酷，股东派生诉讼亦随之得以发展并最终确立。 美国股东派生诉讼真正产生于1 8 8 1 年的衡平规则9 4 ( e q u i t y r u l e 9 4 ) 圆。该规 则规定：少数股东在为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式 请求，要求他们对致害人提起诉讼：如果该请求无效，则应对董事会提出正式请求， 要求他们代表公司对致害人提起诉讼。如果董事会亦不向法院诉请追究致害人责 任的，则少数股东可以为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。由于 股东所享有的诉讼权利派生于公司，股东并不是直接为自己的利益而是为公司利 益提起诉讼，故称之为派生诉讼。固 股东派生诉讼制度产生后，经由长期的司法实践和深入的理论探讨，其理论 张民安现代英美董事法律地位研究i m 】法律f l 版 t 2 0 0 0 年第4 4 4 页 张民安派生诉讼研究【j 】吉林人学出版 匕1 9 9 8 年第3 6 贝 张民安派生诉讼研究【j 1 吉林人学 乜版社，1 9 9 8 年第3 6 贞 黑龙江大学硕士掌1 立论文 i i 价值与实践操作的可行性使其在各国公司法制定过程中具有了强大的生命力，并 与保护中小股东利益的公司法立法思潮不谋而合。因此英美法通过判例确立的股 东派生诉讼制度对大陆法系国家产生了直接的影响，并被许多国家地区所吸收借 鉴，从而成为中小股东保护自身利益的权利，优化现代公司治理的一项重要制度。 如r 本1 9 5 0 年制定的商法典中规定了股东派生诉讼，并为强化对股东权的保 护，于1 9 9 1 年日美强化协议对此制度计一步完善强化。我国台湾地区仿效日 美立法例于公司法第2 1 4 条和第2 1 5 条规定了股东派生诉讼制度。 我国原公司法第1 l1 条虽然规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、 行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为 和侵害行为的诉讼。 但该条仅限于停止侵害之诉的救济问题，而并未明确损害赔 偿。同时在程序方面，我国原公司法对股东派生诉讼制度也缺乏相应的规定， 使得股东派生诉讼在实际操作上缺乏可行性。从目前的司法实践来看，大多数法 院对于股东提起的派生诉讼不予受理或判决驳回起诉，使得广大股东的诉求遭受 屈抑。因此，为了更好的保护广大股东的合法利益，我国新公司法借鉴了股 东派生诉讼。一方面弥补了当前公司治理结构上的缺憾，为制约董事会开创了一 条新路径，从公司治理结构外部提供了一个有效的监督体制；另一方面这也有利 于保护中小股东权益，进而有利于保护债权人的利益。 第三节派生诉讼与直接诉讼区别 投资主题的多元化和所有权与经营权相分离是现代公司制度中并存的两大现 象，这种现象随着公司董事会等管理层权力的日益膨胀，往往导致了董事、高级 管理人员个人利益与公司利益不断处于冲突、失衡的状态。中小股东对其在公司 中的利益受到侵害或有受到侵害之虞时转而寻求通过司法诉讼手段保护自身权 益，公司法提供了两种诉讼模式，即股东直接诉讼和股东派生诉讼。股东直接诉 讼是指股东以维护自己在公司中的利益为目的而基于股权所有者身份对公司或他 人侵害其权益的行为提起的诉讼。两者有几个方面的区别： 第一，两种制度设计理念不同。在股东直接诉讼中原告向法庭提出其受到侵 r 第一章股东派生诉讼概述 i_ 害的权益具有特别性，不同于其他股东受到侵害的权益。直接诉讼的设计本着救 济股东个体权益的理念而有别于股东派生诉讼。股东派生诉讼是中小股东受到管 理层控制下公司的错误行为的侵害而寻求保护的诉讼措施，其根本理念在于给予 中小股东平等保护的机会。 