（法学理论专业论文）论法律漏洞的司法填补——以利益衡量为基础.pdf

1 论法律漏洞的司法填补 论法律漏洞的司法填补 摘 要 在成文法系国家， 法律漏洞的客观存在要求法官在法律缺失的状 态下对法律漏洞进行司法填补。 发轫于对法律形式主义进行批判的利 益衡量论，其产生之初即是为了克服形式主义的弊端，该理论认为法 官要通过利益衡量对法律进行创造性解释来填补法律漏洞， 并认为法 律方法的应用不能仅限于逻辑推演， 而应根据法律的目的对相互冲突 的利益进行衡量而得出结论。 本文的主旨即是想通过对利益衡量论理 论渊源和构成内容的分析， 将利益衡量这一司法方法运用到法律漏洞 的填补这一司法难题之中，以期为我国的司法实践提供一些建议。 本文主要分为四个部分。 第一部分主要是对有关法律漏洞概念的相关理论做了一个梳理， 分别就法律漏洞的概念、特征、类型以及相关的几个理论问题展开了 适量的论述，较为清楚的明确了法律漏洞的概念。 第二部分主要是对利益衡量理论的发展脉络和理论内涵展开综 述，阐述了利益衡量论的产生背景及其发展历程，同时为第三部分的 进一步论述做好理论铺垫。 第三部分则以利益衡量论作为法律漏洞填补的方法论基础， 将利 益衡量放到司法裁判的全过程之中， 为法律漏洞填补理论提供一种新 的研究进路。 2 第四部分主要阐述将利益衡量理论应用于法律漏洞填补的理论 的不足。 关键词：法律漏洞，利益冲突，利益衡量，漏洞填补 3 the research of law gaps filling on the aspect of judicature based on the theory of evaluation of interests abstract in the civil law countries, the judges have the responsibility to fill the law gaps which are objective existences under the situation of lack of law. the theory of evaluation of interests, which established on the criticism against the legal formalism, is initially to overcome the disadvantages of that formalism. this theory believes that the judges have to fill the law gaps via the method of evaluation of interest, and the way of law application is not only logic deduction, but also evaluate the conflict interests under the purpose of law in the case. the major idea of this paper tries to introduce the method of interest evaluation to solve the judicial problem about how to fill the law gaps, and hopes to provide some advice for the judicatory practice of our country. this paper is divided into four parts. the first part is mainly about the general theory of law gaps, especially about some theoretical problems of conception, characters, types, and so on. the second part is mainly about the background and development of the theory of evaluation of interests. with the foundation of the two parts above-mentioned, the third part tries to apply the theory of evaluation of interests to the process of judgment, and solve the judicatory problem of law gaps based on that 4 theory as a methodology. the paper ends with the deficiency of the theory of evaluation of interests on filling the law gaps in judicatory practice. key words: law gaps, conflict interests, evaluation of interests, law gaps filling 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：李 廷 日期：2008 年 1 月 11 日 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：李 廷 指导教师签名：沈大明 日期：2008 年 1 月 11 日 日期：2008 年 1 月 11 日 1 引言 拉丁法谚云： “法律必有漏洞” （non est regula quin fallet） 。