（诉讼法学专业论文）法院变更指控罪名问题研究.pdf

内容摘要 1 法院变更指控罪名问题研究 内容摘要 法院变更指控罪名问题研究 内容摘要 我国刑事诉讼法中规定的法院可以变更公诉机关指控的罪名制度， 在理论界以及司法界引起了不小的争议。持否定观点的认为法院变更 公诉机关指控的罪名侵犯了被告人的辩护权，违背了不告不理原则， 控审分离原则，侵犯了检察机关的检察权，违反了正当程序。这其中 以学者居多。持肯定论者则大多数来自于司法实践部门，他们认为虽 然我国刑事诉讼法没有明确规定法院可以变更罪名的法律条文，但是 根据现行刑事诉讼法162 条第二项以及最高人民法院的司法解释法 院变更罪名是有法理及法律依据的，并不存在侵犯辩护权以及检察权 的问题。相反法院变更罪名正是依法行使审判权的表现。本文简要介 绍了我国现阶段司法实践中法院直接变更起诉机关指控罪名概况，以 及目前国内理论界对其研究的现状。通过对当今世界上其他国家的变 更罪名制度的比较法考察，并参考当今世界上相对科学的关于法院变 更罪名制度的立法和司法，笔者针对我国当前的司法现状，提出了一 些解决这一问题的本人的拙见：我国罪名变更制度的建构，必须立足 于我国现有的刑事诉讼模式，不应当绝对地否认法院自行变更罪名的 权力，而是应当建立以刑事实体法为基石，广泛吸收先进国家的立法 因素，构建合理而有效的我国法院变更罪名制度。 关键词 关键词： 刑事诉讼 变更罪名 辩护权 司法公正 控审分离 导 言 1 导 言 导 言 刑事诉讼活动实质上是为了解决国家与个人之间的某种权益冲突而进行的一 种司法活动。由于国家与个人力量的悬殊，为了保障当事人的合法权益不受非法 侵犯，必然要求建立相对科学的刑事司法程序。法律界对我国司法实践中法院变 更公诉机关指控罪名问题的研究，对于刑事诉讼的立法更加完善，规范人民法院 的刑事审判活动，理清控辩审三方之间的关系，更有效的保障刑法的实施起到至 关重要的作用。目前其他一些国家对该问题研究已较深入，并且体现在该国的立 法当中。英美法国家由于有诉因制度的存在，因此原则上不允许法院变更控诉机 关指控的罪名，但是这种禁止也存在例外，这就是英美法各国普遍确立的“包含 轻罪的定罪”规则。而依照大陆法系国家的法律规定，法院是依职权对刑事案件 进行审判，在犯罪事实的审理上需要受制于公诉机关起诉指控的范围，而在如何 适用法律以及确定罪名上法院可以自主作出，而不是必须按照公诉机关指控的罪 名定罪。我国刑事诉讼法在这个问题上没有作出明确的规定，96 年刑事诉讼法 仅是在 162 条规定对案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的， 应当作出有罪判决；随后最高人民法院在最高人民法院关于执行中华人民共 和国刑事诉讼法若干问题的解释 （后文简称若干问题的解释 ）中作出司法 解释：起诉指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名与人民法院审理认定的 罪名不一致的，应当作出有罪判决。实践中，诸多法院在判决中改变控诉机关指 控的罪名的案例就是依据此解释。自 99 年重庆市第一中级人民法院关于“虹桥” 案件判决一出，法律界就争论不休，主张法院享有权变更指控罪名的观点占主流， 只有部分学者认为法院无权变更公诉机关指控的罪名。笔者认为法院应该享有变 更指控罪名权，但是要在法院行使该权力时在程序上给予必要的限制或者是规范。 笔者提出，法院对检察机关指控的案件事实本身的审理和认定和检察院并无二致， 只是在法律适用上有分歧时可以变更指控罪名，但是变更该指控罪名必须遵循相 应的司法程序，而且该变更必须未对被告人所应该享有辩护权造成实质影响并且 有利于被告人；如果法院认为公诉机关指控的罪名与自己认定的罪名不一致，且 变更罪名会恶化被告人的处境，法院则不宜变更。 中国政法大学硕士论文 法院变更指控罪名问题研究 2 第一部分 我国法院变更罪名概述 第一部分 我国法院变更罪名概述 一法院变更罪名的含义一法院变更罪名的含义 法院变更罪名，是指在刑事诉讼中，法院在案件庭审结束后认为公诉机关指 控的罪名与指控的犯罪事实不一致时，法院改变了指控罪名，按照自己审理认定 的罪名对被告人作出有罪判决的情形。主要包括罪名的改变、减少、增加、拆分、 合并等。“从实践的情况观之，变更罪名有如下几种情况：1、甲罪罪名变更为乙 罪罪名；2、指控的甲罪罪名变更为甲罪和乙罪罪名；3、指控的甲罪和乙罪罪名 变更为甲罪罪名；4、指控的甲罪罪名和乙罪罪名变更为乙罪罪名；5、指控的甲 罪和乙罪罪名变更为丙罪罪名；6、将甲、乙罪罪名变更为丙、丁罪罪名。”1 概 括起来，大致可以分为这样四类：“第一，将一罪罪名变更为另一罪罪名；其二， 将一罪罪名变更为数罪罪名； 其三， 将数罪罪名变更为一罪罪名； 其四， 将数罪(如 二罪)罪名变更为不同的数罪罪名。”2 二一则案例引发的问题二一则案例引发的问题 1999 年 1 月 14 日 18 时 50 分，重庆綦江人行虹桥因严重质量问题突然整体 垮塌，造成死亡 40 人，伤 14 人，直接经济损失 600 余万元的严重后果和恶劣的 社会影响。 同年 4 月 3 日， 重庆市第一中级人民法院对綦江“虹桥”跨塌一案作出了 一审判决。