第二，两种诉讼诉权归属不同。股东派生诉讼中原告的诉权是由公司的诉权 派生出来的，股东本身没有这种的权利。派生诉讼是少数股东代表公司启动的诉 讼，如果公司没有提起这种诉讼的诉权，也就没有派生诉讼而言。而在股东直接 诉讼中，股东既享有程序上的诉权也享有实体上的诉权，具有完全的诉讼行为能 力，对自己的诉讼行为独立承担责任。 第三，两种诉讼直接目的不同。公司管理层违反受信义务，操控公司做出侵 害公司利益的错误行为而从中渔利，进而间接损害了广大中小股东利益。管理层 出于私心控制公司不以自己的名义提起侵权损害赔偿诉讼，股东提起派生诉讼就 是为了救济正在被侵蚀的公司利益，间接维护自己的投资收益期待权。股东直接 诉讼是股东为了自己的利益而对公司或他人提起的诉讼，直接目的就是为了救济 自己的现实权益而非公司的利益。公司利益包括股东利益、债权人利益和劳动者 的利益，有人认为公司的利益就是股东的利益，这其实是逻辑上概念外延的混淆。 第四，两种诉讼的性质不一样。股东直接诉讼是股东为自己的利益提起的诉 讼，该诉权从本质上说是一种自益权，与大多数民事诉讼系诉求法律插手自身事 物以维护自身利益相近。对股东派生诉讼的诉权性质有不同的观点：一是债权人代 位权说，该观点认为股东的股权在现代公司股权日益分散的情况下，己经嬗变为 对公司的债权( 如利益分红请求权) ，为了保全债权，股东有权代债务人行使派生 诉讼保全债权。二是共益权说，股东以自己利益，兼以公司利益为目的所提起司 法程序救济。股东派生诉讼在制约大股东、董事、高级管理人员擅权专断，平衡 公司内部治理结构，保护中小股东利益方面起到制度上的支撑。三是他益权说， 该观点认为股东派生诉讼是以公司受到不适或违法行为侵害为条件，以公司不积 极行使诉权为前提的，该诉讼完全是为了维护公司利益不受损害而提起的诉讼， 提起诉讼的股东只是公司利益的善良管理人。笔者认为，股东直接诉讼与股东派 9 黑龙江大擘硕士学位论文 生诉讼的性质有所不同，在于股东直接诉讼是股东为了自益权而提起的，而股东 派生诉讼则是股东为了共益权而提起的。股东在公司中的利益可以具象为对剩余 财产的分配请求权和投资收益期待权，这些利益的实现由于与公司自身经营密不 可分，也就与公司的利益相互绑定，股东可能在提起派生诉讼仅仅考虑到自己间 接权益的损益，但确实也是其他公司利益相关者受益，因此，把派生诉权理解为 共益权更为人所接受。 第五，提起诉讼的原因不同。股东提起直接诉讼的原因大多是由于公司违反 法定或约定的义务( 如违反公司章程中规定的义务) 而给股东造成的侵害，对于 非公司原因而提起的股东直接诉讼大多是由于他人侵害了股东的股权或与股权相 关联的权利。对比股东派生诉讼，原告当事人代表公司提起派生诉讼是由于公司 内部大股东、董事、高级管理人员违反受信义务肆意妄为掠夺浪费公司资源从而 替公司提起的诉讼。可以说，公司管理层受信义务如需要得到执行，就离不开将 违反该种义务的行为诉诸法院的机制。 第六，两种诉讼结果归属不同。股东派生诉讼中原告的诉权是由公司的诉权 派生出来的，股东本身并不真正享有实体意义上的诉权。既然股东派生诉讼的诉 权源于公司的诉权，那么其作为原告所能行使的权利和享有的救济也就不能大于 公司本身所能享有的权利和享有的救济，自然而然，诉讼的结果当然应该归属于 公司。而且，生效判决对公司具有既判力，公司不得以同一理由提起相同的诉讼， 公司的其他股东也不得再基于相同理由向法院提起告诉。在股东直接诉讼中，原 告股东对于生效判决中的利益与不利都要由自己承担，而不是有公司来负担。并 且由于股东直接诉讼中涉及的股东利益具有个体差异性，不同的股东对于已生效 的判决仍然可以提起再股东直接诉讼。 