无论法律制定的如何 具体周详， 它毕竟只是一套由有限智慧的立法者制定的、 形诸于文字的并由概念和规则交织 复合而成的逻辑系统。 任何国家的法律无论如何完善， 都无法涵盖社会政治经济生活的全部。 另外，正如德国历史法学派创始人萨维尼所言，法律一经制定公布，即逐渐与时代脱节。由 此可见，法律不可能是一个无漏洞的体系。 20 世纪 80 年代始，中国社会进入高速发展时期，伴随着经济市场化、政治民主化、社 会城市化、个人价值理性化的现代化进程，传统的利益格局发生了深刻变化，利益主体和利 益关系的多元化趋势愈加明显，新型的利益冲突现象也日益表面化。另一方面，伴随着社会 结构的巨变， 传统的社会意识形态和价值观也呈现出分裂和多层次化的格局， 强烈地冲击了 既存的价值体系。 此种社会转型加剧了既有法律制度与社会实际生活的脱节， 并由此导致了 一方面在立法层面上，法律的立、废、改次数频繁，而过分追求法律的适时性又使得法律的 稳定性和连续性受到质疑； 另一方面在司法层面上， 法律漏洞的频现令法院的司法裁判承受 着巨大的考验， 一旦对转型社会中的新型利益冲突不能进行有效合理的调控， 那么法律和司 法的权威性就将遭到严峻的挑战。 司法是 “国家司法机关依据法定职权和法定程序， 具体应用法律处理案件的专门活动。 ” 1作为社会正义的最后一道屏障，司法的目的在于调整和解决社会生活中的各种利益冲突和 纠纷以维护社会秩序的和谐。在通常情形下，司法裁判应当依据法律，并将立法既定的价值 判断运用到司法实践中进行利益衡量和利益调整， 实现法律所要追求的效果。 但当法律无法 覆盖社会活动的全部领域， 或法律存在漏洞， 特别是当下社会转型期间法制与社会生活出现 脱节时，司法在面临法律漏洞的状况下应当如何裁判，这是一个非常具有现实意义的问题。 发端于十九世纪后期的利益衡量论是针对社会转型时期制定法与社会生活脱节现象应 运而生的司法方法。 它主张否定法律形式主义僵化机械的法律思维方法， 主张对法律的内容 作更为开放式的理解， 主张法官在面临法律漏洞时应结合立法者的利益衡量和价值判断， 并 考量社会价值观念的变迁， 发挥主动性和创造性， 通过利益平衡最大限度的保障社会利益的 实现、填补法律漏洞。 本文的主旨即是想通过对利益衡量论理论渊源和构成内容的比较分析， 将利益衡量这一 司法方法运用到法律漏洞的填补这一司法难题之中，以期为我国的司法实践提供一些建议。 当然，我国正处于法治建设的初步阶段，形式主义的法律精神尚未完全确立，而法律形式主 义作为现代法治的核心理念也是不能轻易放弃的。 相对于西方法治国家， 我国在司法实践中 还缺少制度保证， 因此， 本文所做的理论探讨， 相对于中国法治建设而言或许有超前的嫌疑。 本文所做的探索只是利益衡量理论的冰山一角， 只是努力尝试去阐释一些问题、 解决一 些问题，同时又提出一些问题以供更深入的研究。 1 张文显主编： 法理学 ，高等教育出版社 1999 年版，第 306 页。 2 第一章 法律漏洞概述 第一节 法律漏洞的概念 一、学理上对法律漏洞的认知 任何法律都存在漏洞，这一判断在当下已不成疑问，然而对这一认识的取得 却经历了一个漫长的过程。不同学派的诸多学者针对这个问题形成了两种观点： 一种以自然法学、概念法学及纯粹法学等为代表，对法律是否存在漏洞持否定态 度；另一种以目的法学、利益法学、社会学法学及美国现实主义法学等为代表持 肯定态度，在对前种观点进行批判的基础上认为法律存在漏洞。 （一）否定说 持否定说观点的法学流派主要有自然法学派、概念法学及纯粹法学等等。 17、18 世纪的自然法学观点认为，法律除包含实在法之外，还包含一种高 于实在法层次并对其进行约束的、具有永恒不变性质的自然法，法律是经由发现 而来的，而法官的职责在于发现既存的法律，而法律本身并无所谓漏洞。法官在 审判案件时，处于“法律宣示者”的地位，即“宣示即已存在的法律，并无积极 主动地为法律漏洞补充之权” 。 2然而自然法学并未就自然法的确切内容进行过说 明和论证，其逻辑上也存在含糊的、不宜证明的难题。 到 19 世纪，秉持理性主义理念的概念法学已在欧陆盛极一时，基于人类对 于自身理性过于盲目的自信，概念法学致力于构建具有自然法性质的法典，3宣 称法典是“完美的理性” ，完美无缺不存漏洞，并认为法律概念的上下层属关系 构成一个法律体系，且此法律体系具有逻辑自足性：当缺乏某个下位阶概念时， 可求助于其上位阶更抽象的概念， 从该上位阶抽象概念演绎推出解决案件所需的 具体概念。法官只须从概念出发，正确使用类推规则，即可从一般法律规范推导 出所有的法律规范。法官的职责就是依据法律概念进行逻辑推演。