重庆市人民检察院第一分院在起诉书中指控作为被告人之一的赵祥忠 犯有玩忽职守罪，但是最终一审法院没有采纳公诉机关的法律认定，而判决其犯 有工程重大安全事故罪。 法院经审理认定， “检察机关指控赵祥忠的犯罪事实清楚， 证据确实、充分，但指控其犯有玩忽职守罪不当”，因此没有采纳公诉机关的法律 评价并作出了上述变更。案件的判决一出，经新闻媒体的广泛报道，立即引起了 法律界的争论。其中争论较多的就是：法院能否自行变更公诉机关指控的罪名。 上述案件中人民法院经过审理改变了控诉机关指控的罪名的做法实际上在我 国司法实践中经常出现，这仅仅是其中的一例因为中央电视台对案件的审理过程 进行了现场直播，国内众多媒体都对此进行了相关的报道，才引起了社会的广泛 关注，并由此引发了到现在还在争论不休的诸多问题。 1 周国均： 关于法院能否变更罪名探讨 ，载法学研究 ，2000 年第 4 期 2 同上。 第一部分 我国法院变更罪名概述 3 三、我国法院变更罪名的法律依据及现状三、我国法院变更罪名的法律依据及现状 在我国目前的法律中没有明确的有关法院可以直接改变指控机关指控的罪 名的法律规定，96 年刑事诉讼法仅是在 162 条第 1 项规定：案件事实清楚， 证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。最高人民法 院若干问题的解释第 176 条第 2 项规定：起诉指控的事实清楚，证据确实 充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。因 此，最高人民法院解释中的第 176 条第 2 项的规定也就成为人民法院享有直 接改变指控罪名权的唯一的法律依据。而人民法院行使此权利应当依照什么样的 程序，没有具体的规定。同时最高人民法院是否有权作出此解释，也引起法学界 的争议。无论法学界如何争论，该规定也成为了人民法院直接改变指控罪名的合 法依据。 正是因为最高人民法院所作的这一司法解释，实践中各级法院几乎一致认 为法院在法律认定上与检察院不一致时，是有权改变公诉机关的法律评价从而作 出自己的认定并体现在相应的刑事判决中。因此，目前，法院自行变更罪名在司 法实践中是常常出现的。 四、我国法律界关于法院变更罪名的两种针锋相对的观点四、我国法律界关于法院变更罪名的两种针锋相对的观点 目前，国内法律界在这一问题上形成了两种针锋相对的观点：一种是否定法 院有自行变更罪名权的观点，他们认为，法院无权变更起诉机关指控的罪名： “这 种由法院自行变更起诉罪名和事实的做法，都违背了不告不理原则，违背了公诉 权与裁判权划分的最低界限。 ”1 “人民法院享有变更指控罪名权不仅与刑事诉讼 法的具体规定相冲突而且与其自身的规定也自相矛盾。 ”2 “除了法院检察院的 法定职能决定了法院不能直接变更公诉机关指控的罪名外，还有一个重要的原因 就是程序公正的问题。 刑事诉讼法并未明确规定法院有权直接变更起诉指控罪 名，而辩护权又是刑事诉讼被告人享有的最基本的最为关键的诉讼权利，法院 直接变更罪名等就是变相剥夺了被告人的辩护权，这也是与现行法律相违背的。 ” 3大部分的学者持这种否定观点论。与此针锋相对的是部分学者和几乎中国各级法 院的法官们则坚持认为法院对自己认为公诉机关在起诉书中指控的罪名与犯罪事 1 陈瑞华 ： 问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究 ，中国人民大学出版社 2003 年第 1 版，第 293 页。 2 江晓阳： 评人民法院变更指控罪名权 ，载人民检察 ，1999 年第 9 期 3 杨金华 郭志媛： 法院不能变更公诉机关指控的罪名 ，载山东审判 ，2001 年第 1 期 中国政法大学硕士论文 法院变更指控罪名问题研究 4 实不符时应当将其作出变更，从而按照法律规定作出有罪判决。因此肯定了法院 享有变更罪名权：原中国法学杂志社主编周国均先生就认为法院有权变更公 诉机关指控的罪名，并且撰文阐述了自己的观点； “判决改变起诉罪名正是法院依 法履行审判职能的表现，认为法院判决不能改变起诉罪名的观点，其错误在于对 检法两机关各自的法定职能认识不清。 ”1 但是，即使是在主张法院应该享有变更 罪名权的部分学者之间，对于在法院变更公诉机关指控的罪名的具体范围和程序 方面上，也依然存在着不同的认识，总结起来大致有这样两种观点：第一种观点 认为， “定罪权是审判权的题中应有之义，专属于法院，因而法院可以直接变更检 察员起诉指控的罪名。 ”2第二种观点认为， “法院虽然拥有变更罪名的权力，但不 能未经对被告人事先告知而突然改变罪名，因而主张设置一个罪名改变通知程 序。 ”3 纵观上述理论上的争议与分歧，其实都有他们的法律基础，并有一系列诉讼理 念上的支持。但是刑事诉讼作为国家解决其与公民之间的权益冲突的一种司法活 动，无论法院如何行使作为国家权力体系中的一种审判权，必然会在刑事诉 讼审判过程中与被告人的防御权产生这样那样的冲突，更何况是改变罪名这样重 大的司法判决，如果不从实体上以及程序上加以限制的话，势必会造成被告人防 御权无法有效行使，那么这样的判决对于被告来说就是“无审而判”的突袭审判。 