第七，股东派生诉讼面临着不同于直接诉讼的一系列特别程序保障，立法者 设计这些程序障碍主要是保护董事会的地位，因为董事会是公司资产的主要监护 人。如果不符合这些要求或者不满足程序法上的规定，该派生诉讼可能被驳回或 者终止。股东直接诉讼通常按照普通民事程序进行，一般不附加条件。 尽管派生诉讼与直接诉讼存在着很大的不同，但两者仍然具有很多共性。譬如， 1 0 第一章股东派生诉讼概述 i i ai i ih i i i i i i i i 两者都要求对利害关系人为通知；给予其他人参与诉讼的机会；要求只有在通知后 才得提出和解或者放弃；获得听证的机会；司法上对和解的公正判决，等等。 从以上不难看出股东派生诉讼与直接诉讼的区别，但实践中法官却很难区分 两者之间的界限。首先，公司的利益包含股东利益，但又不仅仅限于股东利益。 公司利益最终还是要转换成股东利益，因此股东利益与公司利益的界限就变得模 糊不清，难以厘定，对公司利益的损害必然会损害股东利益。利益损害的直接性 和间接性因个人看问题的角度不同而不同，这样，派生诉讼和直接诉讼的分野就 很难把握。另外，在传统公司法上，董事对公司承担信义义务，现代发展趋势是 将这种信义义务扩大至大股东，有控制权的大股东对小股东负有信义义务，当大 股东违反这一义务时，小股东有权对其直接诉讼。罾美国公司法对股东直接诉讼与 派生诉讼采列举方式，试图强行通过立法来区分两者的界限，然而法律条文越具 体，其漏洞也就必然就越大。正如美国学者汉密尔顿所言“两种诉讼之间的界限 是模糊的，而且通过巧妙地答辩也可以影响对诉讼性质的判定。 第四节股东派生诉讼的理论基础 一、股东权利司法救济 我们可以把权利理解为法律所保障或允许的能够做出一定行为的尺度，是权利 主体能够做出或不做出一定行为，以及要求他人相应地为或不为一定行为的许可和 保障。古罗马法学家乌尔比安认为：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不 变的意志”。当我们赖以生存的“每个人获得其应得的东西”被公权力无情地褫夺或 被他人肆意地侵犯后，就需要借助司法手段以救济从而恢复到原来的状态。私权利 得以恢复到原来状态的最基本手段就是权利人拥有司法救济的诉权。司法上诉权之 享有使“纸面上的权利”落实到实质上的权利，因此，无救济无权利。 。黄辉服东派生诉讼研究【j 】法律出版社，2 0 0 2 年第3 7 2 页 齐斌股份有限公司小股东权益保障研究l j l 法律 j 版社，1 9 9 9 年第6 3 0 页 。罗伯特w 汉密尔顿公司法概要【m 1 牵存捧译中国 卜会科学f 版社1 9 9 8 年第3 3 9 页 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 健全缜密的股东权利保护体系是资本市场有效运作的必要保证。当代各国公 司法不断通过改进股东权利保护的系统性与可操作性来强化股东权本位思想，以 期实现公司最大限度营利的同时股东利益最大化的终极价值取向。对股东权利保 护力度不仅关系股东利益实现，也关系到公司体制的存废，进而波及公司劳动者、 债权人的利益，因此，当股东权利面临来自公司内部各方主体侵害时，就会直接 威胁到公司的健康有序运营之根基，扩展至资本市场健康发展，成为完善市场机 制不可回避的问题。具体到我国公司领域罩，广大中小股东往往是经济活动中的 弱势群体，虽然公司法赋予了他们知情权、表决权以及参与管理权等诸多权利， 但中小股东并不具备自立维护自己权利的能力，他们无力与加害人讨价还价。因 此，维护股东权利被看作是一项公司制度完善的系统工程。 