（国际法学专业论文）论公共秩序保留制度.pdf

中文摘要 摘要 作为冲突法上最古老的原则之一，公共秩序保留在限制和排除外国法的适用 方面具有重要的作用。人们形象地称之为排除外国法适用的“安全阀”。为维护 本国法律的稳定和社会公共利益，现代各国的国际私法无不采用这种制度。但国 际上没有也不可能有统一的适用标准，由于人们对公共秩序的理解不尽相同，产 生了一些公共秩序保留制度上的理论争议，所以它也是争论最多的问题。本文在 介绍公共秩序的相关理论时，主要是从公共秩序保留的含义、本质、作用出发， 并从我国立法和司法两方面介绍了公共秩序保留的实践，笔者也在这一此基础上， 对我国的公共秩序保留制度提出了自己的意见和看法，希望能对公共秩序保留制 度的适用起到一点微薄的作用。 在论述时，本文共分为公共秩序保留的理论、公共秩序保留概述、各国公共 秩序保留制度展现的特点与趋势、我国公共秩序保留制度的理论和实践等四大部 分。文章第一部分旨在对公共秩序保留制度作一个基本界定，从涵义、作用及意 义三个方面对公共秩序保留制度进行了简要的介绍。在考察公共秩序的涵义时， 应从动态、静态二个方面来进行：从动态来考察，它指公共秩序保留制度，即专 指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度；从静态考察，它是 一个社会或国家的法律和道德的基本准则或重大利益。从作用角度来讲，公共秩 序具有双重功能肯定和否定。即直接对内国关涉公共秩序的法律规定的有效 性进行肯定，从而在反面呈现为否定有关外国立法在内国的域外效力。文章的第 二部分介绍了公共秩序保留制度的几种理论并对这些理论作了简要的评析。文章 第三部分阐述了各国公共秩序保留制度的立法和发展趋势。第四部分介绍了公共 秩序保留制度在我国的立法和司法实践，表明了我国对公共秩序保留制度持充分 肯定的态度，并通过对公共秩序保留制度在我国的实际适用的案例分析，反映了 我国公共秩序保留制度的发展状态。另一方面针对存在的问题，从立法实践、司 法实践两方面提出完善措施，以逐步实现公共秩序保留制度在我国国际私法领域 的不断进步和完善 关键词：公共秩序保留；发展趋势；实践；完善 英文摘要 a b s t r a c t t h er e s e t v a t i o no fp u b l i co r d e ri so n eo ft h eo l d e s tr u l e so ft h ec o n f l i c tl a w s ， w h i c hp l a y si m p o r t a n tr o l ei nl i m i t a t i o na n de x c l u s i o nt h ea d a p t a t i o no ff o r e i g nl a w i t i sc a l l e d v i v i d l y “s a f e t y v a l v e ”i n a p p l i c a t i o n o ft h ee x c l u s i o no ff o r e i 朗 l a w i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wo fm o d e r nn a t i o n sm o s t l yu s et h i ss y s t e m ，i no r d e rt o m a i n t a i nt h es t a b i l i t yo fl a wa n dp u b l i ci n t e r e s t s b u ti ti si m p o s s i b l eh a v ei n f o r m a p p l i c a t i o no fs t a n d a r d s ，p e o p l eh a v ed i f f e r e n tu n d e r s i g n i n ga b o u tt h er e s e r v a t i o no f p u b l i co r d e r ，s ot h e r ea r es o m ea r g u m e n t sa b o u th er e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e r , i ti sa l s o t h em o s tc o n t r o v e r s i a lp r o b l e m t h i sp a p e ri n t r u d e ss o m et h e o r i e sa b o u ti tf r o m e s s e n c e 、d e f i n i t i o na n df u n c t i o n ，a l s od e m o n s t r a t e st h ep r a c t i c eo ft h er e s e r v a t i o no f p u b l i co r d e rf r o ml e g i s l a t i o n t h ea u t h o rp u tf o r w a r do w nu