因此，笔者以为，若要有效解决这个问题，单靠在理论层面上或者是制度表面上 进行分析或者重构，是解决不了根本问题的，我们应该就这种问题发生的深层次 原因及其法理基础同时进行较为深入的探讨，然后根据得出来的结论再进行制度 上的设计，这样才能不顾此失彼，做到有的放矢，以达到解决矛盾的目的。 1 高崧 王立民 ： 判决可以改变起诉罪名 ，载人民检察2000 年第 2 期 2 罗书平： 法院不是“量刑工具”也谈法院能否改变罪名 ，载中国律师1999 年第 8 期 3 龙宗智： 理论反对实践2003 年第 1 版，第 106 页 第二部分 我国法院变更罪名的成因探析 5 第二部分第二部分 我国法院变更罪名的成因探析我国法院变更罪名的成因探析 在刑事诉讼中，控辩审三方所进行的活动是解决刑事案件中被告人的行 为是否构成犯罪，构成何种犯罪，应否处以刑罚，处以何种刑罚的诉讼活动。虽 然在刑事公诉案件中，少不了侦查机关以及检察机关的参与，但是刑事诉讼活动 应当以审判为中心，被告人有罪还是无罪只有在法院审判后才能确定。96 年刑 事诉讼法第 12 条规定：未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。这被 学界认为是修改后的刑事诉讼法吸收西方国家“无罪推定”原则的最直接的 体现。虽然法院享有这种法定的定罪权，但是对于实践中的罪名的增加减少 拆分合并改变等，法院明知会不利于自己与检察院在刑事诉讼中分工负责， 互相配合的办案关系，同时也不利于被告人充分行使他依据法律应该享有的辩护 权，那么为什么依然会坚持自己在刑事案件中的法律认定或者是法律评价从而作 出罪名变更呢？究竟有哪些因素在法院自行变更公诉机关指控罪名的背后起着作 用？为了回答这个问题，大部分关注此问题的学者是从以下几个方面进行分析的。 笔者经过一番查阅与思考，发现基本上也就是这几个方面的因素在法院自行变更 罪名的背后起着非常重要的作用，因此本人就从以下几个方面来对当前大家在这 方面比较一致的认识进行整理和分析： 一最高人民法院和最高人民检察院对刑法分则的罪名作出 了不同的解释与概括 一最高人民法院和最高人民检察院对刑法分则的罪名作出 了不同的解释与概括 虽然我国宪法明确规定立法权由全国人民代表大会及其常务委员会来行使， 但是在具体司法过程中遇到司法适用问题上两部组织法却赋予了最高人民检察院 与最高人民法院平等的司法解释的权力。而分别代表我国检察系统与法院系统的 最高机关毫无保留的充分地行使了法律赋予他们的这种权力。在 97 年刑法颁行以 后，最高人民法院于 97 年年底发布了关于执行中华人民共和国刑法确定罪 名的规定 ， （以下简称规定 ）确定了 413 个罪名。最高人民检察院也于晚最高 法院半个月的时间颁布了关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见 （以下简 称意见 ） ，确定了 414 个罪名。从数字上我们就可以看出两家最高司法机关所 作的不同的概括。有学者对此还作了比较，共有四处不一致： （1）对于刑法第 397 条,高法的规定概括为“玩忽职守罪”和“滥用职权罪”两个罪名；而高检的 意见概括为三个罪名，即“玩忽职守罪”“滥用职权罪”和“国家工作人 中国政法大学硕士论文 法院变更指控罪名问题研究 6 员徇私舞弊罪” ； （2）对于刑法第 399 条第 1 款，高法的规定概括为“循私枉 法罪”一个罪名,而高检的意见概括为“枉法追诉裁判罪” ，即“枉法追诉罪” 和“枉法裁判罪”两个罪名； （3）对于刑法第 399 条第 2 款，高法的规定概 括为“枉法裁判罪”一个罪名；而高检的意见概括为“民事枉法裁判罪”和 “行政枉法裁判罪”两个罪名； （4）对于刑法第 406 条，高法的规定概括为 “国家工作人员签订履行合同失职罪”一个罪名；高检的意见概括为“国 家工作人员签订履行合同失职被骗罪”一个罪名。虽然二者都概括为一个罪名， 但是高检的意见概括的罪名中增加了“被骗”二字。由于高检与高法对同一 案件事实，根据刑法同一条款概括的罪名不一致，因此必然造成法官与公诉人确 定罪名的不一致。 “例如，对于国家工作人员循私舞弊致使公共财产国家和人民 利益遭受重大损失的案件，公诉人依照高检的意见就会以 国家工作人员循 私舞弊罪的罪名起诉,法官对此会依照高法的规定不将其作为独立的罪名， 而只将 国家工作人员循私舞弊作为 玩忽职守罪或者 滥用职权罪的 加重情节，由此会将指控的国家工作人员循私舞弊罪的罪名变更为 玩忽职 守罪或者 滥用职权罪的罪名。 ”1 基于上述两家最高司法机关在司法适用上 所作的不同的解释，因此各级法院检察院在具体的案件上难免会有分歧。所以作 出不同的法律评价就不足为怪了。 二刑法分则规范本身在罪状方面表述过于简要二刑法分则规范本身在罪状方面表述过于简要 在解释这个问题之前我们有必要来分析一下罪状与罪名之间的关系。 “这里所 说的罪名是以个罪名为前提的， 指某种具体犯罪的名称。 个罪名包含在罪状之 中，对某种犯罪本质特征的简明概括。 ”2 “所谓罪状，是指对具体犯罪构成的描 述。 ”3 从上述定义我们不难看出，一个完整罪名规定应该包括具体犯罪构成要件的 描述，以及该犯罪构成要件所对应的罪名的具体称谓。