判决就是将法 律概念作为（数学）因素进行计算的结果；因数值愈确定，计算得出的结论则必 定可靠。4 纯粹法学的代表凯尔森则认为，法律秩序不能存在漏洞。如果法律对案件中 的被告未规定原告所要求的义务，而法官得以立法者的身份判决该案时，他并非 在填补现行法律的漏洞， 而是在现行法阶层体系中增创一个不同于其他一般规范 的个别规范。该规范的效力源于上级规范，并非法律欠缺该规范。凯尔森认为， 若承认法律漏洞并授权法官予以填补，则可能导致立法权转移给司法机关，造成 所谓“司法晋越” 。5 （二）肯定说 2 黄建辉： 法律漏洞类推适用 ，台湾蔚理法律出版社 1988 年版，第 22 页。 3 其中四部重要的法典是：马克西米利安的巴伐利亚民法典（1756） 、普鲁士一般邦法（1794） 、拿破仑民 法典 （1804） 、 奥地利一般民法典 （1811） 。 参见德 阿图尔 考夫曼等主编： 当代法哲学与法律理论导论 ， 郑永流译，法律出版社 2002 年版，第 7886 页。 4 德 罗伯特阿列克西： 法律论证理论 ，舒国滢译，中国法制出版社 2002 年版，第 314 页。 5 梁慧星： 民法解释学 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第 249 页。 3 持肯定说观点的学派主要有目的法学、利益法学及美国现实主义法学等等。 以耶林为首的目的法学认为，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产 生都源于一种目的，即一种实际的动机。法律乃是国家通过外部强制手段而加以 保护的社会生活的总和。平衡个人利益与社会利益，保护社会生活条件的总和， 构成法律的实质性目的， “强制”概念构成法律定义的形式要素。耶林还主张解 释法律必须结合现实社会生活，明确法律的目的并以之为法律解释的最高准则。 耶林主张法官有一定的自由裁量权，因为法律总是有漏洞的，需要通过类推来填 补，类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关利益进行。但法官自由裁量权的行 使要受限制，不能不受控制和依据个人专断的感情来行使。法官要保持中立性， 不受政治的、伦理的因素所影响。 以赫克和惹尼为代表的利益法学受耶林目的法学影响，从批判概念法学出 发，就利益衡量论进行了全面的阐发，对法律思维方法论的发展产生了重大而深 远影响。赫克认为，法有两个理想：完全的安定性和完全的妥当性，但立法者不 可能同时满足此二理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。惹尼则强调，法律 的正式渊源不能覆盖司法活动的所有领域， 在某些领域中需要法官发挥主动性和 创造性通过自由裁量来解决。法官为了使法律顺应个案的具体境况，应尽可能地 通过一个恰当的规则满足正义和社会效用的法律目的。 因此在法律有缺陷或不充 分的时候，他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来 塑造他的法律判决。6 以霍姆斯、 卡多佐等人为代表的美国现实主义法学， 均承认法律漏洞的存在， 并进而肯定法官造法的功能。 持肯定说的学者认为，自然法学、概念法学等都具有典型形式主义法律思维 的特征。出于对法律形式主义的批判和超越，他们认为，实在法并非完美无缺， 法律具有不确定性， 由于立法者能力的有限性以及社会生活变迁所带来的情势变 更性，法律必然存在漏洞。法律未明确规定的疑难案件、处理结果有争议的疑难 案件、规则规定相冲突的疑难案件都证明了法律漏洞的存在。 二、法律漏洞的概念和产生原因 （一）法律漏洞的概念 法律漏洞这个概念不仅存在于大陆法系国家，在英美判例法系国家中，也有 法律漏洞一说。 但由于审判机制的不同， 英美法系国家法官在裁判 “无先例案件” 时，得依自由裁量权作出判决，从而创造先例。因此，本文所指称“法律漏洞” 概念，主要是就实证法的法律漏洞而言。大陆法系国家学者对此概念多有经典论 述，我国及台湾地区部分学者也有相当的研究。本文在此仅撷取部分有代表性观 点作简略介绍。 卡尔拉伦茨在其法学方法论中将立法者本欲达到的调整意图称为“计 划” ， “法律漏洞是一种法律违反计划的不圆满性 。而作为法律基础的规整计 划，则必须透过法律，以历史解释及目的论解释的方法来求得。 ”7另外，拉伦茨 还将法律漏洞同法的续造紧密地联系起来，认为“只要法律有漏洞 ，法院就 具有续造法的权限，此点并无争议。 ”8其中“法律内法的续造”便是对法律漏洞 的填补，而“只有当法律有漏洞存在时，才承认法官有法的续造之权限。 ”9 6 美 本杰明卡多佐： 司法过程的性质 ，苏力译，商务印书馆 1998 年版，第 74 页。 7 德 卡尔拉伦茨： 法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年 10 月版，第 251 页。 8 德 卡尔拉伦茨： 法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年 10 月版，第 249 页。 