n d e r s t a n d i n go nt h e r e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e ri no u rc o u n t r ya n dh o p et oc o n t r i b u t eh e ro w ne f f o r t st ot h e a d a p t a t i o no ft h er e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e r 1 1 1 ep a p e rc o n s i s t so ff o u rp a r t s ， c o n c e r n i n gs e p a r a t e l yt h eo v e r v i e wo ft h er e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e r 、t h et h e o r i e so f t h er e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e r 、t h ef e a t u r ea n de x t e n s i o no ft h er e s e r v a t i o no fp u b l i c o r d e r 、t h el e g i s l a t i o na n d p r a c t i c e so f t h er e s e r v a t i o no f p u b l i co r d e ri no u rc o u n t r y t h ef i r s tp a r t ，t h ec o n t e n to fw h i c hi sm a i n l ya b o u tt h eb a s i cd e f i n i t i o n ，h a sm a d ea b r i e fi n t r o d u c t i o no ft h er e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e rf r o mt h ee s s e n c e 、f u n c t i o na n da s f o rt h et e r mo ft h ep u b l i co r d e r i to b t a i n sb o t hd y n a m i ca n ds t a t i cm e a n i n g s ，f r o mt h e v i e wo ft h ef o r m e r ，i tc o n c e r n sw i t ht h eg r e a ti n t e r e s t so rt h eb a s i cl e g a la n de t h i c p r i n c i p l e so ft h en a t i o na n dt h es o c i e t y f r o mt h el a t t e r , i ts p e c i f i e sac e r t a i ns y s t e mi n t h ep r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a wt h r o u g hw h i c hw ec a ne x c l u d et h ea p p l i c a t i o no ft h e d i r e c t e df o r e i g nl a w sa sf a ra st h ef u n c t i o no ft h es y s t e mi sc o n c e r n e d ；i tp o s s e s s e st h e p o s i t i v ea n dn e g a t i v ed o u b l eo n e s t h es e c o n dp a r ti n t e r d i c t ss e v e r a lt h e o r i e sa b o u tt h e r e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e ra n dc o m m e n tt h e mi nb r i e f t h et l l i r dp a r td e s c r i b e st h e l e g i s l a t i o na n dd e v e l o p i n gt r e n d so fh er e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e ri ns o m ec o u n t r i e s t h ef o u r t hp a r td e m o n s t r a t e st h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e so ft