而我国刑法分则规范在有 些罪名中对罪状的表述过于简要，也是造成审判机关在罪名的认定上往往与公诉 机关产生分歧的原因之一。 1999 年，吉林市民张河与张艳丽相识并同居。2003 年 7 月，两人因感情问题 发生争吵，张河刺了张艳丽 7 刀，致其重伤。2005 年 1 月 5 日，吉林市船营区人 民检察院指控张河故意杀人罪。 1 周国均： 关于法院能否变更指控罪名的探讨 ，载法学研究2000 年的 4 期。 2 何秉松主编： 刑法教科书 ，中国政法大学出版社 2000 年 6 月第 6 版第 642 页。 3 何秉松主编： 刑法教科书 ，中国政法大学出版社 2000 年 6 月第 6 版第 637 页。 第二部分 我国法院变更罪名的成因探析 7 接到起诉书后，吉林市盘营区人民法院展开了细致的调查，据调查，2002 年 初，张艳丽到一家足疗店打工，此后张艳丽对张河的感情逐渐冷淡，并提出分居。 张河怀疑女友与足疗店老板有不正当关系，2003 年 7 月 17 日 15 时，张河到足疗 店找张艳丽。张艳丽让张河等一下，自己却和老板偷着离开了足疗店。张河发现 后，出去买了把水果刀回到足疗店。当日 19 时许，张艳丽和老板回到店里，张河 愤怒地质问她和老板有没有两性关系。张说没有，失去了理智的张河，掏出水果 刀刺向张艳丽。张艳丽身中 7 刀，经法医鉴定为重伤。 在庭审过程中，张河辩称买刀只是想吓唬他们，没有想到没有能够克制住自 己。张艳丽到庭作证时对自己的“出轨”行为表示后悔，并表示可以谅解张河， 她同时建议法院对张河从轻处罚。 法院认为，在相关笔录中未显示张河有杀死被害人的主观故意，客观上也未 致被害人死亡；被害人张艳丽的证言证实二人感情尚好，张河只是一时气愤持刀 伤人；张河犯罪后认罪态度较好，能积极赔偿被害人的经济损失，应对其从轻处 罚。所以公诉机关的指控的“故意杀人罪”罪名应予变更。最终张河被认定为故 意伤害罪，判处有期徒刑 5 年。 我国刑法分则第 232 条关于是故意杀人罪这一罪名的规定：故意杀人的，处 死刑无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，处以三年以上十年以下有 期徒刑。而第 234 条第 1 款规定：故意伤害他人身体的，处以三年以下有期徒刑 拘役或者管制。紧接着第 2 款：犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下 有期徒刑；致人死亡或者是特别残忍手段致人重伤或者是严重残疾的，处十年以 上有期徒刑无期徒刑或者是死刑。本法另有规定的，依照规定。本条则为故意伤 害罪的法律规定。从刑法分则对这两个犯罪罪名规定来看，它们的犯罪构成要件 并不是很明确，这必然造成不同的人的主观认识上的差异。那么就本案来讲，实 际上法院和检察院在法律事实方面认识并无二致，但是就是在法律适用上产生了 不同的意见。而这种不同法律评价是因为对被告人在本案中的犯罪主观方面的不 同判断所致。因此，刑法分则规范本身在罪状方面表述过于简要也是造成检法两 家对案件存在不同的法律判断的原因之一。 三侦查机关、检察机关、审判机关在不同的刑事诉讼阶段 所处的地位不同也是造成这认识上的差异的原因之一 三侦查机关、检察机关、审判机关在不同的刑事诉讼阶段 所处的地位不同也是造成这认识上的差异的原因之一 从刑事诉讼程序来讲，一个刑事公诉案件首先得经过侦查机关的侦查，侦查 机关侦查完毕后认为案件事实已经查清，证据确实、充分，足以认定犯罪嫌疑人 中国政法大学硕士论文 法院变更指控罪名问题研究 8 确实实施了犯罪行为和应当对其追究刑事责任时，才能移送给检察机关审查起诉， 从而进入刑事诉讼的下一个阶段，检察机关经审查认为案件事实清楚，证据确实 充分，需要提起公诉时，就会向相应的审判机关提起公诉，引起审判程序。法院 也只能在此阶段能够介入到刑事诉讼中来。刑事案件经由立案、侦杳、起诉和审 判的过程，既是诉讼活动深化的过程，也是司法机关办案人员对案件性质不断深 化认识的过程。1侦查机关经过侦查活动，在起诉意见书中对案件性质有自己的认 识，确定相应的犯罪行为，是对案件的初步认识；公诉机关在对侦查机关移送的 起诉意见书进行审查的基础上对案件性质有着进一步的认识，在决定提起公诉的 起诉书中根据侦查机关确定犯罪行为确定罪名；法院在经过开庭审例，并且听取 控辩双方的辩论质证后对全案的性质有了更全面、更深入的认识。因此，法院最 终在判决中认定的罪名可能与公诉机关在起诉书中指控的罪名不同。侦查机关、 公诉机关以及审判机关三家在诉讼中所处的诉讼阶段、所处的地位不同，对案件 性质有不同的认识也在所难免，由此审判实践中出现法院变更指控罪名的情形也 就不难理解。公诉人在确定罪名时，依据的是公安机关提供或者自己调查收集到 的材料，而法官确定罪名，则是在经过法庭调查和听取了控辩双方争辩的基础上 做出的，具有兼听则明的优势，因此，合议庭的法官确定的罪名更具有客观性、 公正性，因此亦会法官变更罪名的情形。2 所有上述造成法院自行变更公诉机关指控罪名的原因仅仅是笔者从我国特殊 的司法体制方面来进行讨论的。