现代公司规模急剧扩充，市场信息更新的高频率趋势要求公司决策者迅速作 出反应，这就不可避免地出现公司权力从“股东会中心主义”向“董事会中心主 义 过渡，公司治理结构对维护股东权利的重要性空前突出，我国公司法立法实 践也试图通过调整公司治理权力平衡而向维护中小股东话语权侧重。然而，由于 资本多数决原则异化后被滥用来膨胀控股股东的权益，中小股东的意愿被股东投 票机制否决而淡化。董事会中的董事席位大多为大股东所把持或由其委任，监事 会中缺乏小股东代表的情况也屡见不鲜，因此完全借助公司治理来保护股东权利 也只能是大股东给小股东勾勒出的空想。有学者指出，在小股东的意愿被公司控 制层无情漠视进而对公司治理失望时，他们在无其他救济手段时只能转而“用脚 投票”。以维护其投入公司中的财产不因公司经营而贬值。可以看出，此种“用脚 投票”转让股权作法来宣泄对公司不满的消极趋利避害方式对我国公司制度的发 展可谓是无一利处。中小股东转让公司持份虽然逃避了公司现实困境，但却加剧 了大股东股权的集中化，使公司在此时完全沦为大股东肆意妄为的资本玩具。中 小股东对资本市场的失望刺激了他们投机二级市场的侥幸心理，由于缺乏救济手 段的保护，良性的投资行为最终变为股票市场的投机，既不利于我国公司制度的 发展，也造成股票市场泡沫危机的潜伏。 通过借助股东派生诉讼等一系列操作性强的司法救济手段来保护股东权利， 1 2 第一章股东派生诉讼概述 是成熟市场机制下法院插手公司内部事务以达到对股东权利作出的理性保障。法 院通过公正及时的审理和判决侵害股东权利的纠纷实现其保护的同时又能促进公 司通过内部救济机制完善保护各方利益。借助外部司法救济来完善内部自力救济， 使股东权利保护成为一项事无巨细的系统工程。 二、平衡公司内部治理权力分配，救济内部人控制下资本多数决原则 的滥用 现代公司是多种利益、多元产权主体的有机统一体，这种权利多元化必然导 致诸多利益群体间多重利益的冲突与失衡。此种状态的避免与调整首先应当由公 司内部法人治理结构所实现的分工和制约机制来完成，即“投资者、投资决策者、 监督者透过公司权力机关、经营决策机关、监督机关而形成各自独立、责任明确、 相互制约的关系，并依法律、公司章程等规定予以制度化的统一机制。公司治 理结构通过内部各机构间权力的合理分配来驱动公司运行并实现自我调节。 这种关于权力分配和安排的模式反映了种公司治理的理想化状态，但是法 人治理结构本身难免存在局限之处，在某些方面甚至没有精确反映出权力结构的 真实状态，从而在实践中导致权力制约机制失效，各方利益群体之间权力失衡状 态下部分弱势群体的意愿被忽视，其利益被淡化甚至被侵害。就像由选民和立 法机构以及政府部门构成的简单的市民阶层并不能完全反映国家、政府与社会的 现实一样，公司治理的理想模式也与公司的实际运行相差甚远。所以，“商事主 体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体 调节， 股东派生诉讼即是适例。 美日等国股东派生诉讼具体制度设计上不尽相同，所发挥的功效却趋同一致， 即纠纷解决利益保护并最终落足于法人治理结构完善。公司治理本质上是解决公 司财产所有权与经营权分离下的委托代理矛盾，股东授权具有管理才能的人掌控 梅慎实现代公司机关权力构造论【m 】冲国政法大学i l j 版社1 9 9 6 年第9 l 贞 施天涛公卅法论【m 】法律出版社，2 0 0 6 年第2 8 2 页 王保树商事法的理念与理念上的商事法【j 1 法律出版社，1 9 9 7 年第7 页 黑龙江大学硕士学位论文 决策权，管理层通过积极、高效的运营公司以保障股东利益最大化。由于经营信 息不对称以及利益价值目标驱使下各自行为的差异，经营人员事实上掌控公司并 使自己利益优先于股东利益实现的问题日趋严重。