9 同上，第 248 页 4 德国学者魏德士认为法律漏洞的通常概念是“以整个现行法律秩序为标 准的法律秩序的违背计划的非完整性 ” ， “只有那些已经了解或者确信已经了 解法律评价计划的人，才能认识违背计划的缺陷” 。10魏德士在其著作中陈 述，并非所有的法律漏洞都是“违反计划的” ，也存在计划安排的漏洞。如立法 者根据实践需要故意留出法律空白区域交由法官根据案件类型灵活造法， 以弥补 制定法过于机械的不足。 另外在法律不适合进行调整的领域， 亦称 “法律的沉默” ， 也并非全是法律漏洞。如在法律上不重要的事项、更适宜以道德等进行调整的区 域等等，立法者无需对此作出规定，司法也不应对此进行填补。 德国另一著名学者卡尔恩吉施也认为法律漏洞“是法律整体内部的一个令 人不满意的不完整性” 。11另外，恩吉施把法律不应进行调整的社会关系领域归 如信仰领域、思维领域等等属于法律无涉之空间，将其与法律漏洞作出区分。 我国台湾地区学者黄茂荣认为，法律漏洞指“法律体系上之违反计划的不圆 满状态” 。他认为，这种不圆满状态既包括“不及” ，即“规范漏洞”的不圆满， 也包括 “太多” 的不圆满， “规定的太多， 同时意味着应有的限制规定之不存在” 。 12 我国民法学者梁慧星在其代表作民法解释学中将法律漏洞定义为， “现 行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性” 。13 通过分析以上诸位学者所作的论述，我们可以从以下几个方面来把握法律漏 洞的概念。首先，法律漏洞是一种法律体系上违反计划的不圆满性（或不圆满状 态、非完整性、不完全性） ；其次，考察法律漏洞的范围应在现行法律秩序内进 行，对于成文法国家而言，现行法律秩序指该国各部门法的现行法律规范共同构 成的法律体系；再次，若要认定并填补法律漏洞，确认法律的计划至关重要。而 法律计划是法律目的的呈现，它代表了立法者对社会利益关系和利益冲突的评 价，而立法者的这些评价交织在一起，共同构成了内含于法律体系之内的价值体 系。 （二）法律漏洞产生的原因 法律漏洞之所以产生，经过整理大致包括以下几个因素： 1、立法者认知能力有限。立法工作是一项艰巨复杂的工作，它要求立法者 具有丰富的知识和高瞻远瞩的见识。但是人的理性程度是有限的，立法者无法预 料和把握住社会生活的方方面面。 所以当立法者无法预料或自觉对某种社会关系 的规范无法把握时，便会出现法律漏洞。 2、社会关系复杂多变。法律调整的是社会关系，而社会关系的复杂多变， 决定了法律自发布之日起就必然与社会关系存在着一定的矛盾， 相对静态的法律 不可能涵盖全部社会关系。所以，随着社会生活的不断变化发展，法律规定与社 会现实之间的空隙和不适应性将越来越明显。 3、法律规范的不确定性和抽象性。法律规范总是通过概念来表达的，而法 律概念或多或少都具有不确定性，即一个概念的含义既包含“核心区域”又包含 “模糊边缘” ，一旦“模糊边缘”无法通过解释途径来确定它的边界，那么就有 可能出现法律漏洞。另外，法律概念过于强调表述对象的一般性特征，而追求表 述的一般性则相对舍弃了描述对象的其他特征。 当这种一般性表述未能涵盖法律 10 德 伯恩魏德士： 法理学 ，丁小春、吴越译，法律出版社 2003 年 7 月版，第 362 页。 11 德 卡尔恩吉施： 法律思维导论 ，郑永流译，法律出版社 2004 年 4 月版，第 168 页。 12 黄茂荣： 法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 293 页。 13 梁慧星： 民法解释学 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第 251 页。 5 所要调整的全部对象时，法律漏洞便产生了。 4、立法者的主观因素。主要包括以下两个方面： （1） “意味深长的沉默” ，即立法者现阶段并不打算对其沉默的事项加以规 范，进而不予规定或是将其留给司法机关依据自由裁量权在个案中处理。 也有学者认为立法的“意味深长沉默”不能构成法律漏洞。立法者的有意沉 默，并非是“违反计划的”缺陷 ，而是故意不予规定。如果法院认为这些地方 存在漏洞并对其进行补充，那么就违反了法律。14 （2）立法者的疏忽和立法技术的不完善。 前者主要是因为立法者立法时虑事不周，制定的法律条文与社会实际不能完 全契合， 而立法技术的不完善则主要指立法者的立法活动运筹技术和法的结构营 造技术等等有欠缺。 第二节 法律漏洞的特征 如上文所述，法律漏洞是指法律体系上违反立法计划的不圆满状态。通过归 纳学理上有关法律漏洞概念的阐述,15笔者认为这种不圆满状态的表现形式大致 包括以下几种： 第一， 对于应当属于法律规范的事项， 法律没有予以规范； 第二， 对于应当由法律予以规范的事项，法律虽然予以了规范但不完全；第三，法律对 同一事项的规范前后互相矛盾；第四，法律对于某一事项尽管有所规范，但不合 理或有失正义。 其中也有观点认为只有第一和第二两种情形才属于法律漏洞，因为司法此时 可以对这种法律缺失起到填补的作用，同时不会造成司法权和立法权的冲突。而 对于第三、第四两种情形，一旦司法对其进行修正，那么可能导致司法权力的滥 用或是对立法权的逾越，故不可取。 