（法学专业论文）单位犯罪主体的司法认定.pdf

中文摘要 中文摘要 伴随着单位犯罪在社会中的危害性越来越严重，各国在立法上加强了对单位 犯罪的惩处，理论上也对此进行了大量的研究。但是，目前单位犯罪仍然存在一 些问题，导致司法实践中认定单位犯罪有一定的困难。本文借鉴单位犯罪的一些 基本理论，阐述了单位犯罪主体单位的特征，由此得出单位犯罪主体的唯一性， 单位中承担刑事责任的直接责任人员不是单位犯罪的主体。然后对刑法列举的单 位犯罪主体进行了论述，分析它们能否成为单位犯罪的主体。最后对实践中存在 的一些有争议的单位犯罪主体进行了论述，得出了自己的观点，希望能给实践中 认定单位犯罪主体问题贡献绵薄之力。 关键词：单位犯罪；单位犯罪主体；司法认定 兰些些鳖、y1 眦9 4 w 0 删0 26 i l l l i l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l u l l l l | i 萱i i 萱i i i i 葺i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i | l1 1 1 l n1 1 1 l i l l i m i a b s t r a c t a l o n g 嘶mt h eh a r m so fu n i tc r i m ea r em o r ea n dm o r es e r i o u si ns o c i e t y , a l l c o u n t r i e ss t r e n g t h e np e n a l t i e sf o ru n i tc r i m ei nt h el e g i s l a t i o n a tt h es a m et i m e ，t h e r e a r eal o to fr e s e a r c h e so nt h i si s s u ei nt h e o r y h o w e v e r , t h e r es t i l le x i s ts o m ep r o b l e m s o fu n i tc r i m e ，l e a d i n gt od i f f i c u l t i e si ni d e n t i f y i n gu n i tc r i m ei nj u d i c i a lp r a c t i c e t h i s p a p e rs t u d i e ss o m eb a s i ct h e o r i e so fu n i tc r i m ea n dd e s c r i b e st h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h e s u b j e c to fu n i tc r i m e ，a n dc o n c l u d et h a tt h es u b j e c to fu n i tc r i m ei su n i q u e ，a n dt h e p e o p l e st a k e nc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t i e si nu n i ti sn o tt h es u b j e c to fu n i tc r i m e t h e n d i s c u s s e st h es u b j e c to fu n i tc r i m ec i t e di nc r i m i n a ll a w , a n da n a l y z e sw h e t h e rt h e yc a n b e c o m et h es u b j e c to fu n i tc r i m e f i n a l l y , t h i sp a p e rd i s c u s s e ss o m ec o n t r o v e r s i a l s u b j e c t so fu n i tc r i m ea n ds h o w sm yv i e w s ih o p et h e s et a l k s c a l lm a k ef e w c o n t r i b u t i o n st ot h ei s s u eo f i d e n t i f y i n gt h es u b j e c to fu n i tc r i m e k e y w o r d s ：u n i tc r i m e ；t h es u b j e c to fu n i tc r i m e ；j u d i c i a r yi d e n t i f i c a t i o n 1 1 绪论 绪论 “社团不能犯罪”是罗马法的一项基本原则，但随着商品经济的发展，1 8 世 纪后期和1 9 世纪，法人不断进入到社会生活的方方面面，于是在1 9 世纪英国法 院以判例的形式确认“法人在民法上和刑法上都应当向像自然人一样承担责任 ， 这就在普通法上确立了追究法人非法行为刑事责任的先例。1 8 2 7 年英国议会颁布 的关于进一步改善刑事案件的处罚的法令进一步确定法人是法律意义上的人， 成为历史上最早规定法人犯罪的国家。1 9 世纪5 0 年代，美国法院也开始追究法人 的刑事责任。