h er e s e r v a t i o no fp u b l i c o r d e ri nc h i n a ，m a k e sc l e a rt h ep o s i t i v ea t t i t u d et o w a r d st h i ss y s t e ma n da l s or e f l e c t s t h ed e v e l o p i n gc o n d i t i o no ft h es y s t e mi nc h i n aa f t e rt h ea n a l y s e so ft h ec a s e s c o n c e r n i n gt h ea p p l i c a t i o no ft h es y s t e mi nc h i n a o nt h eo t h e rh a n dt h e r ea r es o m e 英文摘要 p r o b l e m si nt h er e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e r t h ea u t h o rh a sp u tf o r w a r d t h es u g g e s t i o n s i nt h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e s t or e a l i z et h eg r a d u a li m p r o w 强n e n t sa n dp e r f e c t i o no f t h es y s t e mi nc h i n a k e y sw o r d s ：t h er e s e r v a t i o no fp u b f i co r d e r ：d e v e l o p i n g t r e n d s ：p r a c t i c e s ： i m p r o v e m e n t s 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：诠公基毯庄堡蜜生9 廑：。除论文中已经注明引用的内容外， 对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本论文 中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的成 果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：差幺绻 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密( 请在以上方框内打“，) 论文作者签名：赵嫠军导师躲砝辫 日期：如归年月2 7 日 论公共秩序保留制度 引言 在全球化的背景下，任何国家要发展，必须把本国的经济置于这一大循环内， 随着这一循环圈的发展，从而使以涉外民商事关系为调整对象的国际私法的应用 越来越广，作为国际私法的一个主要制度公共秩序保留制度，它在解决国际 法律冲突中发挥着重要作用，公共秩序保留制度无论在理论上还是在实践上，都 得到了国际社会的普遍认可，但是公共秩序的内涵、本质以及在何种情况下可以 用公共秩序保留的有关条款，各国的理论界的看法不一，在现实生活中的做法大 不相同，因此，促进国际经济发展的重要条件之一，就是探索出符合国情的的公 共秩序保留理论。随着加入国际贸易组织的国家越来越多，涉外民事、商事交往 日益频繁，由于各国的法律、文化背景不同，在什么情况下用公共秩序保留制度， 各国的态度不尽相同，这样不可避免地产生国家之间的冲突，同时不利于国际经 济的发展，笔者通过对公共秩序的探索和研究，对公共秩序的内涵、本质和运用 提出的见解，可视为这些研究成果的体现。 第l 章公共秩序保留制度概述 第1 章公共秩序保留制度概述 1 1公共秩序保留制度含义 英美法系国家公共秩序多称为“公共秩序保留制度”而大陆法系国际上多称 为“公共秩序”；公共秩序本身具有多种涵义，有时指一种法律状态，有时指一种 法律制度。在国际私法上，公共秩序一词具有两层涵义，分别从动态和静态两个 角度来阐述：从静态角度讲，指公共秩序内涵；从动态角度讲，就是运用静态意 义上的公共秩序来排除外国法的效力的制度。动态意义的公共秩序的基础是静态 意义公共秩序。 1 1 1 公共秩序的界定 意大利法学家巴托鲁斯针对意大利各城市法则之间的冲突，在倡导“法则区 别说时，把一个城市的法则适用到其他城市时，其他城市会对这一城市法则产 生“厌恶 ，如对女子歧视的继承法则，排除适用。这一思想被认为是公共秩序的 最早形态，同时也阐明公共秩序制度最早是在解决意大利各城市之间的区际法律 冲突中逐渐发展起来的。1 7 世纪，荷兰的法学家胡伯提出了在国家主权观念之上 的荷兰法则一“国际礼让说 ，这一学说的基础是：“法则区别说”。胡伯指出虽 然礼让国家主权者可以对外国法的域外效力进行肯定，但肯定的前提是外国法不 能损害本国国家及其人民的权利。胡伯的主张不但从理论上完善了公共秩序理论。 同时将仅仅处于萌芽状态和仅适用于意大利城邦间区际法律冲突的公共秩序引进 到国际法律冲突之中。