有学者对此作了更深入的比较研究， “当然，法院 对起诉罪名的变更，除了有刑法分则在罪状表述方面过于简要，以及最高人民法 院与最高人民检察院同时拥有司法解释权这一司法体制原因以外，还有其他方面 的原因。其中，最为重要也最容易被人们忽略的则是三个问题：一是起诉书没有 将指控事实与法律评价连为一体，而是使其相互分离；二是法官普遍持有反形 式理性的观念；三是不告不理原则尚未得到真正的贯彻。 ”3 笔者在这里对此不 做评述与分析，留在下面的关于法院变更罪名的法理基础的分析中来探讨。 1 祝发东： 对法官能否变更指控罪名问题的再认识 ，载广西政法管理干部学院学报 ，2002 年 6 月法学理 论与实践专辑 2 周国均： 关于法院能否变更指控罪名的探讨 ，载法学研究2000 年第 4 期。 3 陈瑞华 ： 问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究 ，中国人民大学出版社 2003 年第 1 版，第 263 页。 第三部分 法院自行变更罪名的法理分析 9 第三部分第三部分 法院自行变更罪名的法理分析法院自行变更罪名的法理分析 随着我国近几年的司法体制的改革和发展，刑事诉讼制度作为三大司法程序 制度之一，已向纵深方向发展。控辩审三方的诉讼职能逐渐定位，被告人以 及被害人的权利得到了更多更有效的保护。但是围绕着法院变更罪名制度产生的 争议依然没有停止。前面我们已经提过，反对者主张法院不应该自行变更指控机 关控诉的罪名，理由是违反了控审分离原则，混淆了检察官和法官的职能，违反 了不告不理原则，侵犯了被告人的辩护权，违反了司法公正以及正当程序等等。 肯定者也同样是从这样几个方面对持否定论者进行辩驳。笔者也承认尽管最高人 民法院通过司法解释的形式赋予了法院系统这种变更罪名的权力，实践中法院自 行变更公诉机关指控的罪名确实存在以下一些弊端：在一定程度上影响了控辩审 三方在刑事诉讼中的合理的角色与定位；同时对被告人充分有效的行使辩护权也 产生不利因素。但是，不能仅仅因为一些这样那样的弊端就全盘否定它的存在的 合理性。更何况这种因为制度上不健全引起司法实践中的种种弊端完全可以通过 通过完善相应的制度来避免。因此，对法院变更公诉机关指控罪名这一制度，笔 者还是倾向于肯定者的意见的。 一法院变更罪名并不违反控审分离的现代刑事诉讼原则一法院变更罪名并不违反控审分离的现代刑事诉讼原则 作为现代刑事诉讼与纠问式刑事诉讼最为重大的区别在于将控审分离作为基 本原则确定下来，并坚决予以执行和贯彻。 “控诉与审判分离（不告不理）是调整 控诉职能与审判职能关系的一项重要原则。控诉与审判职能分离原则的基本要求 是控诉与审判职能分离，控诉与审判职能分别由不同主体承担；未经起诉机关或 个人起诉的事项，审判机关不得审判，审判机关审判的范围受起诉的制约。 ”1 基 于这一理念原则，在刑事诉讼中处于对立面的控诉方与辩护方分别承担不同的诉 讼职能，为了保证整个诉讼的客观与公正，必然要在形式上保持控辩双方平等对 抗的格局，这样才能体现诉讼程序的科学性。因此，裁判者必须中立，不偏不倚， 才能保证案件得到公正的处理。 “我国历史上曾经长期处于封建社会的统治之下， 封建纠问式诉讼模式盛行，刑事司法机制中缺乏司法分权的观念和实践，控审分 离的诉讼架构尚付阙如。建国后，在“砸烂公检法”的文革口号中，刚刚建立起 来的以控审分离为基础的司法体制又遭到彻底毁坏。 直到 79 年刑事诉讼法以及 人 1 宋英辉： 刑事诉讼原理导读 ，法律出版社 2003 年 8 月第 1 版，第 166 页。 中国政法大学硕士论文 法院变更指控罪名问题研究 10 民法院组织法和人民检察院组织法的颁布，控审分离的诉讼格局才真正在 我国开始确立。” 1 在经 96 年修订的我国刑事诉讼法总体上延续了 79 年刑诉法贯 彻了的控审分离的理念与原则。该法第 5 条规定：“人民法院依照法律规定独立 行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团 体和个人的干涉。”人民法院组织法的第 4 条和人民检察院组织法的第 9 条对此也分别作出了相同的规定。 “控诉和审判的职能应该相互区分，行使控诉和审判职能的主体也要严格按 照自己的职能范围来行使职权，不允许双方职能主体代行他方主体的权力，也不 允许超越自己的权力范围行使职能。从内容上看，控审分离原则具有结构和程序 两方面的意义。 ”2 从这两个方面来看，控审分离原则在我国现行刑事诉讼法中均 得到肯定和体现：首先是结构意义上的控审分离原则，即控诉职能与审判职能在 刑事诉讼中应当是分离的，它指的是在刑事诉讼中作为两种不同功能的诉讼职能， 代表国家行使控诉职能与审判职能应当由不同的国家机关去承担，那么它的最基 本的要求就是应该在机构构建上和人员配备上实行审判与控诉相互分离。在我们 国家，检察院是作为专门的国家控诉机关，独立于作为审判机关的法院；同时在 任职资格上也作规定检察官与法官不得同步兼任。在案件起诉到法院前，法院不 得主动参与到已经进行的刑事诉讼中来。其次是程序意义上的控审分离原则，它 指的是刑事诉讼程序的启动必须遵循“不告不理” 。对于公诉案件那么不告不理原 则的核心含义，是指刑事诉讼审判程序的启动必须以承担控诉职能的检察院代表 国家提起控诉为前提，法官无权自行启动刑事案件的审判程序，必须由检察院提 起公诉，如果检察院不向法院提起控诉，法院就不能展开刑事审判程序。 “法院主 动追究被告人的刑事责任、自诉自审或者不诉而审，都是与不告不理原则相悖离 的，是控审职能不分的表现。 ”3 若干问题的解释第 178 条规定：人民法院在 审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉； 人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百 七十六条的有关规定依法作出裁判。从这里我们不难看出，在司法实践中，控审 分离的原则也得到贯彻和遵循。 从前述分析中我们已经知道，当前，无论是在制度层面上还是在司法实践中 控审分离原则都已经得到了充分的肯定和贯彻。那么法院变更罪名的这一司法行 1 谢佑平 万毅： 刑事控审分离原则的法理探析 ，载西南师范大学学报(人文社会科学版)2002 年 5 月 第 3 期 2 谢佑平 万毅： 刑事控审分离原则的法理探析 ，载西南师范大学学报(人文社会科学版)2002 年 5 月第 3 期。 3 谢佑平 万毅： 刑事控审分离原则的法理探析 ，载西南师范大学学报(人文社会科学版)2002 年 5 月 第 3 期。 第三部分 法院自行变更罪名的法理分析 11 为是否违背了这一基本原则呢？答案当然是肯定的。持否定论者无一不是从法院 应该审理的范围来论证的，他们几乎一致的认为，根据不告不理的原则与诉审同 一的原理，检察机关起诉什么，则法院就应该审什么，不能超出检察机关的起诉 范围，否则就是违背了控审分离的基本原则。实际上上述论点与法院变更罪名并 不矛盾，控审分离作为现代刑事诉讼的基本原则必然要求不告不理与诉审应当同 一，从法院审判活动启动的被动性这一点我们不难理解。那么我们应当如何理解 诉审同一的具体内容，诉审同一包含哪些含义呢？一般来讲，诉审同一中的同一 在刑事诉讼中包括这样两个方面，一是“人”的同一，二是“事”的同一。作为 人的同一的要求就是在出庭应诉的被告人应当与公诉机关起诉的被告人一致。当 然这里的一致包括姓名和人本身必须一致。这一点的理解上大家都没有什么分歧。 另外一方面就是指法院仅就起诉书上所表述的犯罪事实进行审理，对没有提起的 即使是法院自己主动发现的犯罪事实不得进行审理，即不得审判未起诉的犯罪。 公诉机关向法院提起公诉，法院就检察机关提交的起诉书所表述的案件事实进行 审理，在这个过程中，其核心内容就是该案件事实，诉审同一必须案件事实本身 严格的同一， 而非法院仅仅只能就检察院认定的罪名来审理， 也就是说， 这个 “事” 的同一不应该包含罪名的同一。检察机关在审查起诉阶段了解了案件事实，并作 出自己的法律评价，这只是检察院的检察官按照自己的理解所作的罪名的认定， 只是起诉人员对刑法条文的理解与适用。但是法院是刑事诉讼中享有最终定罪权 的主体，他们的本职职权是适用法律与量刑，并就其所适用的法律作出符合客观 事实的合理的解释。他们在经过控辩双方的辩论和质证，从作为一个中立裁判者 的角度，应该能够更为客观的审视该案件及被告人。从开庭到法庭辩论终结直至 判决前，控、辩、审三方所针对就是该起诉书中所表述的案件事实，因此，法院 的审理并没有超出起诉书所表述的案件事实的范围。所以法院当然有权按照审理 过程中所掌握的事实及证据进行再一次的法律评价，从而决定适用何种罚条。我 们可以设想，如果审判法官必须按照有学者所提出的论点那样，严格限制在起诉 书所确定的范围包括罪名来进行审理的话会出现这样两种情况：一种情况是法院 认为检察院认定的罪名不合理，或者是错误的，遂作出无罪判决。而实际上被告 人客观上是实施了犯罪行为，姑且我们不讨论不追究犯罪分子的刑事责任对被害 人是否公平，仅就检察院这一方来说，作为代表国家对犯罪进行追诉的机关，追 述的结果是确实实施了犯罪行为的犯罪分子得不到应有的惩罚，势必会以另外一 种罪名进行起诉，这当然又会违反了理论界时常提起的“禁止双重危险原则” ， 1使 1 英美法系国家的禁止双重危险，大陆法系国家称之为一事不再理，国际刑法中有时称之为“一罪不二审”、“一 案不二理”等，其基本含义是一个人不能因同一行为或同一罪名受到两次或多次审判或处罚。 在绝对的禁止 双重危险原则下，对已经被判处无罪的被告人无论在什么情况下，国家都不得基于同一事实启动追诉和审判 程序。而在相对的禁止双重危险原则下，对已经被判处无罪的被告人在发现新证据或其他法定的情况下，国 中国政法大学硕士论文 法院变更指控罪名问题研究 12 被告人处于一个非常不利的位置。另外一种情况是法院经过审理按照自己的理解 与判断即使是起诉书中所概括的罪名不正确或者是不合理，但是为了不违反所谓 绝对的诉审同一，也不愿放纵犯罪，就会按照公诉机关的法律评价进行判决，这 种情况势必会给大家造成法院就是一个量刑的工具，这显然与法院本身的职责不 符，而且还让人不可避免的认为检察院拥有实际上的定罪权，法院形同虚设，而 不仅仅是一般意义上的诉审同一了。这同样违反了确立控审分离原则的本质目的。 因此，从这个意义上看，法院在一定情况下的变更罪名并不违反控审分离原则。 