1 9 世纪末2 0 世纪初，美国颁布了三个涉及法人犯罪的重要联邦法律， 从此为追究法人犯罪奠定了坚实基础。至此，英美法系国家对于法人犯罪并追究 其刑事责任就没有了争议。但在大陆法系国家，最早在刑法上规定法人犯罪的国 家是日本，但是立法的脚步却得不到法院应有的配合。德国继日本之后，1 9 1 9 年 在帝国租税法第一次规定法人犯罪。但第二次世界大战后，德国一分为二，东德 效仿苏联刑法，不承认法人犯罪，而西德则承认法人犯罪。等到德国统一后，法 律上未对法人犯罪作出明确规定。法国在法人犯罪问题上，法人拟制说和法人实 在说一直存在很大争论。 我国1 9 7 9 年刑法没有规定单位犯罪，是因为改革开放前，我国实行计划经济 体制，单位参与社会活动的影响不大，单位犯罪数量少，性质单一。但改革开放 以后，单位犯罪速度令人惊奇，犯罪现象日益严重，我国刑法不得不改变以前的 立法态度，首先在1 9 8 7 年全国人大常委会通过的中华人民共和国海关法中规 定单位可以成为走私罪的犯罪主体之一，而后在1 9 9 7 年刑法进行修改时，既在总 则规定了单位可以成为犯罪的主体，又在分则中规定很多关于单位犯罪的罪名， 并规定对单位犯罪实行双罚制为主，单罚制为补充的刑罚原则。从逻辑上来讲， 这似乎在认定单位犯罪问题时已经有了法律依据。但是，我国刑法只是采取列举 的方式，简单的规定了可以成为单位犯罪的主体，并没有对单位犯罪主体的概念 和含义作出明确的规定，何谓单位，刑法规定的单位的特征有哪些，司法实践中 黑龙江大学硕士学位论文 又依据什么标准来认定单位，还有何谓单位犯罪，单位犯罪主体中的公司、企业、 事业单位、机关、团体如何界定，仍然是很模糊的，这就导致司法实践中在认定 单位犯罪的主体时存在一些问题。我们知道，犯罪主体是研究犯罪问题的一个不 必不可少的问题，因此，准确认定单位犯罪主体是很重要的。 自从立法规定单位与自然人一样可以成为犯罪主体后，单位犯罪肯定论和否 定论的探讨就有了定论，接下来就是单位犯罪主体问题的探讨了。单位犯罪是我 国特有的一个概念，既然是单位犯罪，为何又要对单位中的自然人处以刑罚，这 又导致理论界和实务界对此问题展开了争论。根据罪责自负的原则，单位实施了 犯罪行为，理应由单位自己承担刑事责任，为何还要处罚自然人呢? 单位中的自 然人与单位犯罪是什么关系，如何认定单位中承担刑事责任的自然人，对此，理 论界又展开单位犯罪是一个主体还是两个主体的探讨。 针对上述问题，本文进行了探讨，认为单位犯罪是一个主体，单位中承担刑 事责任的单位内部成员不是单位犯罪的主体，而且对此还说明了原因，同时对司 法实践中一些有争议的单位，如私营企业、国家机关、单位的附属机构和内部机 构能否成为刑法规定的单位犯罪的主体进行了一些探讨，并得出了自己的观点。 第一章单位的认定 第一章单位的认定 第一节单位的含义和特征 一、单位的含义 什么是单位，单位的含义如何界定，这是一个很模糊的问题。因为单位不是 严格意义上的法律概念，部门法对此也没规定，而且民法理论和刑法理论也没有 一个统一明确的概念。“根据现代汉语词典，单位是指党政机关、社会团体或者一 个机关、团体属下的各个部门。 而我国刑法对单位也只是采取了列举的方式， 没有对其含义作出明确规定。为了研究的方便，笔者对单位界定如下：“所谓单位， 是指由一定的物质条件和人员组成的、相对独立的、能够承担一定责任的合法组 织。 国 二、单位的特征 单位到底具有什么特征，学者们对此问题进行过激烈的探讨，笔者认为，单 位具有以下特征： ( 一) 形式特征 1 合法性。这一特征是区分单位犯罪与集团犯罪、黑社会性质组织犯罪的关 键。“单位的合法性是指单位必须是依照法律、法规设立，取得法律主体资格的社 会组织。 单位只有具有合法性，法律才会承认其主体资格，其才能享有相应的 权利，履行相应的义务，承担相应的法律责任。单位的这一特征体现在成立或设 立的目的、程序、条件等方面，概括起来包含两方面的含义：一是合法成立，二 是合法存在，二者缺一不可，不可互相取代。最高人民法院关于审理单位犯罪 案件具体应用法律有关问题的解释第2 条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设 。杜文俊单位人格在单位犯罪中的定罪和处罚功能研究l j l 政治与法律，2 0 0 6 ，( 6 ) 。房清侠刑法理论问题专题研究【北京；中国人民大学出版社，2 0 0 6 年版第7 6 页 。杜文俊单位人格在单位犯罪中的定罪和处罚功能研究【j 】政治与法律2 0 0 6 ，( 6 ) 黑龙江大学硕士学位论文 立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以 实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 这条规定正是从依法成立和合法存 在两个方面来认定单位犯罪的。 第一，依法成立。这是单位产生的必备条件。刑法学界对于单位的“依法成 立 ，一般认为既包括实质上合法，又包括程序上合法。实质上合法是指单位是法 律允许设立的组织，程序上合法是指必须履行法定的核准登记手续。但是，也有 人认为：“单位的法律资格根源于法律确认的拟制，一旦法律程序上的确认完成就 体现为一种存在状态，非经法律程序宣告，不可任意否定其主体资格以免除或规 避法律责任。 此种观点认为程序上依法成立的单位，是认定单位成为单位犯罪 主体的主要标准，而不管实质上的要件。