此后，公共秩序的理论逐渐在实际的法律冲突中得到了推 广，其中1 8 0 4 年的法国民法典是最早以法律形式将公共秩序制度确定下来的 法典。 同时，各国学者们也纷纷从适用的场合、法律性质等角度来界定和阐述公共 秩序，不但显示出公共秩序极大弹性，而且也丰富了公共秩序理论。德国法学家 萨维尼将“公共秩序确定为各国强行法中关于社会道德或基于警察、政治、国 民经济等公共利益法律条文。萨维尼指出一个国家在用这些法律规则制定法律时 。金彭年：国际私法上的公共秩序研究，法学研究1 9 9 9 年第4 期：1 1 2 页 。赵相林主编：国际私法，中国政法大学j 版社2 0 0 2 年9 月修订版，第8 6 页。 李双元著：国际私法( 冲突篇) ，武汉大学出版社2 0 0 1 年修订版，第i 0 6 页。 论公共秩序保留制度 已经把外国法的适用排除在外，而制定的法律在本国则完全适用，将这部分称为 “公共秩序法”。意大利国际私法学家孟西尼认为保护公共秩序而制定的法律，其 范围适用公共秩序所辖的全部范围，也就是说，当一个人的部分自由被国家“征 用”时，这种“征用”也适用与国家范围内的每一个人，属于这类法律范畴管辖 的事项根本不适用外国法，因此它们也并不具有域外效力。从而，在萨维尼理论 的基础上，将公共秩序提高到了国际私法的基本原则的高度。孟西尼和他所属的 学派将公共秩序法律界定为宪法、刑法、财政法、行政法、警察和安全法、物权 法、强制执行法、道德法和秩序法等法律。瑞士学者布鲁歇则从萨维尼关于强行 法的两分法的这个理论出发来阐述公共秩序，他从萨维尼关于强行法的两分法的 这个理论出发，提出了两个概念：第一，国内公共秩序。它的法律规则只在准据 法为法院地的国内法的情况下才可适用，当内国冲突规范指定应适用外国法时， 国内公共秩序的法律规则就应让位于外国法；第二，国际公共秩序。它的法律规 则就要求在国际私法领域罩绝对适用，便可以排除本应适用的外国法。事实上， 布鲁歇提到的“国际公共秩序法”仍然属于一国国内法意义上的国际私法，说得 精确些应是“国际私法中的公共秩序 。固 大陆法系国家的学者确定公共秩序的角度是：主要按法律分类，而英美法系 国家的学者探讨公共秩序的内涵时习惯于从在什么场合下适用公共秩序出发，丰 富公共秩序理论。美国国际私法学家斯托雷认为公共秩序保留是国家主权的派生 出来的权利，当该国国家以及公民的合法权益、国家的主权与平等因为外国法的 适用而遭到破坏时，这些由礼让所产生的负面效果就必须由公共秩序保留来解决， 斯托雷继承了胡伯的国际礼让说，斯托雷关于公共秩序的内涵非常丰富，包括本 国国家和公民的权益、国家主体与平等。美国学者库恩进一步探讨了公共秩序应 用的原则，他是以斯托雷国际礼让说为基础。他指出“公共秩序 应为文明国家 的道德；法院地的重要政策；法院地的禁止性规定；未获得法院地的承认的外国 法中的禁止性规定。当外国法的适用违背或和上述公共秩序相抵触时，可以运用 s e ef r i 既l f i c hk j u e n g e r ，c h o i c eo f l a wa n dm u l f i s t a t e j u s t i e ，1 9 9 2 ，p 8 0 ，转引自熊玉辉国际私法的公共秩 序再思考，2 0 0 4 年国际私法年会论文。 。m a r t i nw o l f f p r i v a t e ：i n t e m a t i o n a l l a w ，s c i c n t i aw e r l a g a a l e n ，1 9 7 7 ，p 1 6 9 7 0 ，转引自蒋新苗国际私法 本体论，法律出版社2 0 0 5 年5 月版，第5 1 2 页。 隆茨著、顾世荣译：国际私法，人民出版社1 9 5 1 年1 0 月第1 版，第1 1 3 页。 第1 章公共秩序保留制度概述 公共秩序保留来排除外国的适用。第一个对国际私法范围内的公共秩序进行深层 次探讨的人是美国学者库恩。另一位英国国际私法学家戴西从以维护既得权理论 为基础上来阐述了他的公共秩序的理论，他认为静态意义的“公共秩序”是指： 英国成文法；英国法律政策和道德原则；与英国主权利益。 不同法系的学者有不同的解释，英美法系的学者认为讨论公共秩序的内涵是以 在什么场合下适用公共秩序来出发，而欧洲大陆学者主要从法律分类的角度来确 定什么是公共秩序。关于如何才是与公共秩序相抵触、同共秩序的内涵本质相违 背以及什么情况下使用该制度，一直以来就有不同的争论，将这些观点归纳起来 存在两种观点：第一，主观说。这种观点是法院国在依自己的冲突规范本应适用 某- - # b 国法，并不以案件与外国法的适用结果合理与否为依据，而是看外国法的 规定是否同法院国的公共秩序相抵触来决定外国法的适用。显然这种观点并不考 虑外国法的适用是否对该法院国的公共秩序造成损害，而仅考虑外国法的有害性、 可恶性。 第二，客观说。这种观点是强调案件是否与违反法院地国的公共秩序，而不是 强调外国法本身有无不妥，这种客观说具体以联系说和结果说两种来划分，其中 联系说指的是是否排除外国法的适用，既要考虑该外国法与公共秩序相抵触的概 念，还要考虑案件与法院国的联系如何，即当案件与法院地国并无实质联系，那 么就不应排除此外国法的适用；其中结果说指的是在援用公共秩序保留时，要考 虑和区分是外国法的内容还是外国法适用的结果违反法院地国的公共秩序两种情 况，如果仅仅外国法的内容违反法院地国的公共秩序，并不能一定排除该外国法 的适用，但是当外国法适用的结果违反法院地国的公共秩序，那么排除该外国法 的适用。 