二、法院变更罪名并不当然剥夺了被告人的辩护权利二、法院变更罪名并不当然剥夺了被告人的辩护权利 “在刑事诉讼文明发展史上，犯罪嫌疑人、被告人经历了由诉讼客体到诉讼 主体的演变过程。这是一个人权保护不断得到加强，诉讼民主精神获得张扬的动 态过程。在这一过程中，犯罪嫌疑人、被告人的权利伴随诉讼地位的提升而逐渐 扩张。辩护权作为其核心权利，得到立法上的认可、强化，并在实践中逐步获得 充分有效地实现。 ”1 在现代刑事诉讼中，辩护制度已是不可或缺的组成部分，是 衡量一国刑事司法是否达到民主化程度的一个主要内容和标尺。 “辩护制度，是法 律规定的关于辩护权、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利 与义务等一系列规则的总称。 ” 2 这其中，辩护权又是整个辩护制度的核心与主线。 “辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项专属的诉讼权利，即犯罪嫌疑人、 被告人针对指控进行辩解，以维护自己合法权益的一种诉讼权利，它在犯罪嫌疑 人、被告人各项诉讼权利中，居于核心地位。 ”3 辩护权是公民在实施了违法犯罪 行为之后受到刑事追究，成为刑事诉讼审判的对象时所享有的一项非常重要也是 非常关键的诉讼权利，是一种任一犯罪嫌疑人、被告人为了维护自己合法权益不 受非法侵犯与剥夺或者是防止自己的行为被歪曲时所必需的防卫性权利。那么辩 护权的本质含义，就是当犯罪嫌疑人、被告人在受到国家司法机关进行刑事追究 时，有权根据客观事实和相关的刑事法律，提出证明自己无罪、罪轻或者是应当 减轻、免除自己刑罚的证据材料和意见，从而维护自己的合法权益。我国权力机 关在进行刑事诉讼立法时明确规定了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，甚至在宪法 中也明确了犯罪嫌疑人、被告人的辩护的权利，并为其实施提供了具体制度上及 物质上的保障。现行刑事诉讼法在第 32 条和第 34 条规定了三种辩护：自行辩护， 家可以对该被告人以同一事实进行追诉. 1 陈卫东 刘计划： 论犯罪嫌疑人的诉讼主体地位 ，载法商研究 ，2003 年第 2 期 2 陈光中主编： 刑事诉讼法学 ，2002 年 1 月第 1 版，第 113 页。 3 陈光中主编： 刑事诉讼法学 ，2002 年 1 月第 1 版，第 113 页。 第三部分 法院自行变更罪名的法理分析 13 委托辩护以及指定辩护。犯罪嫌疑人在刑事诉讼的任何阶段都可以自己针对指控 进行反驳申辩以及解释。犯罪嫌疑人在审查起诉阶段，除了自行辩护外，还有 权聘请具有专业水准的律师或者是其他符合法律规定的条件的公民为其行为进行 辩护。在审判阶段如果符合法律规定的情形下法院还必须给被告人指定律师承担 为其辩护的任务。这些都是从制度上对犯罪嫌疑人被告人的辩护权进行保护。 如前面所述，有的学者或者是司法实践人员认为，法院变更罪名是变相侵犯了 被告人的辩护权，使得被告人或者其辩护律师不能针对变更后的判决罪名进行有 效的辩护。诚然，如果法院随意变更了控诉方指控的罪名，确实存在对被告方的 辩护权造成一定的不利影响，但是如果笼统的这么认为，似乎有些绝对化了。笔 者以为，法院变更控诉罪名并不当然剥夺了被告人的辩护权利。当法院变更公诉 机关指控的罪名后，如果变更后的罪名能够产生有利于被告人实质后果时，这恰 恰说明了是被告人的辩护权得以有效保障及充分行使的最为集中的体现。 因为， 刑事案件的审判程序是以控辩双方的对抗和法官处于居中裁判为主线展开的（这 个我已经在阐述变更罪名不违反控审分离原则中说明） ，那么案件的控辩双方都是 从有利于自己的角度来理解和适用法律。因此，从一开始，被告方都是在极力的 运用证据或者其他方式与控方就该案件进行辩驳。而且，双方所针对的就是该犯 罪行为或者是该案件事实。那么法官的角色是兼听则明，充分听取控辩双方的举 证、质证和辩论，最终发现事实真相，正确适用法律。在刑事司法实践中，法官 在庭审结束后，如果认为被告人及其辩护律师或者其他辩护人的辩护意见中肯并 应予采纳的话，除了采取法律规定的其他方式处理以外，一般会通过变更公诉机 关的控诉罪名来对被告人的进行判罚，这种判罚一般都较为公诉机关指控的罪名 轻。通常，法院通过变更公诉机关指控较重的罪名为较轻的罪名以减轻被告人刑 罚的情形有两种：第一，直接采纳被告方的辩护意见，按照被告人提出的辩护罪 名进行定罪量刑。比如，公诉机关指控被告的犯罪行为构成故意杀人罪，被告人 及其辩护律师以故意伤害致人死亡的犯罪行为进行辩护，法庭审理后认为辩护方 的意见较为中肯，因此采纳了辩护意见，判决变更为故意伤害罪并有致人死亡的 加重情节。很显然，在这种情况下，认为法官变更指控罪名剥夺了被告人辩护权 的观点是不正确的。第二，法院以自己经过审理认定的另外一个新的罪名对被告 人进行了定罪量刑，并作出了有利于被告人的裁判。例如，公诉机关以贪污罪对 被告人提起公诉，被告人及其辩护律师为被告人作了无罪辩护，法院经过审理认 为被告人所实施的行为不构成贪污罪，而是构成挪用公款罪，最终法院以挪用公 款罪对被告人进行了定罪量刑。显然，贪污罪相比较挪用公款罪为轻，所以法院 的这种判罚对被告人是有利的。