通过对法律漏洞的概念及其表现形式的分析，法律漏洞的特征可以总结如 下： 一、内容上的欠缺性 法律漏洞在内容上表现为欠缺遗漏和不周密，凡法律漏洞应规范而未规范、 不完善规范的， 或因客观情势的变化而致条文内容与社会需求不相适应的情形都 属法律漏洞。16这种内容上的欠缺性具体表现为： （一）不确定。法律概念模糊 不清，相互之间规定的界限不明。 （二）语辞使用不当而致歧义。 （三）同一法律 文本中在不同意义上使用同一概念， 或者在各种不同的法律形式中不注重相互之 间的照应和衔接而致内容相抵触或者标准不一。 （四）种属或包容等逻辑关系不 明确。 （五）空白或间隙。法律应规范而无规范致使应受法律调整的事项出现遗 漏或空白的情形。 （六）过于抽象。法律具有一般性特征，但如果法律规范过于 抽象，则缺乏对个别性问题的指导意义，难以解决具体问题。 14 德 伯恩魏德士： 法理学 ，丁小春、吴越译，法律出版社 2003 年 7 月版，第 354 页。 15 参见德 卡尔拉伦茨： 法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年 10 月版，第 249253 页；黄 建辉： 法律漏洞类推适用 ，台湾蔚理法律出版社 1988 年版，第 2122 页；黄茂荣： 法学方法与现代 民法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 294330 页；等等。 16 杨解君： 法律漏洞略论 ，载法律科学1997 年第 3 期。 6 二、违反立法计划性 法律的计划是法律目的的呈现，它代表了立法者对社会利益关系和利益冲突 的评价，是立法者通过立法所要实现的法律秩序。作为文本的法律，一经制定颁 布就与立法者脱离。而出于法律的稳定性考虑，立法者不能随时调整对各种社会 利益关系的评价。一旦出现法律漏洞，使得司法机关难以处理和解决各种具体问 题，或因法律规定的过于模糊而不能正确有效适用法律，或因法律规定相互之间 发生冲突而不知如何适用法律， 或因法律与现实生活间出现间隙而使得司法活动 陷入窘境，这些都将弱化法律规范的效力，从而与法律的目的或计划相违背。 在定义法律漏洞时，我们还需要注意将一些概念与其区分开来，如法外空间 和反面解释。 （一）法外空间 法律并不调整所有的社会关系，例如对于道德关系以及聊天、约会等事实关 系，法律并无调整的必要，且这些关系并不适宜用法律，而宜用其他的生活规范 如习惯等等来规范。 所有这些法律无法调整或不需要调整的项目就共同构成了一 个“法外空间” 。由于这些项目不在法律的计划之内，故法律对其不予规范并无 违反计划性，从而不构成法律漏洞。但是这种“法外空间”与“法内空间”的界 限不甚明朗，这个需要通过法律解释予以具体化。 （二）反面解释 反面解释也称反面推理，指的是当立法者将某一法律规范的构成要件做充分 列举时，该法律规范即为一个有效的逻辑规则，当出现非构成要件所列举的情形 时，人们可以推断出由该非构成要件无法推出该法律规范所要实现的法律效果。 “例如假设只有在 a1,a2,a3,或 an 时，才导出 b。则如 c 非 a1,a2,a3,或 an，那由 c 就不能导出 b。 ”17这里需要注意的是，立法者 在对法律规范构成要件做充分列举时，所列举要件必须做穷尽理解，否则不可禁 止适用类推。而上述中的“非构成要件所列举情形” ，当然不视为法律漏洞。 第三节 法律漏洞的类型 对于法律漏洞的涵义，尽管有不同的认识，但并无太多的争议。但对于法律 漏洞的分类，学者们却是见仁见智，成文法系国家学者依据区分标准不同对法律 漏洞概念做了不同的分类，有采两分法者，认为法律漏洞包括明显漏洞和隐含漏 洞；18有采三分法者，认为法律漏洞包括法内漏洞、无据式体系违反、有据式体 系违反；19有采四分法者，认为法律漏洞包括自始漏洞与嗣后漏洞、明知漏洞与 不明知漏洞、明显漏洞与隐藏漏洞、碰撞漏洞；20等等。 “通过对不同的漏洞种 类加以区分，可以将模糊不清的漏洞概念规定得更加精确，在实践中更易于适 用。 ”21同时，对法律漏洞类型作不同定义的划分也可以让人们更准确地理解法 17 黄茂荣： 法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 331 页。 18 梁慧星： 民法解释学 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第 260 页。 19 黄茂荣： 法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 336 页。 20 黄建辉： 法律漏洞类推适用 ，台湾蔚理法律出版社 1988 年版，第 31、5258 页。 21 德 伯恩魏德士： 法理学 ，丁小春、吴越译，法律出版社 2003 年 7 月版，第 355 页。 7 律漏洞概念的多层次性。 下面，本文将对有关法律漏洞类型的一些重要分类做简要介绍： 一、规范漏洞、规整漏洞、法漏洞或领域漏洞 从漏洞存在的领域来看， 可能存在规范漏洞、 规整漏洞、 法漏洞或领域漏洞。 法律规范的结构有三要素说和二要素说。三要素说认为法律规范有假定、处 理、制裁三部分构成，二要素说将法律规范的结构分为行为模式和法律后果两部 分。