主观说具有运用方便的特点，但是由于较少存在外国法本身的内容与法院地 国公共秩序相抵触的情况，所以各个国家较少采用此方法；客观说考虑和区分是 外国法的内容还是外国法适用的结果违反法院地国的公共秩序两种情况，既能维 护法院地国的公共秩序，还能方便个案，因此大部分国家采用此方法。 目前，我国学者对公共秩序的界定也是多种多样的。有一些学者将公共秩序界定 毋赵晋枚：国际私法上外国法适用限制之实际标准，载马汉宝主编：国际私法论文选辑( 上) ， 1 9 8 4 年台湾版，第3 3 2 3 3 4 页。 论公共秩序保留制度 为“从各国及国际普遍实践来看，公共秩序除了社会公共利益外，还应包括法律 的基本原则和道德的基本观念等内容 、“公共秩序概念虽然随着时间和地点的 移转而变化，但可称其为一个国家的经济、政治、法律制度的基本原则、基本道 德规范等的统称、“国家利益或道德观念 。最为流行的界定是：从静态意义上 讲，“公共秩序 是对该法院国的基本政策、重大利益、法律基本原则以及道德 基本观念 。对公共秩序保留比较流行的定义为：公共秩序保留指的是当适用外国 法作为涉外民事关系在处理依本国的冲突规范时，如发生这种外国法的适用与本 国公共秩序相抵触时，本国法院有权排除这一外国法的适用的一种保留制度。 1 1 2 公共秩序含义的模糊性 无论英美法系国家的学者还是大陆法系国家的学者从多角度来探讨公共秩序 的内涵，其分析和努力的目的都是相同的，即：希望给公共秩序运用的范围进行 合理的界定。从他们对公共秩序的不同界定看出，静态意义上的公共秩序体现了 法院地国或者地区的包括基本政治、经济和法律利益、基本原则以及被普遍认同 的某些基本道德规范或善良风俗在内的根本利益反映了某地区或法院地国在对外 交往中的政治的、经济的、法律的以及道德意义上的价值取向。这种根本利益是 维护法院地国或地区固有的生活方式所必须的，是该国在国际交往中的利益底线， 任何对根本利益的突破都是不被鼓励甚至是不被允许的。事实上，该国国家以及 公民的合法权益、国家的主权与平等因为外国法的适用而遭到破坏，那么法院地 国为了解决问题会对前者的利益做克制和谦和的解释，也就是对前者做出让步， 但当前者的利益已经达到甚至冲破后者的利益底线，为了排除前者利益对后者的 威胁，维护后者政治、经济、法律以及道德等生活的稳定。那么公共秩序就从静 态转化为动态。 因为动态意义上的公共秩序起到一种“安全阀”的作用，所以静态意义的公 共秩序必须要能够包涵一切可能损害本国根本利益的特殊情况，这样才能发挥公 共秩序的作用。而由于公共秩序所承担这样特殊的使命，立法者很难对它下一个 。肖永平著：肖永平论冲突法，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第1 0 5 页。 董立坤著：围际私法论，法律出版社2 0 0 0 年修订本，第8 4 页。 李双元著：国际私法( 冲突编) ，武汉大学出版社2 0 0 1 年修订版，第2 6 1 2 6 2 页。 第1 章公共秩序保留制度概述 完整的定义。另外，公共秩序作为一项法律制度，它是有阶级性的，各国都是从 反映某种法院地国或者地区在对外交往中的政治的、经济的、法律的以及道德意 义上的价值取向，体现法院地国或者地区的基本政治、经济和法律利益、基本原 则以及被普遍接受的某些基本道德规范或善良风俗在内的根本利益，而由于所奉 行的经济、法律、道德、政治、宗教和社会政策的基本信念和标准有很大差异， 各国对反映这些基本信念和标准的公共秩序给予的解释会有很大的不同。而且， 即使是同一个国家，不同时期公共秩序也是有可变性，“昔日为违反公安者，今则 未必然。又甲地有悖公序良俗者，己地亦不一定以为然。因之，公序良俗之含义 常随各国之风俗习惯，伦理道德观念之不同而异 基于以上原因，学理上对公共秩序的含义从来就没有过统一的内容，公共秩 序仍然是一个模糊、抽象的概念，更多表现为弹性条款。可以说不同时代的学者、 不同的国家，哪怕是同一国家的不同学者对这一问题也没有达成完全的共识，德 国的格雷法官认为，“并无既定的规则来界定什么是公共秩序保留制度。 我国的 学者指出，因为公共秩序概念本身的弹性，我们很难就在历史文化、政治制度以 及社会结构各不相同的国家对公共秩序达成一致的共识。即使对同一个国家来说， 公共秩序“在不同时期也有不同的内容”。德国民法和国际私法专家沃尔夫教授也 认为：“时常有人企图把这个模糊而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义，但是并 未成功。但这不等于说公共秩序不受任何约束，任何国家不能任意践踏的是：国 际法和国际社会公认的准则。但无论如何，主要还是指的是那些对国家以及社会 整体具有根本意义的事情，所以这即是此项模糊概念中的确定内涵。 1 2 公共秩序保留制度的本质与作用 各个国家的国际私法立法在内容上规定，冲突规范中外国法的适用前提是不 能与内国的公共秩序相抵触，这体现了公共秩序保留制度的本质与作用。