笔者认为，这种观点不可取，单位成为 单位犯罪主体要同时符合单位成立的实质要件和程序要件，否则最高人民法院关 于审理单位犯罪案件应用法律有关问题的解释第2 条的规定就形同虚设了。具 体到我国刑法第3 0 条列举的单位犯罪主体，其须具备以下条件： 首先，公司、企业、事业单位、机关、团体的设立都必须有相应的法律根据， 必须合法。他们设立的“目的和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，他们的 组织机构、设立方式等必须合乎国家法律的要求。 具体而言，公司的设立要依 据公司法，企业的设立要依据企业法，机关根据有关组织法的规定而设立， 事业单位的设立根据与机关基本相同，团体设立的根据是社会团体登记管理条 例。其次，单位设立的目的要合法，即单位设立的目的在于从事合法活动而不是 为了进行违法犯罪活动，否则也不能成立单位犯罪。对此，最高人民法院关于 审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释第二条规定：“个人为进行违法犯罪 活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设 立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。最后，单位的设立程序必 须合法，即要根据法律规定的程序设立，并履行相关的核准登记手续。 只有符合上述要求的单位才是合法成立的社会组织，这也正是作为合法组织 。石磊单位犯罪关系论f m l 山东：山东大学出版社，2 0 0 5 年版第4 8 页 口马长生胡风英论新刑法对单位犯罪的规定【j 】刑法问题与争鸣( 第一辑) 第一章单位的认定 的单位与非法组织及单位内部职能部门相区别的标志。如非法成立的黑社会组织、 地下工厂、未经登记的合伙组织就不具备法定的单位主体资格，不是刑法中规定 的单位，当然也就谈不上单位犯罪的主体了。 第二，合法存在。主要包含两层含义：其一，依法成立的单位，在其存续期 间其合法性要持续存在。不管因为什么，如果单位在其存续期间丧失合法性，那 么它的法定主体资格也就丧失了，当然也就不存在单位犯罪的问题了。此时，如 果单位成员仍以单位名义进行违法犯罪活动，就不能以单位犯罪论处了，应该以 自然人犯罪论处，追究自然人的刑事责任。其二，单位从事的社会活动是正当合 法的。单位设立后应从事合法活动，如果主要从事违法犯罪活动，那么该犯罪不 能称之为单位犯罪，不能按单位犯罪的处罚方式对其处罚，只能是追究自然人的 刑事责任，以自然人犯罪论处。 2 独立性。单位的独立性是指“单位在一定范围内，能够以自己的名义独立 进行社会活动，并独立的享有权利、承担义务。 具体表现为单位有独立的意思 能力和行为能力，而独立的意思能力和行为能力又决定了单位是独立于直接责任 人员的单位犯罪的唯一主体，主要从以下方面进行理解： 第一，单位的意志独立于单位内部人员的意志。这里的独立性是绝对的独立 性，即单位有自己独立的意思能力和行为能力，与作为其构成要素的内部成员的 意思能力和行为能力不是互相包含的关系。有人认为，单位犯罪中单位是形式主 体，单位内部直接责任人员是实质主体。这种观点其实是没有认识到单位的独立 性，没有认识到单位具有不依附于单位内部成员的意思能力和行为能力。单位作 为一个有机的社会整体，其意志和行为虽然是通过内部成员来表达和实施的，但 是其意志也是经过一定程序，由自己的决策机构独立作出的，既不是内部成员意 志的简单相加，也不是个别成员意志的随意选择，其意志和行为都是为了单位的 利益，以单位的名义进行的，只有这样，规定单位犯罪才具有现实意义，单位才 不至于成为直接责任人员犯罪的形式。 第二，单位具有独立于其他单位的意志。此处单位的独立性是指“单位的相 。石磊单位犯罪关系论【m 】山东；山东大学出版社，2 0 0 5 年版第3 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 对独立性，即作为单位犯罪主体的单位，对有些事项可以独立作出决策，但对有 些事项则没有独立决策权。只有在能够独立决策的范围之内，单位才能构成单位 犯罪。一嘴学者认为，“此处的独立性是不同于民法上法人的完全独立性的，否则 就混淆了单位与法人的界限。正因为如此，不具有完全独立意志的单位分支机构、 派出机构或者内部机构才能够成为单位犯罪的主体。刀笔者同意这种观点，对此， 最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要规定：“以单位的分 支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机 构、部门所有的，应认定为单位犯罪。 3 组织性。单位的组织性是指单位作为一种社会组织体，必须有相当数量的 固定工作人员，并且这些工作人员按照单位的章程和宗旨进行了有序的分工，具 有一定的组织性，是人的有机集合体，具有团体人格，这是单位外在结构上的特征， 也是保证单位形成相对独立意志的关键所在。一个组织要想成为单位，实现一定 的宗旨和目标，就必须有一定的组织机构，具有管理内部事务及对外代表组织进 行各种社会活动的组织机构，这些机构互相配合使单位成为一个有机整体，有自 己的“大脑 和“手足 ，以便发挥其最大功效。这些机构具体包括决策机构、执 行机构和监督机构，这就是所谓的“麻雀虽小，五脏俱全。”