22如果某个法律规范的结构不完整，必要的组成部分有所欠缺，那么就可认 定存在规范漏洞。 如我国 行政处罚法 第四十二条第一款关于听证程序的规定， 第一项规定了“当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出” ，但是 对行政机关决定听证的期限没有做出明确规定。 规整漏洞是从法律的目的和评价计划来看， 在具体的某一部法律中对应予规 整的问题欠缺必要的规定。例如法律以特定方式规整案件事实 a，对于评价上应 属同类的 b 事件则未有规则，那么这一规整的欠缺即属法律漏洞。 法漏洞或领域漏洞是法律对某一生活领域完全没有做出规定， 而这一领域根 据社会交往的现实需要和法律共同体的期待，必须在法律上有所规定。这相当于 我国从前对“法律空白”的表述。 二、自始漏洞和嗣后漏洞 以存在时间的先后为标准，法律漏洞可分为自始漏洞和嗣后漏洞。 自始漏洞是指在法律制定和公布的时候就已经存在的漏洞。 嗣后漏洞是指在 法律制定和实施后，因社会客观形势的变化发展而产生了新问题，而这些新问题 在法律制定时并未被立法者所预见以致没有被纳入到法律的调整范围， 从而形成 法律漏洞。 其中，对于自始漏洞又可将其分为明知漏洞和不明知漏洞。这是以立法者在 立法时对法律规定的欠缺是否已有认知为标准而作地划分。 明知漏洞是指立法者 在制定法律时，已意识到法律的规定存在不完善或缺漏，但却将这一问题保留给 其他机关或部门，通过解释或补充细则等其他途径来建立规范。明知漏洞是基于 对某些问题的认识尚不成熟，如法律当时予以规范恐致日后产生弊端，而这些问 题有可能通过法律解释、法律补充、司法判例或学理等来解决。在我国立法中存 在大量的明知漏洞。不明知漏洞是立法者在制定法律时没有意识到（或因疏忽或 因认知能力的限制） 法律规定存在欠缺或是对应予规定的事项误认为已予规范而 致的法律漏洞。 对于嗣后漏洞，德国及我国台湾学者又将其划分为明显漏洞（积极漏洞）与 隐藏漏洞（消极漏洞） 。前者是指依据法律的目的，法律应对某问题明文规范却 未加规范而致的法律漏洞；后者指法律对某一问题虽有规定，但缺少对该问题的 特殊情形的规范以致消极地呈现为一定的欠缺状态。另外，德国学者齐特尔曼所 提出的真正的漏洞与不真正的漏洞之分， 实际上与明显漏洞和隐藏漏洞之分并无 实质区别。 三、碰撞漏洞 碰撞漏洞指对同一法律问题有两种以上不同规定的情形， 且不能依法律冲突 规则化解它们的矛盾时产生一种法律冲突上的漏洞。当法律发生冲突时，如果能 以上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法等法律冲突规则予以解 决时，则该等法律冲突并不构成碰撞漏洞；但是当法律冲突无法依上述规则化解 时，两个以上彼此效力冲突的法律规范呈现出违反立法计划的不圆满状态，从而 22 张文显主编： 法理学 ，高等教育出版社 1999 年版，第 70 页。 8 产生了碰撞漏洞。碰撞漏洞又可分为逻辑碰撞漏洞与目的碰撞漏洞。前者是指就 同一法律事实同时存在着数个不同法律效果的法律规定， 且无法化解所造成的漏 洞。后者是指就具有牵连关系的两个不同法律事实同时存在着数个内容不同、彼 此具有对抗效力的法律规范，且无法化解所致的漏洞。 四、其他分类 除以上重要分类外，另有学者依其各自标准提出了其他的的漏洞类型，下面 仅简要介绍较有代表性的几种： （一）禁止拒绝裁判式漏洞，目的漏洞和原则的或价值的漏洞23 这是卡纳利斯所作的分类方法。 禁止拒绝审判式漏洞是指法律认定某一项生 活事实应由法律来调整，却没有具体规定如何调整所产生的漏洞。目的漏洞是指 在禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充， 可以透过类 推适用、目的性限缩、目的性扩张等来认定。原则的或价值的漏洞是指某一个法 律原则或法律价值是现行法秩序的一部分， 但在具体的制定法中却没有得到足够 的具体化予以表现的漏洞。这一分类虽然是一种摆脱传统的二分法式的分类方 法，但它却会受到分类标准不统一的责难。 （二）部分漏洞和全部漏洞 以引起纠纷的生活事实被法律规范的程度为标准，分为部分漏洞和全部漏 洞。前者指的是个别法条的不圆满性，即该生活事实已被规范但规范得不完全， 后者指的是根据法律的计划，应被规范的生活事实欠缺适当的规范予以调整；前 者是其中一个或部分法条的欠缺，后者是指整个“规范”的欠缺。这种类型划分 实际上与拉伦茨所说的“规范漏洞”和“规整漏洞”并无二致。 （三）公法漏洞和私法漏洞 自罗马法时期，法律便有公法与私法之区分。公法和私法在使用范围和调整 方法上具有明显的差别，因此，两者对漏洞的处理规则亦有本质的不同。如公法 为裁判规范而非行为规范，应当严格遵照权力法定原则，当公法出现漏洞时，一 般作有利于相对人或被告的解释，以体现法律限制公权力的法治原则。而在私法 中的法律漏洞，则具有相对的性质，法律授权司法者可对私法为价值补充，法官 可通过类推适用、目的性限缩等等法律适用的具体方法使相似案件相同处理，不 同案件不同处理，在规范完全缺失时甚至可以进行创造性补充。本文所说的法律 漏洞填补也主要是针对私法漏洞而言的。 