在各国 的法律中本国的国家基本政策、国际利益以及法律与道德的基本原则的立法规定 均已得到体现，因为这些可以通过涉外民事关系直接得到适用而不必经过冲突规 范的指引，所以这就不必通过借助公共秩序而当然地具有排除外国法适用的效力。 这样，从根本上讲公共秩序起到的是通过以此为由限制外国法适用、拒绝承认和 。曾陈明汝：国际私法原理，台北三民书局1 9 9 1 年版，第1 8 8 页。 论公共秩序保留制度 执行国际商事裁决、拒绝提供送达文书、调查取证等其他司法协助最终达到保护 本国利益的作用，也就是说，从本质上看，公共秩序保留制度是保护本国利益的 手段，不论学者们为他寻找多少“动听 的理由。法律作为上层建筑，必须服务 于决定它的经济基础。国际私法以及国际私法中的各项制度也不例外。公共秩序 保留制度，作为有力的武器，是各国通过法律维护本国利益的最后一道屏障，亦 因此，公共秩序保留制度被许多学者形象地称为“安全阀( s a f e t yv a l v e ) 或者 “紧急情况下最后的武器( u l t i m a t ee m e r g e n c yw e a p o n ) ” 公共秩序对排除外国法适用的功能是从下面两个方面予以实现的：第一，国 际私法上的公共秩序对内国法起到积极的、肯定的作用，这即是说法院援用公共 秩序来处理某些涉外民事关系时，通过直接认定案件与法院国具有重要的联系， 而不首先表明冲突规范所应适用的外国法，这样法院国体现公共秩序的法律是必 须直接适用的。所以，一国法院可以不考虑内国的冲突规范，这即是国际私法中 公共秩序积极功能，第二，国际私法上的公共秩序起着一种对外国法的防范的、 否定的作用，即“安全阀”或者“紧急情况下最后的武器 的功能。法院国以冲 突规范来处理涉外民事关系时，作为应该以适用某一外国法作为依据，但由于法 院国的公共秩序与该外国法的适用发生抵触而遭排斥，所以部分国家国际私法学 中对公共秩序的以上双重功能加以区分并分为：公共秩序的积极保留、消极公共 秩序保留。 这样从功能角度上，国际私法上的公共秩序划分为积极功能、消极功能两种： 在公共秩序的消极功能之中从适用范围讲，国际私法上的公共秩序有狭义和广义 之别，狭义的公共秩序概念存在于国际私法学著作中，指的是外国法。公共秩序 的广义概念，还包括外国法的适用与内国的公共秩序发生抵触时，内国有权拒绝 和执行外国法院的判决、外国仲裁机构的裁决。这样，实际上直接使用的外国法 与公共秩序的积极保留有着紧密的联系，各个国家的国内法中直接适用的法就不 必占有太大的比例，所以狭义角度对待公共秩序保留制度更符合实际，把直接适 用的法严格限定在所谓“人法”的狭小范围内。在适用时只有明显违背我国公共 秩序的外国法才可以被排除。 李浩培著：李浩培文选法律出版社出版，2 0 0 0 年1 0 月第l 版，第9 0 页。 第1 章公共秩序保留制度概述 可以归纳为，人们实际普遍认同的公序良俗概念的理解因各国伦理道德观念 以及风俗习惯的不同而存在不同的解释。虽然在对公共秩序的解释中存在差异， 但是对于国际社会公认的准则及国际法，任何国家却是不可以随意解释和逾越。 可以说，这是“对国家和社会整体来说明显地具有根本意义的那些事情 。这恰 恰是弹性概念中的确定概念。所以当区分出共同利益与其他利益的差别时，公共 秩序保留制度才可以得到完整的使用。 1 3 确立公共秩序保留制度的意义 公共秩序保留制度尽管表现出上述诸多方面的作用，但从公共秩序保留制度 这一概念的起源来看，公共秩序保留制度最早产生于本国法院在处理涉外案件的 过程中避免适用对本国不利的外国法的需求。李浩培先生在国际私法中的公共 秩序问题一文中开篇谈道：“国际私法的存在，原以下述的假定为基础：关于含 有涉外因素的私法案件，为执行当事人间的公平起见，应予表面上似有数法律秩 序的法律均可适用时，择一最适当的法律秩序适用之；但此最适当的法律秩序的 法律，常非法院地法，而系其他法律秩序的法律，换言之，即常非内国法，而系 外国法此盖因诉讼的提起，究在甲国或乙国，纯系偶然的事实，故通常不能 谓适用法院地法，即系适用最适当的法律秩序的法律以是吾人需探求适法的 法律秩序的法律( 简称日准据法) ，以适用于含有涉外因素的私法案件。但世上任 何国家，必有某种集体利益，依该国见解，认为特殊重要，不能因适用外国法律 而被牺牲；故如外国法的适用，将妨碍此种特殊重要的内国集体利益时，法院即 得谓原则上应适用的外国法，有妨内国的公共秩序，故例外的仍不适用。于是， 在国际私法中我们就有了个公共秩序的概念。” 该段简练平实的语言，道 出了国际私法的源起，更道出了国际私法上的公共秩序保留制度的源起及其现实 意义。也有学者认为，公共秩序保留制度实质上表明了“冲突正义的传统追求和 公平需求之间的张力，这两种价值在多州( 国) 案件中时常相冲突。 本人认为，国际交往的发展促使国际私法产生并不断发展，根据本国国际法 上确立的确定准据法或者应当适用的法的一般规则，外国法的适用成为一种可能， 但如果适用该外国法将损害本国的利益，为了保护本国的这些利益，本国必然会 。黄进、杜焕芳：关于国际私法总则的若干思考( 一) ，载综合来源，2 0 0 5 年第8 期，第3 7 6 0 页。 