在司法实践中，虽有 单位之名，实质上没有一定的组织机构，而是自然人临时集合在一起的，因其根 本不具备单位结构上的特征，不能以单位论。 4 拥有一定的财产和经费。这是单位作为犯罪主体必须具备的物质条件。只 有物质上独立了，单位才能取得和保持团体人格，所以笔者认为财产性因素是单 位不可缺少的。也只有这样，单位才能够独立的行使权利和履行义务，并能够以 自己的名义独立承担刑事责任，这样刑法对单位的刑罚才能落实到实处，单位才 具有犯罪主体资格。其中，“公司以其出资为财产，企业以投资人的投资为财产， 事业单位以国家的预算拨款及事业收入为其经费，机关以国家的预算拨款为其经 费，社会团体收入来源于国家预算拨款或其他组织的捐助或赠与以及社会团体的 。许小珍等单位犯罪主体的探讨m 兰州学刊，2 0 0 5 ，( 1 ) 。石磊单位犯罪关系论【m 1 山东：山东大学出版社，2 0 年版第7 6 页 第一罩单位的认定 经营收入。 对于单位的此特征，部分学者有着不同的观点，认为这根本不是单 位的特征。因为，单位不仅包括法人，还包括非法人组织，而拥有一定的财产和 经费是法人组织的特征，将其也归入单位的特征中，容易混淆单位与法人。而且 “从犯罪与刑罚之间的关系考虑，犯罪决定刑罚，单位有财产，是说明单位具有 罚金刑的刑罚适应能力，单位没有财产，也只是说明其无承担罚金刑的刑罚适应 能力，以不具有承担某种刑罚的适应能力，而反推其不能成为单位犯罪的主体， 这将犯本末倒置的错误”，这种观点显然是不能成立的。根据法律的规定，单位 成立时需要有符合其地位、性质的财产，这样它才能为或不为一定的行为。如果 它达不到法律规定的财产性要求，那么它的行为必定是受到限制的，也就是说， 它只能作出与其财产量相适应的行为，只有这样，当其行为违法时，它的财产才 有可能弥补带来的损失，这样是为了保护合法的权益。 ( 二) 实质特征 具有刑事责任能力是单位的实质特征，它是单位形式特征的当然结论。为此， 有学者把形式特征作为单位第一层次的特征，把实质特征作为单位第二层次的特 征。对于刑事责任能力，理论界一般认为，是指“行为人构成犯罪和承担刑事责 任所必需的、行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力，是犯罪能力 和刑罚适应能力的统一。一 有学者认为：刑事责任能力不是单位犯罪主体的特征， 因为刑事责任能力是所有犯罪主体都具备的特征，不仅单位犯罪主体具有，自然 人犯罪主体也有。笔者不同意这种观点，笔者认为正因为刑事责任能力是犯罪主 体的特征，所以它也是单位犯罪主体的特征。司法实践中，有些公司虚报注册资 本，或者取得登记后抽逃出资的，这些单位虽然在形式上具有法人的资格，实质 上并不符合法人的特征，没有能力承担刑事责任，应否定其犯罪主体资格。当然 在认定时一定要慎重，只有那些实际达不到法定最低资本的才能否定其犯罪主体 资格。 。沙君俊单位犯罪的定罪与量刑【m 】北京；人民法院出版社，2 0 0 2 年版第6 7 页 。徐雅丽论单位犯罪的主体【d 】吉林大学硕士学位论文，2 0 0 8 年 。高铭喧马克昌刑法学i m 】北京l 北京大学高等教育出版社，2 0 0 0 年版第8 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二节单位的种类 根据我国刑法第3 0 条的规定，单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体 五类。 一、公司 根据公司法的规定，公司是指依照法律规定设立，以营利为目的，具有 法入资格的企业。它可以分为股份有限和有限责任公司。“股份有限公司是指由一 定人数的股东发起设立，公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份对公司 承担责任，公司则以其全部资产对公司债务承担责任。有限责任公司又称有限公 司，是指股东以其出资额为限对公司债务承担责任的法人组织。 公司具有以下 特点：一是法人性。公司作为一个社会组织体，作为一个整体存在，拥有自己独 立的财产，对外能够独立承担责任。二是营利性。公司设立的目的和存在的价值 就是营利，然后再按一定的比例分配给股东，公司不营利了甚至于出现亏损，那 它就没有存在的必要性了。所以，我们说不营利的公司是不存在的。三是社团性。 不管是股份有限公司还是有限责任公司，都是由一定数量的股东组合在一起的， 形式上具有社团性。从解决刑事责任的角度，公司有以下的分类： ( 一) 子公司和母公司。根据公司法第1 3 条的规定：“公司可以设立子公司。 子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。刀所以，母公司和子公司是相 互独立的法律主体，享有各自的权利，履行各自的义务，承担各自的责任，符合 刑法规定的单位犯罪主体的资格。但是，由于母子公司可以形成企业集团关系或 关联企业关系，因此，实践中在处理此类案件时，要注意查清到底是母公司犯罪， 还是子公司犯罪，亦或是共同犯罪。 ( - - ) 分公司和总公司。根据公司法的规定：“公司可以设立分公司，分公司不 具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。一因此，分公司不是独立的法律主体， 它的行为是在总公司的决定或批准之下实施的，犯罪行为也是在总公司决定或批 陈振宁我国有限责任公司与股份有限之探析叨中国市场，2 0 0 6 ，( 3 6 ) 第一章单位的认定 准之下实施的，不能成为单位犯罪的主体。