大股东通过股东会选任并左右 董事会和经理人员的行为，二者之间沆瀣一气，导致一人实际上具有几乎无所不 管的控制权，且常常集控制权、执行权和监督权于一身。为了解决内部人控制的 问题，公司治理结构纷纷进行制度创新，加强中小股东对公司经营人员背后的大 股东的制约和监督，股东派生诉讼制度也就应运而生。股东派生诉讼之所以率先 在英美国家首创，与其一元制为基础的治理结构，即董事会集决策执行与监督大 权于一身是密不可分的。公司股东与管理人员的矛盾只是一个浅层次冲突，其背 后隐藏着资本多数决原则下大股东与小股东之间的利益冲突。资本多数决原则犹 如一堵庇护大股东的堡垒，使股东大会流于形式，股东之间地位由于所持股份比 例的多寡而趋于实质上的不平等。如果我们完全依靠市场调节，片面强调小股东 “用脚投票 的现实意义，不失于把小股东摁在了大股东肆意宰割的砧板上。通 过股东派生诉讼制度设计，使得当小股东在权力失衡状态下无法通过公司内部游 戏规则来实现公司和自身利益保护时，他们可以诉诸于司法力量，绕开资本多数 决这道防线来追究相关人的责任。“股东派生诉讼制度为法院提供一种机制来为那 些因公司被不忠董事、管理人员及大股东所控制而投诉无门的受欺压的小股东们 主持正义。 罾在相对成熟的市场环境下，公司作为独立人格享有者在其事务处理 上审慎地贯彻私法自治原则，然而在权力的均衡被打破后无法再通过内部机制来 协调利益冲突时，“不谋全局者，不足以谋一域”所体现的公司及整体股东利益之 上原则，将公司的诉权经过派生的法律技巧赋予一定条件下的股东，借助国家司 法干预力量来维系这种平衡。“冲突并不完全是破坏性的，它也具有建设性的社会 功能，” 变静态均衡为动态平衡，实现公司法公平与效率双重价值的统一。 。黄辉股东派生诉讼制度研究【j 】法律出版社，2 0 0 2 年第3 5 2 页 龟e a s t e r b r o o k & f i s c h e l t h ee c o n o m i cs t r u c t u r eo f c o r p o r a t el a w i m h a r u n i v p r e s s 1 9 9 1 r 1 0 0 。蔡文辉社会学理论i m l 台湾三民书局，1 9 8 6 年第1 2 8 页 第一章股东派生诉讼概述 三、保护善意债权人的利益 公司账簿上的资产是自有资本和借入资本，来自于股东原始注入公司部分相 当于自有资本，负债部分相当于借入资本，且规模越大的公司，其借入资本在总 资本中的比例就越大。然而，债权人并未被视为公司的所有者，而是将公司的经 营控制权赋予公司股东，债权人只能对公司行为之后果被动地接受。这样对于公 司经营控制权人恣意妄为而导致公司总资产的减损必然致债权人利益处于减损的 风险。股东仅对自己投入公司部分对公司负责，这在客观上诱导了股东鼓励或容 忍公司的高风险经营活动，并将这种高风险的成本专家给债权人，这样就无形中 增大了借入资本偿还不能的几率。 有限责任制度是平衡股东利益与债权人利益的产物，或者说，立法者在公司 组织效率( 设立和经营) 与保护债权人利益的博弈中，作出了有利于前者的选择。 股东对公司债务负有限责任，意味着增加了债权人的交易风险。 债权人可因公司内部控股股东、董事( 大部分都由股东担当或选任) 等实际控 制人受信义务的违反遭受诸多的不利益。股东派生诉讼提起权是一种共益权已为 学界通说。股东提起派生诉讼的诉讼原因并非属于公司投资人的股东，而是属于 公司整体；派生诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，而这 种结果又间接使公司股东、善意债权人和职工受益。