第四节 关于法律漏洞的司法填补 一、法律漏洞填补的必要性 作为一种社会控制的手段和利导机制，法律所调整的乃是一种社会利益关 系，其必须对各种利益关系作出合法与非法、合理与不合理的界定，通过这种方 式来公平地平衡各种利益关系， 很多法律实际上就是各种不同利益的相互竞合的 产物。因此，从法的目的价值来看，法的目的价值就在于规范调整社会生活，处 理和解决表现为法律争议或法律冲突的各种利益冲突，实现社会的秩序、公平和 23 黄茂荣： 法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 345 页。 9 正义。 司法是国家司法机关依据法定职权和法定程序， 具体应用法律处理案件的专 门活动。从法律解释学的角度看，司法又是一个极为复杂的对法律文本的理解过 程，是将待决案件事实置于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑 思维过程，司法必须忠实于法律，否则司法活动将丧失其合法性基础。 当法律出现漏洞时，一切法律漏洞均构成对法律的体系违反，法律漏洞领域 内的各种社会利益关系也缺乏相应的法律评价。 而当各种利益冲突通过纠纷解决 机制诉至司法领域时，基于“法官不得拒绝裁判”的义务，法官如果在制定法范 围内得不到确切的或合理的指引，就需要他们另外寻找司法适用的依据，这个依 据可能在制定法的“可能意义”内，也可能在制定法之外。因此只有赋予司法填 补法律漏洞的权限，才能得以实现法的目的价值。 二、司法填补法律漏洞的性质 在法律存在漏洞的情况下， “法官不得拒绝裁判”与法官应当依法裁判呈现 出一种司法上的紧张关系。而法官在对漏洞认定的基础上进行司法填补，这一对 法律漏洞的司法评价行为似乎又难以逃脱“法官造法”的指责。所以，我们有必 要明确一下司法填补法律漏洞的性质。 当出现法律漏洞时，意味着法官要面临法律真空地带，但这并不意味法官的 裁决可以任意而为。法官的任务是通过“探寻法律的意旨，并将之适用到具体的 案件，以将正义实现到人类的共同生活上来。 ” 24法官的这种自由裁量权而非“立 法权”是应当受到限制的，法官无权自由地创造法律。第一，法官要遵循习惯法 的规定；第二，法官要“探究并实现法律或法律秩序的规范目的” ，25以发现法 律的方式应用法律作出裁判；最后，法官的裁决期望能够达到良好的社会效果。 因此，司法填补法律漏洞的性质并不是一种司法权对立法权的逾越，而更像 是两者之间的一种对话、共思。因为司法权行使的功能，仅是就具体案件的争执 进行其必须的裁判，而并非为该案件类型设立或制定一个一般规范，司法机关并 无制定一般规范的权限。法官针对该案件所做裁判之依据，必须在现行法律体系 或价值中探寻。而司法对于法律漏洞下具体案件的处理所引发的社会效果，将会 为立法机关进行相应的立法提供一定的参考。 所以司法的这种填补甚至可以看作 是为立法机关立法前的一种“造法的尝试” 。 三、司法填补法律漏洞的权限 当法律被确定有漏洞时， 司法具有针对具体案件就该法律漏洞进行填补的权 力， 那么这种权力的界限又应当如何明确？德国学者拉伦茨和我国台湾学者黄茂 荣对此各有自己的观点。笔者在对两位学者的观点进行理解的基础上认为，司法 填补法律漏洞的这种权限包含法律补充权和法律审查权。 （一）依据现代宪政理论的法律补充权 关于司法进行法律漏洞填补的权限，拉伦茨认为，除非立法机关对某一案型 之长期的不为立法已导致一个真正的规范上的紧急状态，不然为了司法的威信， 法院还是尊重立法机关的优先立法权为上策。26但我国台湾学者黄茂荣认为，拉 伦茨的见解似乎过于保守。他认为，宪法的基本价值对立法机关和司法机关都有 拘束力，这导致立法机关过去的专属立法权转变为当今的优先立法权，从而使司 法机关取得相对于立法机关、针对于个案的法律补充权。他认为，司法机关所享 24 黄茂荣： 法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 351 页。 25 德 伯恩魏德士： 法理学 ，丁小春、吴越译，法律出版社 2003 年 7 月版，第 350 页。 26 黄茂荣： 法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 361 页脚注 168。 10 有的“法律补充权”具备两个特征，即它是“候补的”和“针对个案的” 。27司 法机关当然不得逾越立法机关的立法权， 但是为了保证法律的目的价值在司法过 程中得以实现，在法律漏洞存在的情况下，为了履行裁判义务，应当有针对个案 的法律补充权。 （二）从现代宪政原则出发的法律审查权 法律的形式上要求法律规范在逻辑和价值上必须是一个无矛盾的体系， 为维 护法律的这一形式价值， 现代宪法理论要求司法机关获得对立法机关所立法律的 审查权，包括体系违反审查权和违宪审查权。立法机关必须遵循下位法不得对抗 上位法以及一切法律法规不得对抗宪法等立法原则。 这就要求立法机关在立法阶 段要避免体系违反和违宪情形的发生， 同时司法机关也有义务和权力在司法阶段 审查现有法律是否有体系违反和违宪情形。 司法机关可以通过法律解释和法律漏 洞填补拒绝适用体系违反或违宪的法律。这种权限就是法律审查权。 27 黄茂荣： 法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 361 页。 