论公共秩序保留制度 通过确立一项制度，达到排除该外国法适用的目的，这样，就产生了所谓的“公 共秩序保留制度 的概念。随着国际私法的进一步发展，公共秩序保留制度的适 用逐渐扩展到国际民商事司法协助的各个方面，包括承认和执行外国法院判决、 承认和执行国际商事仲裁裁决、提供送达文书和调查取证等司法协助的方面，这 是各国通过立法或者司法手段从各个角度保护本国利益的需要。在国际社会是以 各主权国家构成、各主权国家有不同的利益需求的情况下，“公共秩序保留制度 的存在就是合理的，也是必然的。 第2 章关于公共秩序保留制度的几种理论及评析 第2 章关于公共秩序保留制度的几种理论及评析 1 9 世纪以后国际私法学说有了重大发展，“法则区别说”逐渐失去了影响，产 生了许多新的学说，诸如意大利的孟西尼、德国的萨维尼、美国的斯托雷、英国 的戴西等一些著名国际私法学者都对均对公共秩序保留制度作了更为深刻的阐 述，从而进一步丰富了国际私法上的公共秩序保留制度。尽管作为一项制度，公 共秩序保留已经得到了各国理论和实践的普遍肯定，但是，对于在什么条件下可 以援用公共秩序、什么是公共秩序，各国学者都提出了自己不同的看法。也正是 围绕这一问题我们展开了对于公共秩序的理论的探讨。 2 1 萨维尼的理论 德国著名学者萨维尼主张把内外国法律的适用建立在“法律关系的本座”之 上，是“法律关系本座说”的创造者。依据上述理论，当一个涉外民商事法律关 系的“本座”不在国内，而在国外时，就理应该适用该外国法。但与此同时，萨维尼 也认为外国法的适用并不是一成不变的，在一定的条件下是可以排除的。萨维尼 把一个国家的强行法分为两大类：一类是不仅为了保护个人利益，而且是根据道 德上的理由或者国民经济上的、政治上的公共幸福而规定的；另类则是纯粹为 了保护个人利益而制定的。在根据冲突规范须适用外国法时，尽管后一类法律并 不能因个人的约定而排除其适用，但它仍旧应让位于外国法。前一类法律则与此 不同，它是排除外国法适用的可能性，而在制定该法律的国家内绝对适用。由此 可知，萨维尼把这种纯粹为了保护个人利益而制定的强行法视为公共秩序法，但 是，萨维尼也认为公共秩序只是作为国际私法基本原则的一种例外而存在而已。圆 萨维尼的学说在1 9 世纪风靡全球。其在现代罗马法体系第八卷深刻阐述 了国际私法的问题。他提出的“法律关系本座说被认为是国际私法领域的“哥 白尼革命”，其中关于解决法律冲突的方法，他认为，应当从法律关系的性质出发， 决定这种法律关系应当受何国法律的支配，国际私法的问题就是“就每一法律关 系，确定其依其本质所应归属或应受制的法律秩序”。同时，萨维尼认为，就像人 。韩德培主编：国际私法，高等教育出版社2 0 0 7 年第二版，1 4 1 页。 论公共秩序保留制度 有住所一样，每一个法律关系都有其本座，支配该本座存在的空间的法律，就是 该法律关系所应受支配的法律。这就是国际私法上著名的“法律关系本座说 。萨 维尼指出，任何一个法律体系中所包含的强制性的、绝对的规则，都可以分为纯 粹为享有权利的人而制定的法律规则，和并非纯粹为了个人的利益而制定的法律 规则两大类。通过萨维尼的理论，“公共秩序的影子更加清晰，他彻底摆脱了“法 则区别说 的影响，提出了“国际法律共同体”这一概念，使欧洲的国际私法学 进入了一个崭新的纪元，尽管他超越了当时的现实，但敏锐的遇见了未来世界法 律发展的趋势。 2 2 孟西尼的理论 意大利学者孟西尼认为国际私法有意思自治原则、公共秩序原则、和国籍原 则等三个基本原则。如此一来，他同萨维尼理论的不同之处便彰显出来，即孟西 尼把公共秩序提到了基本原则的高度，将国家的法律分为两类：一类是为个人利 益而制定的，不管他们出现在哪个国家，都应以国籍为标准适用于其所属的公民； 另一类则与此不同，必须以属地原则适用于其所属国家领域内的一切人，包括外 国人和内国人，而属于这类法律范畴的事项根本不适用外国法，即这一类是为保 护公共秩序制定的法律规则。孟西尼及其学派认为公共秩序法律包含以下法律： 行政法、财政法、刑法、宪法、强制执行法、警察和安全法、物权法、秩序法、 道德法等。 孟西尼不但是一个国际私法学家，而且还是一个政治家，因此他的理论有很 浓厚的主权观念，强调本国主义，他与萨维尼的观点不同，比萨维尼更多的表现 出多维护本国利益的决心，在对待法律冲突上保持排外、保守的心理。他确立了 本国法主义。和萨维尼理论的区别之处就在于，他认为公共秩序是国际私法的一 项基本原则。孟西尼认为，法律选择基础应由三部分元素构成：即国籍、当事人 和主权，而在这三种因素中，国籍是起决定作用的部分，在原则上来讲无论哪种 法律关系，都应适用当事人的国籍国法。然而，与此同时，孟西尼认为出于保护 本国利益的目的，在排除或限制外国人的国籍国法的域外效力方面就应该凭借公 共秩序来进行。他还认为，一些排除外国法的规则是国际私法原则的当然结果， 国韩德培主编：国际私法，高等教育出版社2 0 0 7 年第二版，第1 4 2 页。 第2 章关于公共秩序保留制度的几种理论及评析 并不是“例外的规则。孟西尼的理论对许多国家都产生了很深的影响，如瑞士、 法国和比利时等国的法律体系就都认为排除外国法的规则是国际私法原则的“当 然结果，而并不是什么所谓的“例外 。 2 。3 布鲁歇的理论 在萨维尼把强行法分为两部分的观点的基础上，瑞士学者布鲁歇提出了两个 概念国内公共秩序和国际公共秩序。