但也有学者认为，分公司还是有经营 资格的，可以依法以自己的名义从事经营活动，并享有起诉应诉的诉讼主体资格。 二、企业 企业是指“依法成立，由人和物的要素组成，以营利为目的独立从事商业生 产经营活动和商业服务的经济组织。 其特征有；一是企业这种经济组织由人和 物的要素组成，即由生产资料、生产者、经营者组成。二是企业以营利为目的。 企业进行的是商品生产等经济活动，具有营利性。三是独立地、连续地从事商品 生产或提供劳务等经济活动。这里的企业是指公司以外的其他经济组织。 三、事业单位 事业单位指“依照法律或行政命令成立，从事社会各项公益事业。拥有独立 经费或财产的各种社会组织。其特点有：主要从事社会利益为目的的社会各项公 益活动；有独立的经费和财产，大多数单位要靠国家财政拨款或自己的事业活动 收入，极少数民办事业单位则来源于公民或社会组织捐助；大多数依照法律或行 政命令成立，少数是个人创办。 圆可以分为国家事业单位( 国家事业法人) 和集 体事业单位( 集体事业法人) 。事业单位一般不以营利为目的，主要注重社会公益 事业和社会发展，但现代市场经济下，一些事业单位也被推向了市场，参与了一 些营利性的活动，因此有可能成为单位犯罪的主体。 四、机关 机关又称国家机关，是指“以国家预算拨款作为独立活动经费，从事国家管 理和行使权利等公共事业管理活动的中央和地方的各项组织。 一般来说，国家 机关包括行政机关、立法机关、司法机关、军事机关等有关机关，但刑法笼统地、 不加区别地规定机关可以成为单位犯罪的主体是否合适，学界有着不同的观点。 o 石磊单位犯罪关系论【m 】山东s 山东大学出版社，2 0 0 5 年版第5 4 页 o 何秉松试论我国刑法上的单位犯罪主体i j l 中外法学，1 9 9 8 ，( 1 ) 李涛单位共同犯罪简论【j 】知识经济，2 0 1 0 ，( 6 ) 黑龙江大学硕士学位论文 i i 本文将在后面详细论述。 五、团体 团体“又称为社会团体，指各种群众团体组织，例如人民群众团体、社会公 益团体、学术研究团体、文化艺术团体、宗教团体等。显然，我国刑法规定的 单位犯罪主体的范围比法人犯罪主体的范围要广得多。 根据我国刑法的规定，能够成为单位犯罪主体的组织有：公司、企业、事业 单位、机关、团体。但刑法并未对公司、企业、事业单位、机关、团体的具体内 涵作出规定，因此应当遵从其他部门法的规定来认定这些单位的内涵。其中，由 于公司是现代市场经济下最活跃的市场主体，在认定时要注意分清到底是子公司 犯罪，还是母公司犯罪利用总公司犯罪，还是两者共同犯罪。对于企业不能依据 所有制来进行认定，这种做法不利于市场经济的发展。对于事业单位、机关不要 仅认识到他们的社会管理职能，还要认识到他们在民事活动中的民事主体地位， 这样他们就有可能成为单位犯罪的主体。 。蒋莺论单位犯罪的定罪与处罚i j l 刑法问题与争鸣( 第一辑) 第二章单位犯罪主体的认定 第二章单位犯罪主体的认定 第一节单位犯罪主体的基本内涵的界定 一、单位犯罪主体的基本内涵 犯罪主体是研究犯罪构成理论必不可少的一项内容，也是各国刑事立法都明 文规定的一项基本内容，但是却未见有关犯罪主体的立法概念。我国刑法理论上 一般认为：“犯罪主体是指实施危害社会的行为，应负刑事责任的自然人和单位。 对单位犯罪主体概念理论上很少有人争论，立法上则规定：“公司、企业、事业 单位、机关团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责 任。 其实，单位犯罪主体与犯罪主体相比，是将犯罪主体限制在单位犯罪的范围 内，是与自然人犯罪中的自然人犯罪主体相对应的，也就是“单位犯罪的主体 或者“单位犯罪的犯罪主体 。我国刑法对单位犯罪主体的界定采用了列举的方式， 即公司、企业、事业单位、机关和团体是单位犯罪的主体。 二、界定单位犯罪主体应注意的问题 单位犯罪主体与独立的自然人犯罪主体不一样，其有着自身的结构复杂性和 特点。单位是由单个的自然人组合在一起的，对外虽表现为一个独立的有机体， 但是其意志和行为需要内部成员来表达和实施。因此，单位犯罪中就可能存在意 思主体、行为主体与犯罪主体相分离的现象，这样就给单位犯罪主体的界定带来 了一定程度上的困难。因为犯罪主体与行为主体是两个不同的概念，二者的内涵 不同：“犯罪主体只有某行为在构成犯罪并且应负刑事责任的情况下才成立。行为 主体则只是表明一定行为的实施者，对于行为主体并无实质内容的限定。所以， 不应将行为主体( 行为人) 与犯罪主体( 犯罪人) 混为一体。 圆例如，某公司派 单位内部职员到外地进行采购的行为，表面上看行为主体是单个的自然人，但实 。高铭喧，马克昌刑法学i m l 北京。高等教育出版杜，2 0 0 5 年版第8 9 页 。陈兴良无行为则无犯罪一为一条刑法格言辩护【j 1 中外法学，1 9 9 9 。( 5 ) 黑龙江大学硕士学位论文 际上意思主体是单位，当涉及到犯罪行为时，犯罪主体也是单位，而不是作为职 员的自然人。 第二节单位犯罪主体的理论争议 单位犯罪顾名思义，就是单位所犯的罪，主体当然是单位，这个问题似乎没 有什么可研究的。但是，事实并非如此，既然单位犯罪的主体是单位，那为什么 刑法不仅处罚单位，而且还处罚单位中的自然人呢，甚至于不处罚单位，只处罚 自然人呢。