此时，合议庭之所以变更了公诉机关的指控罪名 中国政法大学硕士论文 法院变更指控罪名问题研究 14 作出了对被告人有利的判罚，不能说没有考虑采纳了被告方的辩护意见，而被告 人及其辩护律师也会为了本方的利益充分行使自己的辩护权利，以期影响法官， 从而做出有利于自己的判罚。换言之，在这种情形下，认为法院变更指控罪名侵 害剥夺了被告人辩护权利的说法也是不妥当的。 综上所述，笔者以为在法定的条件下，允许法院变更公诉机关指控的罪名在 一定的情况下正是被告方充分有效的行使辩护权的结果，因此，我们不能笼统地 认为法院变更公诉机关指控的罪名变相侵犯了甚至剥夺了被告人的辩护权。当然， 对于变更后的罪名，被告人确实缺乏辩护，我们以为，这仅仅是制度设计上的缺 陷，通过完善相关的制度完全可以解决这一矛盾。 第四部分 法院变更罪名制度的比较法考察 15 第四部分第四部分 法院变更罪名制度的比较法考察法院变更罪名制度的比较法考察 当今世界以英国和美国为代表的普通法系以及以德国和法国为代表的大陆法 系的法院对案件进行审理的审判范围是基于不告不理这一现代诉讼原则确定的。 但是，任何法律原则都不是过分僵化的，都有其在适用上的弹性变通，包括在制 度上和具体的司法实践中。这种在制度上以及司法实践中的弹性变通避免了在刑 事诉讼中因诉讼结构的过分僵化而带来的刑事诉讼机制运行的低效率。因此，英 美法系、大陆法系在具体的司法审判实践中是允许法官或者是法院变更公诉机关 针对犯罪嫌疑人被告人指控的罪名，但是对罪名变更的范围及程序进行了不同 程度上的限定与约束。这其中以英美法的“包含轻罪的定罪”以及日本的“诉因 变更制度”尤为突出和具有借鉴意义，因此笔者欲对这两种制度作重点介绍与评 析，而后对德国俄罗斯以及我国台湾地区的相关制度作一简要介绍。 一英美法中罪名的变更一英美法中罪名的变更 在诉讼法学的理论上，众多学者一般以诉讼模式的理论为基础，将大陆法系 国家的诉讼制度概括为 “职权主义诉讼” ， 而将英美法系国家的诉讼制度概括为 “当 事人主义诉讼” 。当事人主义诉讼模式是一种注重程序的公正性，由中世纪英国的 弹劾式诉讼模式演变而成，它强调个人的权利和自由，是以人权保障为前提的诉 讼模式。因此，以英美为代表的英美法系国家传统上实行诉因制度。 “美国法上之 诉因，系指原告陈述其诉之原因，告知法院或被告其所起诉之犯罪，使其与其他 犯罪有显著区别，使被告得为防御之适当准备。 ”1 诉因实际上是指原告为了使自 己的控诉主张得到主审法官的支持而提出的相当于犯罪构成要件的事实。因此， 对于原告向裁判机关所提交的起诉书，不仅要求其对犯罪事实进行详尽的记载与 描述，还要求其必须列明诉因。英美等国家在诉讼中确立诉因制度这样两个目的： 首先是确定裁判官要审判的对象；其次是确定当事人在诉讼中攻击防御的明确的 对象与焦点，以保证被告人充分有效地行使辩护权。所以，在现代的英美法系国 家，起诉书中所表述的诉因事实便是起诉事实，而裁判官因原告起诉而进行审理 的对象就是相当于犯罪构成要件的诉因。诉因主要由指控的犯罪事实和对该犯罪 事实进行的法律评价两方面结合而构成。因此，原则上认为法官在对案件进行审 判时，对犯罪的事实的审理以及和罪名的判断应受起诉书指控的范围所限制，所 1 陈朴生： 刑事证据法台湾三民书社 1979 年版，第 32 页。 中国政法大学硕士论文 法院变更指控罪名问题研究 16 以法官的基本任务在于依据证据认定原告所指控的犯罪事实与与罪名，法官不能 变更原告所指控的罪名。但是，这种禁止法官变更罪名也存在例外，这就是在英 美法各国家普遍确立的“包含轻罪的定罪”规则。它的基本的主旨就是允许当案 裁判官不以被指控罪名而直接以其包含的轻罪定罪。美国联邦刑事诉讼规则第 31 条规定，陪审团即使裁断起诉书指控的罪名不成立，也可以认定被告人犯有包含 于原来被控罪行之中的某项新的罪名。英国也有类似规定。当然，无论法律规定 了什么样的原则与规则，都有其适用的条件和标准，英美法所确立的这一规则也 不例外。 在英美国家裁判官对包含轻罪关系的判断也必须举参照一定的标准。如果法 官在一个案件中要想适用“包含轻罪定罪”这一例外的变更罪名的规定，那么他 首先必须确定该诉因中确定的罪名与其自己进行法律评价后所认定的罪名之间是 否存在包含关系。只有在两罪之间具有包含关系时，才有可能以“包含轻罪定罪” 这一例外规定指示陪审团进行事实判断并以之定罪。否则，他们是不能适用该例 外规定。因此，如何理解两个罪名之间的“包含”关系，是适用“包含轻罪定罪” 这个例外规则的前提和关键。但是，在英美法国家的成文法上并未对“包含”的 含义作出明确规定。不过，成文法上这一看是有意或无意的疏漏已经由法院以判 例的形式进行了弥补，许多国家通过判例确立了判断罪与罪之间是否具有包含关 系的标准，但是由于比较时所参照的对象不同，不同国家甚至同一国家的不同司 法区域所形成的判断标准不尽相同。在英美法国家，法官若要判断两罪之间是否 属于包含关系，最常选用的参照对象有两种：一是原告方向法院提交的指控被告 人犯罪的起诉书；二是控辩双方在庭审中出示的相关的证据。大多数英美法国家 关于相关两罪是否存在包含关系的判断的依据和标准是以这两种参照对象为基础 确立的。如果法官要选择以控方的起诉书为参照对象，那么在判断不同的犯罪