他指出二者的区别就在于，国内公共秩 序法是在法院地的内国法适用时才应予适用，而国际公共秩序法却与之不同，绝 对要求在国际私法领域内适用。举个例子来讲，一国关于婚龄的规定应该无条件 的适用于其所属公民，具有强行性，但它终究只是国内公共秩序法，并不一定适 用涉外婚姻关系，这就取决于内国冲突规范如何指引。但国际公共秩序法就不一 样，比如说关于在婚姻领域内禁止直系亲属间结婚，禁止一夫多妻和禁止重婚的 规定，就具有绝对强行效力，完全能够排除外国法的适用。 布鲁歇在萨维尼的观点的基础上提出了提出了两个全新的概念：“国内公共秩 序法和“国际公共秩序法”。这一提法具有非同寻常的意义。他所谓的国际公共 秩序法是必须得到适用的，具有排除外国法使用的效力，而国内公共秩序法在一 定条件下则可以让位于外国法。 2 4 斯托雷的理论 斯托雷是美国国际私法的奠基人，他以“国际礼让”为出发点，指出一国的 态度完全决定了另一国法律能够在该国产生什么样的义务和权力。因此，一旦外 国法的适用“使主权与平等受到破坏与威胁，或“给自己国家和公民的权益带来 损害，公共秩序保留就负起解除“礼让 所产生的负作用的任务，由于公共秩序 是从国家主权派生出来的权利，所以主权者可以在任何时候、不受任何反对的援 用之以排除外国法的适用。显而易见，斯托雷并没有指出适用公共秩序保留应有 的限度。固 斯托雷认为各国对国际私法内容应由各国自主决定，并且内国法于外国法在 。李双元等：中国国际私法通论，法律出版社2 0 0 3 年第2 版，第1 7 3 1 7 4 页。 函自肖永平：肖永平论冲突法，武汉大学 f j 版礼2 0 0 2 年第l 版，第8 8 页。 圆韩德培主编：国际私法，高等教育出版社2 0 0 7 年第二版，第1 4 2 1 4 3 页。 论公共秩序保留制度 适用上采取不平等的态度；通过他的理论可以看出，他的主权观念可以说是根深 蒂固，把捍卫主权利益高于一切，在斯托雷那里，公共秩序已然变成了捍卫主权 的工具因为他认为主权者在任何情况下都可以用公共秩序排除外国法的适用。从 某种程度上说公共秩序保留制度在他的学说里被推到极点。 2 5 库恩的理论 为了解决斯托雷遗留下来的问题，美国学者库恩认为有四种场合会产生公共 秩序保留问题：第一，外国法的适用违反法院地的禁止性规定；第二，外国法的 适用违背文明国家的道德；第三，外国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确 认；第四，外国法的适用违反法院地的重要政策。 库恩清楚的看出了斯托雷理论的不足，并沿着斯托雷的思路来思考问题，他 是第一个对国际私法问题进行深层次探讨的人，对公共秩序的内涵、外延进行界 定。国际私法学界在这个问题上的争论仍是在他的范围内争论。 2 6 戴西的理论 英国法学家戴西提出了“既得权 理论，这是在反对“礼让说的基础上提 出来的。戴西指出既然一国的法官在根据本国冲突规范而承认外国法的取得的权 利，那么这即是对依外国法取得的权利的承认，而并不是承认外国法的域外效力。 因此，除了“公共秩序保留制度，戴西认为并不是所有的依外国法取得的权利均 在英国的保护范围，并且他提出了“法律政策”的概念，指出三种依外国法取得 的权利不在英国法的保护范围，即：同英国主权利益相抵触的权利、同英国法律 政策相抵触的权利、同英国成文法相抵触的权利这样三部分。戴西还指出：“英国 不承认基于他国法律而获得的权利，如果这种承认是与英国的法律政策或英国所 支持的道德原则或英国的政治制度不相容的。可是这样一来，什么东西才构成法 律政策昵? 这似乎与许多国家关于公共秩序的立法中所称的“法律的基本原则 有所不同而与一国的私法政策很相似，因而也是一种极富伸缩性的说法。 戴西是英国国际私法最重要的代表人物，他认为这种“礼让”的观念，将导 致在适用外国法时的反复无常，由此便对之进行了尖锐的批判。他提出的“既得 韩德培主编：国际私法，高等教育出版社2 0 0 7 年第二版，第1 4 3 页。 第2 章关于公共秩序保留制度的几种理论及评析 权 说是一个里程碑式的成就，他所认为的公共秩序既体现在具体的法律规定上 又体现在政治制度、道德原则、法律政策等许多方面，他所提到的公共秩序既有 “主观说 的因素，又有“客观说的因素，不仅局限于国际公法上的公共秩序， 也包含了国内民法的公共秩序。 2 7 戚希尔的理论 英国学者戚希尔作为戚希尔理论的创始人提出了“特殊政策的概念，他认 为只有对公共秩序保留制度给予合理的解释，国际私法的原则才能在较大程度上 得以保留，只有英国的“特殊政策 才优先于外国法。在戚希尔看来有这样几种 情况是与英国的“特殊政策”相抵触的：第一，与英国的道德观念相抵触；第二， 与英国基本的公平正义观念不相容；第三，某一外国法侵犯了英国关于人的行动 自由的观念；第四，损害了英联邦及其友好国家的利益。 戚希尔是比戴西晚的学者，起初他坚持“既得权说”，后来发生转变，进而持 反对态度，他提出了新概念“特殊政策 ，他认为为了不至于违背国际私法的原则 和宗旨，就必须给公共秩序保留制度以合理的解释并使之在合理的范畴内，他认 为只有英国的特殊政策才有排除外国法的效力。 以上表明，无论对适用外国法的根据持什么观点，众多学者，无论是大陆法学派 还是