对此，理论界对单位犯罪的主体进行了激烈的争论，主要观点有： 一、双主体论 这种观点认为：“单位犯罪实际上是一个犯罪，两个犯罪主体，一个刑罚主体 ( 单罚制) 或者两个刑罚主体( 双罚制) ，这是由单位内部结构的复杂性决定的。 也就是说，单位犯罪中单位和承担刑事责任的有关责任人员都是单位犯罪的主 体，是相互联系的犯罪主体，理由如下：单位是一个社会有机体，有着独立的意 思能力和行为能力，不依赖于自然人，其独立实施的违法犯罪行为所带来的后果 当然要由自己来承担。而单位成员实施的行为具有两重性，既是单位行为的组成 部分，又是其自身实施的行为，在单位犯罪中起主要作用并负有重大责任，因此， 单位犯罪的主体不只是单位，单位中有关主管人员也是单位犯罪的主体。既然有 关主管人员是犯罪主体，那就应当承担相应的刑事责任，这正是“犯罪构成是刑 事责任的基础和前提；罪责自负，有罪才有责一等刑法精神的体现，而且这也是 刑法对单位犯罪实行双罚制的原因。 二、单主体论 该观点认为：“既然是单位犯罪，犯罪主体当然是单位，不包括自然人，对单 位犯罪行为负责的主管人员和其他直接责任人员都不是单位犯罪的主体，否则就 回何秉松法人犯罪及其刑事责任i m j 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 年版第醅页 第二章单位犯罪主体的认定 不叫单位犯罪了。 单位是法律所拟制的生命体，它的决策和行为虽然需要自然 人执行和实施，但都是以单位的名义进行的，所以单位犯罪的主体只能是单位。 之所以追究单位内部自然人的刑事责任是因为自然人在决策或者执行职务的过程 中，虽然代表的是单位，但他们仍然具有独立的人格，能够明辨是非和控制自己 的行为，实施犯罪行为是在他们意志支配下的，为此刑法对其处以刑罚。 三、双层机制论 该观点认为：“在同一个单位犯罪的案件中，单位和单位的有关责任人员可以 同时成为犯罪主体而并不互相排斥，不过它们是处于不同的层次上，也就是说， 单位犯罪时，存在着一个特别的双层犯罪机制：第一层次是单位犯罪，这是单位 犯罪的表层结构，我们将其看成为表层犯罪者；第二层次是单位的决定者和执行 者所构成的共同犯罪，犯罪主体是决定者和执行者个人，这是单位犯罪的深层结 构。 圆并且该观点进一步认为，单位犯罪的双层机制，为双罚制提供了理论基础。 所谓的双罚制是指对两个层次的犯罪人都要处以刑罚，表层犯罪者的单位和深层 犯罪者的有关直接责任人员都应当对犯罪行为承担刑事责任，这是罪责自负原则 的体现。 四、连带刑事责任论 该观点认为：“之所以要追究单位中有关主管人员和其他直接责任人员的刑事 责任是因为他们的行为与单位行为互相关联。连带刑事责任，是指单位与单位成 员的犯罪行为相互关联，应同时追究二者的刑事责任，这一原则源于民法上法人 的连带赔偿责任。对单位犯罪采用双罚制，原因就在于单位的直接责任人员在单 位犯罪中起重要作用，对单位犯罪负有重大责任，因此应当对单位犯罪承担连带 的刑事责任。 该观点较好的说明单位犯罪中单位自身与其构成要素的单位人员 之间的关系。 。熊选国等试论单位犯罪的主体结构j 新复合主体论”之提倡i j 】法学研究，2 0 0 3 ( 4 ) 。卜维义法人犯罪及其双层机制与两罚制f j 】经济与法1 9 9 1 ( 6 ) 。梅俊单位犯罪主体问题研究i d l 南昌大学硕士学位论文，2 0 0 7 年 黑龙江大学硕士学位论文 从上面的各种争论中，我们可以将其归纳为两种观点：一个犯罪主体论和两 个犯罪主体论。第3 、4 种观点实际上就是两个犯罪主体论。其中，第3 种观点只 强调作为单位构成要素的自然人的独立性，忽视了其与单位之间的附属性；第4 种观点虽然看到了单位与其构成要素自然人之间的相互关系，但是将民法上的连 带赔偿责任机械地运用到刑法上是不恰当的。因为民法上主张的是赔偿、惩罚机 制，刑法上则主张保护和预防机制，二者的基本理念是不一样的。第1 种观点以 双罚制为依据来阐述单位犯罪主体的问题，是站不住脚的。因为刑法不仅规定了 双罚制，还规定了单罚制，对单罚制下的单位犯罪还说是双主体是不合适的。 第三节单位犯罪的主体一单位 、单位犯罪的主体只能是单位 单位犯罪的主体是唯一的，即是单位，作为其构成要素的自然人不是单位犯 罪的主体。理由有：第一，刑法明文规定只有公司、企业、事业单位、机关、团 体才能成为单位犯罪的主体，除此之外的任何主体都不能成为单位犯罪的主体， 那么自然人当然也就不能成为单位犯罪的主体了，否则就规定成单位和自然人犯 罪了。第二，单位是法律上拟制的人，是人格化的虚拟的人，有着权利能力和行 为能力，能够成为犯罪主体。虽然单位的各项活动是由自然人实施的，但是自然 人实施的行为都是单位整体意志的体现，是按照单位的决策实施的，整体上代表 的还是单位本身，所产生的法律后果也是由单位来承担的。第三，如果单位中的 自然人也是单位犯罪的主体，那么他与单位之间的关系就只能是共同犯罪了。但 如果认定二者之间是共同犯罪关系，又明显不符合二者本质上的关系。第四，在 传统的犯罪主体一元论下，承担刑事责任的主体与犯罪主体是一一对应关系，这 也是为什么有学者以双罚制来解释单位犯罪主体是双主体的原因。但是，当承认 单位能够成为犯罪主体后，由于单位与自然人承担刑事责任的方式有所不同，表 现出一定的复杂性，套用过去的推理方式是行不通的。 第二罩单位犯罪主体的认定 二、单位犯罪中的自然人不是单位犯罪的主体 单位犯罪的自然人不是单位犯罪主体，但为什么要承担刑事责任昵? 国内外 对此主要有以下理论： ( 一) 国外的理论 1 替代责任论。