在公司管理层受信义务和忠 实义务违反所涉及管理层重大过失的案件、涉及自我交易的案件以及涉及关联交 易的案件，股东派生诉讼胜诉后，公司取得利益或损失避免或改善经营行为而致 资产增加，从而使其总担保财产增加，善意债权人的债权得到了有效保护。 四、股东派生诉讼是证券民事责任追究的有效渠道 在2 0 0 5 年证券法修订后，在证券民事责任方面立法者出于实践中的漏洞 填补而作出立法上的考虑。然而对于责任的追究大多体现在刑事责任和行政责任 方面，证券民事责任的缺位导致了在追究一些严重侵害投资者权益的证券违法事 。刘俊海股份有限公r 司股东权的保护【m 】法律出版社，2 0 0 4 年第3 1 5 页 黑龙江大学硕士学位论文一 件中，显露出未能保护受害投资者利益的缺陷。证券民事责任制度的主旨在于修 复被破坏的投资者与责任主体之间的民事法律关系，为遭受损失的投资者即中小 股东挽回部分损失，维护受害投资群体权利和微观利益。 上市公司良好的资信离不开法律责任制度的构建。离开民事、行政、刑事责 任三方中的任何一极，都会造成上市公司失信行为侵害投资人的现象失控，这必 然会放任上市公司失信行为泛滥，导致证券市场危机四伏。现行证券法在法 律责任设计上更倾向于刑事责任与行政责任，对民事责任的规定则语焉不详。有 人指出，证券民事诉讼的社会成本大、时间长；相对于数量庞大的此类诉讼，司 法资源空i 、日j 是有限的。然而，如果一个证券市场对投资者的民事权利不尊重，则 不利于树立投资人的信心，更不利于证券市场建立与良性运行。由于上市公司投 资群体人数众多，对上市公司治理与决策运行形成了一种社会群体监督，使上市 公司在作出违信行为之前因考虑到证券民事责任所带来的严重后果而三思后行。 因此，民事责任在我国证券法律责任体系中应处于核心地位，并发挥其基础性作 用价值。 有健全的责任制度而缺乏完善的股东诉讼制度以追究行为人的责任，也很难 促进上市公司信用体系的建立。权利缺少可诉性，难以把权利转化为利益，权利 也就不是真正的权利。所以有人将法律的可诉性喻为法律的脉搏，是法律条文的 生命。股东派生诉讼制度能够给公司带来有效的监督，在不增加公司治理成本下 提高公司治理效率，使公司( 尤其是上市公司) 给投资者树立良好的资信形象。 通过股东派生诉讼这一有效追究违信行为的证券民事责任的渠道，增添了广大投 资人投资资本市场的安全感，保护投资人投资激情与信心。因此，派生诉讼有利 于提高整个社会投资的安全性和高效率，推进我国证券市场的健康发展。 g 粱上上论证券民事责任与股东诉讼方式i j l 复口大学出版社，2 0 0 3 年第6 9 页 刘俊武町诉性：法律文本的脉搏f n 】法制【1 报，2 0 0 6 年6 月2 8r 第二章股东派生诉讼一般性原则之比较法研究 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i1 i 第二章股东派生诉讼一般性原则之比较法研究 罗纳德德沃金认为，任何复杂的立法案一般既需要政策又需要原则这两方 面的考虑，即使一个主要是政策性的法案，也需要一定原则来论证它的特定目的。 研究股东派生诉讼的原则，有利于我们从整体上把握该制度的本质所在。即使是 公司法的国际化、统一化运动也无法抹杀各国公司制度中股东派生诉讼( 代表诉 讼) 机制的差异性，可以说具体规则的统一是“天方夜谭”，但该制度的基本理念 却在走向统一。了解股东派生诉讼的一般原则，不仅可成为我国股东派生诉讼制 度构建的参考，亦是解决我国司法实践中可能会出现的难题的重要理论依据。 第一节原告股东善意持股原则 一、原告股东持股要件 各国立法政策在鼓励股东派生诉讼和防止个别股东滥用诉权的冲突与平衡中 的选择不同，各国立法对于原告股东的资格要求宽严不一。但考察各国公司法制， 对原告股东在提起派生诉讼当时必须持有该公司股份则是一个亘古不变的常理。 原告当时持有股