11 第二章 利益衡量论概述 利益衡量作为一种司法衡平的方法， 自 19 世纪末 20 世纪初起就为美国实用 主义法学家和法官们所普遍应用， 然而利益衡量论的理论渊源却是来自于大陆法 系国家。在当今世界各国尤其是成文法系国家的司法实践中，运用利益衡量来裁 判疑难案件特别是法律漏洞领域中的案件已形成一种较为明显的趋势。 研究并合 理适用利益衡量论有着重要的理论和实践意义。本章的任务，即是通过对利益衡 量论发展史的梳理，来更深入的理解利益衡量的内涵以及它的意义和功能。 第一节 利益衡量论的发展历史 一、利益衡量论的产生背景对法律形式主义的批判 欧洲大陆在历经中世纪期间，人们对于封建王权和神权统治十分痛恨。资产 阶级革命胜利后，人们便希望通过法律的形式将自己所争取到的权利固定下来， 以防止公权力对私权的肆意侵犯。 传统的分析实证主义法学派正是在这种背景下 形成的。分析实证主义法学强调把法学研究的对象严格限制在实证法范围之内， 主张对法律进行分析性研究，28使法律成为一门真正的科学。传统分析实证法学 代表人物边沁在英国掀起了制定法典的运动，并对法德两国产生了深远的影响。 19 世纪初的法国，为从制度上巩固大革命的成果，出现了法典编纂运动， 随着拿破仑法典的制定和颁行，概念法学在法国逐渐蔚然成风，法国概念法 学强调人类理性至上，法典完美无缺，任何法律问题都可通过形式逻辑以获得圆 满的解答。德国的概念法学源于德国历史法学派的萨维尼，萨维尼及其继任者认 为， 德国的法典编纂应通过对德国法律制度的历史研究所获得的德国法原则为材 料，力求实现德国法律制度的科学化。随后，历史法学派逐渐从历史主义转向对 法律概念、体系逻辑化研究，主张任何法律问题只须将相关概念纳入法律准则之 中，通过演绎归纳等逻辑方法进行纯粹形式的操作，便可获得解答。其主要代表 人物是温特沙伊德。 以传统分析实证主义和概念法学为代表的法律形式主义， 其产生之初即是为 了追求法律的客观性和科学化，力图明确法律与道德、宗教等的界限，促进法律 规范的形式化和体系化，为法学成为一门独立的学科做出了重要贡献。即使是在 现代法治理论中，法律形式主义仍然是法治的核心理念。然而伴随西方法治的进 步，法律形式主义的缺陷也逐渐显现，如法律形式主义的实证法研究对象过于狭 隘；法学研究与社会发展缺乏沟通与交流，仅局限于一个逻辑自足的封闭体系； 追求理性至上，主张价值中立，无视法的实践理性本质；特别是法律形式主义限 制法官在司法裁判中的主动性和创造性，导致法官裁判的机械和僵化。随着社会 的变革，法律形式主义无法适应社会发展变迁的弱点愈发明显，强调法律创新和 法官自由裁量权的法学思想呼之欲出，利益衡量论由此产生。 二、利益衡量论的形成和发展 28 分析实证主义强调主要在四个领域进行法律分析：1、法律本身的概念；2、法律基本术语的定义；3、 基本术语之间的相互关系；4、其他非法律概念以及这些概念与法律概念的区别。 12 利益衡量论在不同的时期各有其代表思想。从时间角度看，利益衡量论依次 经历了目的法学、 利益法学、 自由法学以及美国实用主义法学等等的洗礼， 同时， 利益衡量论在大陆法系国家和英美法系国家的发展轨迹也有其各自的特点。 （一）目的法学 伴随着对法律形式主义的批判，德国的耶林转变其以往的概念法学立场，开 创了目的法学的天地，将法学从概念的天国拉回以利益为核心的社会生活。耶林 主张， “目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生源于一种目的，即一种 实际的动机。 ”29法律是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活的总和， 法律的实质性目的乃是平衡个人利益和社会利益，保护社会生活条件。耶林还主 张法官有一定的自由裁量权，因为法律总是有漏洞的，需要通过类推来填补，类 推不能依靠概念和逻辑，必须根据有关利益进行。30但法官的自由裁量权应当受 到限制，法官应保持中立，不受政治、伦理因素的影响。 （二）霍姆斯的实用主义法学 美国大法官霍姆斯独立于耶林在英美法系提出批判法律形式主义的理论主 张。他认为，法律并非一个理性体系，不是从伦理原则或公理中通过演绎推理的 方法获得的，法律是对法院实际会做什么的预测。他否认逻辑是法律发展过程中 唯一起作用的力量，肯定“在逻辑形式的背后，存在一个对彼此竞争立法理由之 相对价值及重要性的判断。 ”31他认为，法律的生命始终不是逻辑而是经验，演 绎逻辑在审判实践中的作用是有限的； 法官应当认识到自己在权衡社会利益上的 责任，同时必须考虑到立法的目标，以及实现它们的手段和成本。霍姆斯从实用 主义的角度出发认为，法律过去的形式应服务于法律今天的目标。 （三）利益法学 在耶林目的法学的影响下，在德国和法国陆续出现了批判概念法学的新理 论，这就是利益法学。其代表人物主要有德国的赫克和法国的惹尼。利益法学对 目的法学做了进一步理论深化，并对利益衡量理论进行了全面的阐述，其主张利 益评价和利益衡量应成为法律方法的基础， 以替代形式逻辑方法在法律推理过程 中的基础地位。 他们还认为作为客观立法理由的社会利益和法律目的是在进行法 律解释时所必须考虑的因素。 赫克认为，法律是