该理论首先在英国得到应用和发展，它是把民法上的“仆人 过错主人负责 的原则引入刑法领域后逐渐发展起来的，它认为：法人成员只要 是在其职务范围之内，并且是为了法人利益而实施的行为，就应归之为法人的行 为，法人应对该行为的一切后果负责。依据该原则，法人本身并没有罪责，它是 因为成员的行为才承担责任的。该理论认为法人的刑事责任是由自然人的刑事责 任所引发的，这样会带来不合理的后果：假如法人已经为阻止职员犯罪制定了明 确而具体的规定，并且已经倾其所能采取措施预防犯罪的发生，但还是有可能因 为职员的犯罪行为而承担刑事责任，这是不公正的。事实上，法人犯罪的场合是 不能以自然人犯罪为标准来认识法人犯罪行为。 2 法人自身责任。该理论认为：公司的董事和经理能够代表公司，他们是公 司的“另一个自我 ，他们的思想和意志就是公司的思想和意志，他们的行为就是 公司的行为，他们的犯罪就是法人自身的犯罪。该理论实际强调的还是通过确定 自然人的刑事责任来确定法人的刑事责任。 3 过失责任论。根据该说，“法人负有监督其从业人员实施正当行为的责任。 如果从业人员实施了犯罪行为，法人就应当因监督不力而承担过失责任。 该理 论将行为人视为第一犯罪主体，而法人只是负有监督职责的第二位犯罪主体。该 说不足处在于，“如果将企业最下层从业人员的违法行为也归于法人代表机关的监 督过失的话，便是苛求法人机关的构成人员具有超出一般人的非凡的注意能力， 不仅强人所难而且毫无现实意义。 4 企业组织体责任论。该理论认为，法人是独立的社会企业组织体，这个企 西赵延波论单位的刑事责任能力【j 】政法论丛，2 0 0 4 ，( 5 ) 。李浩我国单位犯罪立法完善的研究l d 】上海大学硕士学位论文，2 0 0 6 黑龙江大学硕士掌位论文 i i 业组织体中成员的行为只要与业务有关联性，就应当是法人的行为，应当把他们 整体性地作为法人统一体的行为来看待。即使无法具体确定哪一个成员的行为是 可罚的犯罪行为，也要处罚法人。该理论受到了日本刑法理论界和实际部门的重 视，但也受到了不少批判，其本身也有不足之处。 ( 二) 我国的理论 人格化社会系统责任论。该理论认为，“法人是一个由自然人组成的有机整体， 法人的运动或活动，是通过作为法人构成要素的自然人的自觉活动实现的。为了 有效遏制法人犯罪，除了必须追究法人整体的刑事责任外，在法人系统内部对那 些在法人犯罪中起重要作用和负有重大责任的法人成员，也要追究其刑事责任。一 之所以要追究他们的刑事责任，是由他们的主观罪过和客观行为以及在法人犯罪 中所起的作用决定的，但负刑事责任的根据仍然是法人犯罪即法人整体系统的犯 罪。之所以不对单位中的所有自然人追究刑事责任，只追究部分自然人的责任， 是因为：“第一，基于刑事政策的考虑，必须打击少数，争取教育多数：第二，从 刑法原理看，对情节显著轻微，危害不大的，也不构成犯罪。 其实，单位中自然人承担刑事责任是由其与单位之间的双重性关系决定的。 首先，单位内部成员的独立性。单位犯罪中的自然人具有自己独立的意思能力， 在单位实施犯罪行为时，他们明知行为的违法性，仍然决意实施，说明其主观上 是故意的，其愿意与单位荣辱与共，同时客观上他们又实施了犯罪行为，当然要 承担一部分刑事责任了，这是由单位成员的独立性决定的。其次，单位内部成员 的从属性。我们说单位犯罪是一个主体，不是双主体论，是因为单位成员是在执 行单位的整体决意，犯罪行为体现的是单位整体的犯罪意志，不是自然人单个人 的犯罪意志，也不是自然人个人意志的简单相加。对于它们之间的复杂关系，有 学者写到：“这不是一罪两罚，不是株连无辜，而是单位犯罪的直接责任人员与单 位从属性与独立性二重性关系之体现 。 。何秉松法人犯罪与刑事责任i m l 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 年版第4 8 1 页 。何秉松法人犯罪与刑事责任【m 1 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 年版第4 8 2 页 赵秉志犯罪总论问题探索i r a l 北京：法律出版社，2 0 0 4 年版第1 6 8 页 第三章单位犯罪中承担刑事责任的人员的认定 第三章单位犯罪中承担刑事责任的人员的认定 单位犯罪的主体是单位，但单位中的直接责任人员具有实际领导权，极有可 能为了自己的利益，以单位名义实施犯罪行为，况且单位犯罪中以双罚制为原则， 不仅处罚单位还处罚单位中的直接责任人员，因此，正确认定单位犯罪中直接责 任人员对正确认定单位犯罪的主体是很有必要的。根据刑法第3 1 条的规定，单位 犯罪中承担刑事责任的自然人包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员。 第一节直接负责的主管人员的认定 一、直接负责的主管人员的含义 对于此问题，刑法学界主要有以下观点：第一种观点是决策作用说。这种观 点认为，“直接负责的主管人员，是指在单位犯罪中对单位犯罪起主要决策作用的 主管人员， “即对于单位实施犯罪行为的决策负有直接责任的主要领导人员或 者分管领导人员。 回第二种观点是组织、指挥、决策作用说。这种观点认为，直 接负责的主管人员，“是指在单位犯罪中负有直接责任的单位负责人。如果他们在 单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用，并且其所实施的行为与单位犯罪的危害 结果之间存在着刑法上的因果关系时，即为单位犯罪的直接负责的主管人员。 第 三种观点是领导责任说。这种观点认为，直接负责的主管人员，“是指对单位犯罪 负主管责任的人员，通常是上级部门负有领导责任的人员，他们对下属犯罪行为 暗中赞许、放任不管，甚至公开支持，因而应当追究刑事责任：而对单位的犯罪行 为负有决定、策划、组织或者主要实施作用的人员，属于其他直接责任人员，他 们通常是单位组织内部具有决策权的人员。 锄第四种观点是法定代表人说。这种 。程启芳浅析单位犯罪主体i j 】湖南省政法管理干部学院学报，2 0 0 2 ，( 3 ) 。阮方民论单位犯罪的概念和构成【j 】高铭喧赵秉志刑法论丛( 第2 卷) 北京：法律出版社，1 9 9 9 年 版第6 5 页 。田宏杰单位犯罪适用中疑难问题研究l m 】吉林；吉林大学出版社，2 0 0 1 年版第1 9 页 。陈兴良刑法适用总论( 上卷) i m i 北京。法律出版社1 9 9 9 年版第6 1 5 页 黑龙江大学硕士掌位论文 观点认为，“单位犯罪直接负责的主管人员应分为法定主管责任人员和事实上的直 接负责的主管人员。法定主管责任人员，主要是指依法任命和依行政命令指定或 依法选举的法定代表人，包括注册登记、备案核准的管理人员，指挥和决定法人 犯罪的法定代表人。事实上主管人员包括由法定主管人员委托、聘用的或是上级 主管机构指定的临时代替法定责任人员职权的人员，也包括一些党群组织负责 人。 国 笔者认为，直接负责的主管人员是指对单位犯罪负有直接责任的主管人员， 不只是单位的主管人员。其应当符合以下条件：首先，是单位中握有实际领 导权的人员。主要包括单位的法定代表人、单位领导机构的成员和单位的部门负 责人，这就将那些被上级领导临时指定管理一定事务的一般负责人排除在外了。 因为单位中的一般成员是在单位领导成员的决定下实施犯罪行为的，他们是在执 行领导分配的任务，在单位犯罪中起辅助性作用，犯罪情节轻微，所以单位犯罪 被追究刑事责任自然人的需要是单位中有领导权的人员。其次，是单位内部人员。 只有是单位内部成员，才会成为直接负责的主管人员，才有可能成为对单位犯罪 负有直接责任人员的主管人员。所以，对于上级领导指令单位犯罪的，上级领导 如果起重大作用，可以按照共同犯罪追究其刑事责任，不能认定为直接负责的主 管人员，因为上级领导不是单位内部人员。再次，和单位犯罪有直接责任。因为 不是单位的所有主管人员都要对单位犯罪负责的，只有其行为与犯罪行为有直接 因果关系的主管人员才要对单位犯罪负责。如果他对单位犯罪不负直接责任，也 就不能让其承担刑事责任了。 二、直接负责的主管人员范围 单位犯罪中直接负责的主管人员具体包括哪些人员，刑法学界有不同的观点： “有人认为具体包括法定代表人、单位的主要负责人、单位的一般负责人、单位 的部门负责人等；有人认为就是单位犯罪的决策者；有人认为主要是指董事长、 口勾传增查处法人犯罪问题【m 】初探检察理论研究2 0 0 6 ，( 1 6 ) 第三罩单位犯罪中承担刑事责任的人员的认定 厂长、经理等。 笔者认为，后两种说法对直接负责的主管人员的界定范围太过 狭窄，不利于打击犯罪分子。而且，根据最高人民法院全国法院审理金融犯罪 案件工作座谈会纪要的规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起 决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管人员，包括法 定代表人。 鉴于此，我们认为直接负责的主管人员具体包括法定代表人、单位的 主要负责人、单位的一般负责人、单位的部门负责人等，这样才符合我国法律的 规定和我国的实际情况。 第二节其他直接责任人员的认定 其他直接责任人员的含义，刑法学界主要有以下观点：“第一种观点认为其他 直接责任人员是指直接实施单位犯罪行为，具体完成单位犯罪计划的单位成员。 第二种观点认为，是指为了实现单位意图积极参与实施单位犯罪的单位内部一般 工作人员。第三种观点认为，在直接负责的主管人员的授意、指挥、组织下，积 极实施单位犯罪的单位内部工作人员。 上述观点虽然从不同角度进行理解，但 仍有缺陷，对其他直接责任人员的界定范围不够准确。对这一问题，笔者认为应 严格按照法律规定，遵循法律原则，不宜扩大单位犯罪其他直接责任人员的范围。 最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要指出：“其他直接 责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的 经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是， 在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员， 一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。一 要构成单位犯罪中的其他直接责任人员，需满足以下条件，坚持以下标准： 第一，从身份上来说，必须是单位内部成员，是单位日常事务的具体工作人员， 但不是领导人员。首先，只有是单位中的成员，才存在执行单位犯罪行为的可能 性，才会为了单位的利益以单位的名义实施犯罪行为，否则就不会存在单位犯罪 。杨备洗于泽芸试论单位犯罪的刑事责任【j 】中央检察官管理学院学报1 9 9 8 ，( 5 ) 。李浩我国单位犯罪立法完善的研究l d 】上海大学硕士学位论文2 0 0 6 - 1 9 黑龙江大学硕士学位论文